Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

Такого рода предпосылки охватывают объем и качественные показатели правового принуждения в целом, по видам, субъектам, основаниям и другим практически значимым показателям, которые содержатся как в общей характеристике принуждения, так и по ее параметрам, реальным и целевым.

В первом случае они более или менее совпадают между собой. Во втором они крайне противоречивы, нередко полярны. Но и в том и в другом случае суждения о правовом принуждении и его параметрах нередко страдают отсутствием необходимой аргументации, эмоциональностью, что сильно затрудняет возможность верифицировать их содержание.

Вместе с тем имеющиеся данные правовой науки дают определенную возможность оценивать параметры правового принуждения, осуществляемого при применении юридической ответственности, на основе разумно построенного дискурса о праве и правовой политике. При соблюдении должного, профессионального уровня аргументация тех или иных оценок может опираться на представления о желательных моделях содержания и механизме правового принуждения, построенных методологически корректно на эмпирических данных.

Но это происходит в недостаточной степени. При этом крайне важно исследовать правовое принуждение с двух позиций:

а) как социально-правовой феномен;

б) как индивидуальное отношение, преимущественно в виде воздействия, но все же предполагающее и наличие правовой защиты.

Тем не менее, быть может, интуитивно либо на основе глубокой рефлексии господствующее мнение различным образом не признает удовлетворительным современное общее состояние правового принуждения.

Отмечается многими наблюдателями, что затраты на обеспечение действия многочисленных и крайне разнообразных запретов велики, а их эффективность недостаточна. Стабильность отношений собственности и возможность ее обеспечения недостаточны. Преступность растет. Борьба с коррупцией скорее декларативна, чем реальна. Различные виды неправомерного поведения, по всей вероятности, привели к возникновению либо углублению кризисных явлений. Ответом на это обычно признается усиление правового принуждения.

Такая ситуация сложилась, например, в Республике Польша. Группа польских ученых заявила, что она обеспокоена перенаселенностью тюрем в стране с избыточной уголовно-правовой и уголовно-исполнительной репрессией. Было выдвинуто требование отказаться от ужесточения уголовного права, проведенного в 2005–2007 гг., расширить применение мер, альтернативных лишению свободы, расширить возможности различных видов досрочного освобождения и проч.[296]296
  Постановление по вопросу желательных изменений в уголовной и пенитенциарной политике, вынесенное на научной конференции Научного товарищества уголовного права и Института правовых наук Польской академии наук (2 июля 2009 г.) // Панство и право. 2009. № 9. С. 102–103.


[Закрыть]

Проблемные ситуации правового принуждения. Их оценка крайне необходима для оценки справедливости и эффективности юридической ответственности. Именно поэтому применительно к отдельным параметрам правового принуждения ведутся острые споры. Укажем на ряд таких ситуаций, которые в той или иной степени будут рассматриваться в дальнейшем.

По мнению ряда специалистов, отсутствует должная стабильность системы запретов, недостаточна их обоснованность и низок юридико-технический уровень. Применение санкций во многих случаях выходит за пределы закона, является несправедливым и неэффективным.

Можно полагать, что это объясняется целым рядом известных и неизвестных факторов. Прежде всего, в настоящее время наблюдается вызванная внешней и внутренней логикой развития права довольно острая конкуренция между запретами различных правовых отраслей. Это, в частности, имеет место как в традиционной сфере фактического пересечения и правового разграничения административных деликтов и преступлений, так и в сфере разграничения преступлений и гражданско-правовых деликтов, причем на этапах и правотворчества, и правоприменения.

Далее, имеют место и усиливаются два иных противоположных процесса правового развития. С одной стороны, процесс довольно существенной и странной, во всяком случае, перенасыщенности отраслей частного права весьма серьезными санкциями. Происходит или укрепляется «деликтизация» частного права, его агрессия в сферу карательной деликтной ответственности. А с другой стороны, ощущается процесс явной перегрузки уголовного права, во многих случаях под влиянием уголовно-правового популизма.

В итоге подвергаются фактической ревизии природа и задачи регулятивных и субсидиарных к ним, преимущественно охранительных, отраслей права.

Наконец, теряют определенность система деликтов и юридические последствия их совершения. Общество теряет из вида общий потенциал и реальную тяжесть «принуждения к правомерному поведению».

Все это как раз порождает перераспределение различных компетенций, возрастание бюджетных издержек и проч. Каждое из этих утверждений нуждается в дополнительной проверке, но их присутствие в профессиональном и общем правосознании общества сомнений не вызывает.

Они могут быть выделены по самым различным основаниям. Примером и только примером являются следующие группы вопросов, из которых ниже будет рассмотрена только первая группа:

• легитимация правового принуждения; ее критерии; оценка справедливости и эффективности юридической ответственности;

• требования к оптимальному построению подсистем запретов и последствий их нарушения в единой и целостной национальной правовой системе;

• основные направления, условия и средства содержательной оптимизации правового принуждения; обеспечение технологичности процесса реализации и полезности результатов;

• обеспечение переносимости правового принуждения обществом.

Легитимация правового принуждения. Она представляет собой обоснование оптимальности принуждения аргументами, неопровержимыми при данном состоянии правосознания, и завершается достижением общественного согласия с его применением.

Это, по вполне понятным причинам, важнейшее условие оптимизации правового принуждения, и оно опирается на традиционно декларируемые начала законности, экономии репрессии, справедливости и эффективности правовых запретов. Перебор запретов и санкций, как и избыточная юридизация поведения в целом, негативно влияет на общественное развитие. Отказ от легитимации может влечь пробелы правового регулирования.

Легитимация правового принуждения затруднена на сущностном уровне рассогласованностью методологических предпосылок права, отсутствием согласия о его природе, принятым языком их описания многочисленными теориями ответственности субъектов права – физических и юридических лиц, а в самой сильной степени интересами и взглядами субъектов социального действия. Приходится признать, что проблема легитимации правового принуждения разработана крайне слабо и позиции относительно ее критериев и содержания почти не отрефлексированы.

Во всяком случае, легитимация принуждения предполагает его подведение под высшие социальные и правовые ценности общества с целью установления соответствия запрета и санкций этим ценностям, т. е. его легитимности. Следовательно, исследование процессов легитимации правового принуждения включает определение критериев легитимности, исследование потребностей в принуждении, реалий его применения, отношения к принуждению и вызываемым им социальным изменениям.

В процессе легитимации необходимо, что крайне сложно, выявить и дифференцировать реально значимые для социальной жизни явления, генерирующие действительно необходимые решения, и юридические конструкции. Очевидно, что необходимо также определить действительно важные для субъекта права пределы автономии, отражающие его возможности и предполагающие совершение ошибок и не опасных отклонений от правовых предписаний, учитывающие легальные и фактические риски наступления негативных последствий в случае совершения определенного деяния.

Даже на основе элементарных наблюдений за практикой правового принуждения можно сказать, что субъекты современного, сильно изменившегося права находятся в не просчитываемом по существу потоке конфликтных отношений и соответственно под влиянием самых различных юридических рисков. Этим усложняется реализация функций права, блокируется инновационная составляющая экономики, растут сложность принимаемых решений, необходимость их правового обеспечения, экономические риски и соответственно коррупционная составляющая.

Эти трудности в данном случае можно попытаться преодолеть, обратившись к раздельному анализу структуры поведения как отношения, как коммуникации, что, как известно, делалось многими и много раз.

Структура правового принуждения как предмет легитимации. Частично о структуре принуждения говорилось выше. Здесь в нуждах легитимации правопринуждения выделяются: неправомерный поведенческий акт – состав деяния – негативные последствия деяния, отраженного в признаках состава деяния; определение (назначение) негативных последствий деяния, предусмотренных правом[297]297
  Напомним, что последствия негативного характера не ограничиваются мерами того или иного вида ответственности, включая наказание. К ним, например, в уголовном процессе относятся весьма болезненные меры процессуального принуждения, а в гражданском праве примыкают «закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя» (Сергеев А. П. // Гражданское право. Учебник: в 3 т. Т. 1 / под ред. А. П. Сергеева. М.: Велби, 2009. С. 545, 546).


[Закрыть].

Легитимация запрета деяния. Следует полагать, что процесс легитимации запрета деяния является единым в своей основе для всех отраслей права, но в то же время он должен выявлять специфику отраслевой легитимности. Гражданско-правовые и уголовно-правовые запреты должны соответствовать действующей Конституции РФ, но легитимация запрета в ст. 169 ГК РФ сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности, не должна совпадать с легитимацией, скажем, мошенничества по ст. 159 УК РФ.

Результатом запрета является признание деяния неправомерным поведенческим актом или одной из его разновидностей, обозначаемых сложившейся системой наименований, основным из которых, как кажется, является понятие правонарушения[298]298
  В гражданско-правовой литературе используется также деление неправомерных действий на правонарушения и объективно-противоправные действия. Последние совершаются невиновно (см.: Сергеев А. П. // Гражданское право. С. 435).


[Закрыть].

Общие критерии легитимации запретов с позиций современной правовой политики и науки можно весьма условно подразделить на формальные и материальные. Первые – конституционность запрета, возможность его обоснования принципами права, включенность в правовую систему. Вторые – справедливость, эффективность, распространение на деяния более чем малозначительной степени социальной опасности.

Установление этих критериев означает следующее. Законодатель:

а) действительно не может выдумывать преступлений и, добавим, произвольно объявлять поведение неправомерным;

б) в принципе способен и соответственно должен обосновывать свои решения;

в) обязан разграничивать их в зависимости от характера запрещаемого (объявляемого неправомерным) деяния;

г) может и должен обеспечивать согласие общества с принимаемыми решениями;

д) создавать необходимую инфраструктуру их реализации.

Специфические критерии легитимации правовых запретов определяются с учетом принятых характеристик отраслей права и на основе соответствующих доктрин, представленных в юридической литературе. Здесь нет особого смысла их рассматривать; достаточно привести пример, когда критерием легитимности уголовно-правового запрета, т. е. признания деяния легитимным, является специфический признак общественной опасности, впрочем также вызывающий острые споры.

Это значит, что в отдельных правовых отраслях социальная опасность должна быть дифференцирована по степени и характеру, как в уголовном праве, либо, более общим образом, по механизму реализации, характеру последствий, их интенсивности и ряду иных признаков.

Исследование правового принуждения на индивидуальном уровне. Здесь возникают проблемы, аналогичные разграничению личности преступника и субъекта преступления. Уголовный закон и смежные отрасли законодательства определяют принуждение как меру, что текстуально выражено в ст. 43 УК РФ. Меры ограничиваются количественно, по природе вещей, и качественно. Анализ этих мер применительно к видам наказания должен даваться как характеристика отдельных видов наказания – мер, которые содержат способы принуждения, имеющие объект, временные границы и объем.

Вместе с тем закон не может полностью определить содержание принуждения, хотя стремится к этому. Но еще менее он может определить индивидуальный механизм и результаты воздействия на лицо, к которому применяется правовое принуждение.

Здесь, помимо иных осложняющих исследование правового принуждения обстоятельств, возникает проблема коллизии между началом равенства в справедливости и фактической необходимостью учета индивидуальных факторов, относящихся к личности, включая его физические данные, привычку к климатическим условиям и проч. Именно по этим соображениям в структуру научного осмысления необходимо ввести данные эмпирического и обобщенного характера:

а) о связи правового принуждения в виде лишения свободы и мер, связанных с ограничением свобод, с заболеваниями, психологической деформацией личности, разрушением социальных связей и проч.;

б) о воздействии экономического принуждения на социальную и экономическую деятельность лица, его окружения и общества в целом.

Такого рода данные анализируются в правовой литературе преимущественно по уголовно-исполнительному праву. Однако общее состояние правового принуждения как реального процесса и нацеленность многих специалистов на немотивированное ими усиление наказания усиливают потребность в учете способов и последствий личностного осуществления принуждения в структуре уголовной ответственности.

В данном случае предлагается мотивировать исследования такого рода, создав для этого надлежащие политические, юридические и психологические условия.

В юридической литературе содержится множество понятий справедливости, и их анализ представляет самостоятельную задачу. Применительно к проблеме правового принуждения в структуре юридической ответственности во всех отраслях права может быть использовано, скорее в методическом плане, нормативное понятие справедливости как принципа, содержание которого определено в ст. 6 УК РФ. По образцу этой статьи справедливость принуждения может быть выражена рядом требующих взаимного согласия параметров, которые, как уже говорилось, требуют сопоставления с параметрами эффективности. Рассмотрим некоторые параметры справедливости и эффективности, как кажется не вызывающие особых споров и могущие быть использованными для получения как эмпирической информации, так и обобщенных данных в целях оценки правопринуждения и его оптимизации. Эти параметры таковы:

а) наличие в законе четких и социально приемлемых оснований соразмерности, законности и обоснованности юридической ответственности в целом и отдельных принимаемых решений. Конкретизация этих параметров возможна и необходима путем оценки и совершенствования институтов Общей части отраслей права и отдельно правовых запретов. При этом нужен новый, содержательный и дифференцированный анализ опасности, вредности, общественной опасности, ее характера и степени этих запретов;

б) наличие достаточных условий понимания и оценки обществом оснований и целей юридической ответственности. Незаконное использование объектов авторского права карается при отсутствии квалифицирующего признака лишением свободы на срок до двух лет. Задержка выплат по вкладам в банке гражданам практически ненаказуема. Это может быть и не понято населением в современных условиях, но, вероятно, имеет экономические основания. Опять возникает проблема согласия и сопоставления различных видов юридической ответственности;

в) реальное состояние удовлетворения спроса на принуждение, конкретизируемое по частоте обращений и целям применения принудительных мер юридической ответственности. Это проблема защищенности населения средствами закона, согласия с ее состоянием. Оплата юридической ответственности осуществляется всеми налогоплательщиками, несущими, например, уголовную ответственность за уклонение от уплаты налогов, но распределяется правоохрана зачастую произвольно;

г) уровень рассматриваемых ниже уголовно-правовых и иных правовых рисков и развитость средств их преодоления; возможность соблюдения баланса интересов государства, общества, участников уголовного процесса, их окружения;

д) распределение выгод и издержек применения правового принуждения между адресатами закона, особенно выполняющими социально-правовые роли правоприменителей, налогоплательщиков, потерпевших, субъектов преступления; практически это особенно наглядно проявляется при дифференцированном и противоречивом обеспечении прав потерпевшего и обвиняемого;

е) состояние одобрения обществом дифференциации мер ответственности на основе материальной оценки совершенного деяния.

Параметры эффективности правового принуждения. Ими можно считать, выделяя их по доступным индикаторам:

• данные о динамике преступности и особенно рецидива;

• сведения о расходах на реализацию мер принуждения, в частности объем оплачиваемого рабочего времени, затрачиваемого на принятие отдельных решений, времени участников процесса, разумеется прежде всего не привлекаемых к уголовной ответственности;

• данные об экономических последствиях принимаемых решений, включая сокращение налоговых платежей, снижение заработной платы и потерю рабочих мест, уменьшение капитализации и возникновение иных предпринимательских убытков, осуществление нормативно-правовых, организационных и иных мер, принимаемых на основе решений о возложении уголовной и иной ответственности;

• данные о пробелах действующего законодательства и соответственно его бездействии в социально-экономической сфере.

Взаимоконтроль с позиций справедливости и эффективности. Он, повторим, предполагает, что оценка справедливости должна проверяться данными об эффективности, и наоборот. Юридическая ответственность не может рассматриваться как справедливая, если она неэффективна. Она не может рассматриваться как эффективная, будучи несправедливой.

Эти положения, подчеркнем еще раз, являются исходными. И будут конкретизированы по направлению к дальнейшему исследованию данной темы.

Правовой механизм обеспечения баланса справедливости и эффективности юридической ответственности в условиях модернизации экономики[299]299
  Текст не опубликован.


[Закрыть]

Фрагменты из Отчета о научно-исследовательской работе по проекту Центра фундаментальных исследований НИУ ВШЭ, выполненному в рамках соответствующего гранта в 2010 г.

Состояние научного, т. е. отвечающего специфическим требованиям, понимания отдельно справедливости и эффективности юридической ответственности, а затем и их баланса во многом определяет позиции субъектного состава механизма действия юридической ответственности.

Такое положение усугубляется тем, что юридическая ответственность изучается в контексте модернизации экономики. Происшедшие в стране перемены должны были бы быть отражены в научной литературе и с определенным лагом быть осмыслены судьями и правоприменителями иных статусов.

Заранее можно сказать, что осмысление баланса справедливости и эффективности субъектами реализации юридической ответственности весьма противоречиво.

В структуре правовой науки существует несколько парадоксальный, но довольно часто встречающийся разрыв между фактической и теоретической оценками проблемы и проблемной ситуации. Собственно проблема баланса, повторим, именно баланса справедливости и эффективности, в праве относительно редко рассматривается в отечественной юридической литературе. Возникая, она связывается с балансом интересов и еще чаще с балансом публичных и частных интересов.

Приведем вначале только для иллюстрации сказанного несколько ссылок на соответствующие авторские позиции. А. А. Даньков, мировой судья Щелковского судебного района Московской области, публикует статью «Проблемы обеспечения баланса частного и публичных интересов в практике рассмотрения дел об административных правонарушениях». На другом уровне В. В. Лазарев, используя понятие баланса интересов, отмечает, что он «как и равновесие властей, не может быть полным, он является динамическим»[300]300
  См.: Лазарев В. В. Правовые позиции Конституционного суда России. М.: Городец; Формула права, 2003. С. 12.


[Закрыть]. Применительно к соотношению публичных и частных интересов идея их баланса разрабатывалась Ю. А. Тихомировым, что нашло отражение в работе «Интерес в публичном и частном праве», изданной в ГУ ВШЭ еще в 2002 г.

Такое положение по многим причинам и многим направлениям можно оценить лишь отрицательно. Здесь лишь в иллюстративном плане достаточно сказать, что обыденные представления, сохранившиеся у многих участников процессов реализации юридической ответственности, крайне устарели.

Вместе с тем проблематика баланса правового регулирования, явно или неявно, в различной понятийной и смысловой характеристике широко обсуждается в экономической и социологической литературе[301]301
  См.: Роулз Д. Теория справедливости / пер. с англ.; науч. ред. и предисл. В. В. Целищева. 2-е изд. М.: Изд-во ЛКИ, 2010; Кимлика У. Современная политическая философия: введение. М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2010; Социальная справедливость и экономическая эффективность: опыт, проблемы, теория. Материалы науч. конф. М.: Ленанд, 2007; Радаев В. В. Экономическая социология. М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2005; Рорти Р. Справедливость как более широкая лояльность. М.: Логос, 2007. № 5; Проблемы социальной справедливости в зеркале современной экономической теории. М., 2002; Хеффе О. Справедливость. Философское введение. М.: Праксис, 2007; Reemzima J.P. Vertrauen und Gewalt. Pantheon, 2009.


[Закрыть]. С ее включением в структуру правовой науки, однако, возникает ряд сложностей.

В самом упрощенном виде наличие баланса здесь означает определенное соотношение сложившегося распределения ресурсов, основанное на некотором консенсусе. При этом многие специалисты подчеркивают недопустимость альтернативного выбора между социальной справедливостью и экономической эффективностью, и эта позиция является одним из показателей легитимности рассматриваемой проблемы.

В связи с этим в интересах сбалансированной юридической ответственности крайне необходимо использование экономических знаний, особенно соотносимых в сфере правовой науки с распределением ресурсов, с трансакционными издержками, которые затрачиваются, в частности, на преодоление рисков неправомерной или даже правомерной ответственности, с ситуациями выбора и взаимодействия и иными ситуациями.

Примером может служить постановка вопроса о принуждении к следованию формальным правилам. Авторы совершенно правильно пишут, говоря о санкциях: «Поскольку аппарат реализации таких санкций допускает большую отдачу от масштаба, то сравнительными преимуществами в их осуществлении обладает государство». Это верно, но наличие таких преимуществ может в принципе разрушить социальную жизнь и, естественно, требует определенного баланса между целями такого получения.

Проблематика баланса публичных и частных интересов довольно часто отражается в решениях Европейского суда по правам человека.

Проведенный анализ судебной практики и, прежде всего, обоснования решений показал, что он крайне редко выявляет соотношение справедливости и эффективности юридической ответственности, и это при том, что сама по себе проблема баланса правовых составляющих лежит или должна лежать, по существу, в основе всех правотворческих и правореализационных решений. Это объясняется несколькими обстоятельствами.

Прежде всего, право традиционно рассматривается как система императивных или диспозитивных предписаний, но всегда предписаний обязательных. Особенно это относится к такому социальному инструменту, как юридическая ответственность.

Далее, составляющие юридической ответственности обычно связываются с интересами государства, т. е. публичной власти, общества в целом, и на уровне теоретического анализа проблема распределения не рассматривается либо не возникает.

Наконец, существенно и то, что принятый в правовом обиходе язык использует иные понятия и редко обращается к понятию баланса.

Легко заметить, что эти и иные обстоятельства отнюдь не опровергают необходимости и возможности рассмотрения любого правового решения как некоторого соотношения его составляющих, в частности предоставляемых прав, в том числе притязаний на осуществление прав, возлагаемых обязанностей и проч. Это в полной мере относится и к принуждению. Принуждая того или иного субъекта к претерпеванию определенных невыгод, т. е. возлагая на него определенные обязанности, правовая система и реализующая ее публичная власть должны одновременно предоставить этому же субъекту определенные права.