Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

В процессе правоприменения, в свою очередь, необходимо создание разветвленной системы обеспечения мотивации и профессиональной готовности к труду лиц, выполняющих весьма сложную работу в условиях стресса и реального психологического коррупциогенного воздействия.

Практический вывод. При всей сложности обновления уголовного законодательства и оптимизации уголовной ответственности любой правотворческий проект должен опираться на инструментальную характеристику условий его осуществления.

Стадии обновления уголовной ответственности. Целеполагание. Здесь следует вернуться к понятиям обновления (модернизации) уголовного права и уголовной ответственности, не задерживаясь на их лингвистическом анализе. Уголовное право, строго говоря, обновляется или изменяется постоянно. Поэтому понятие модернизации, ныне широко применяемое в социальной практике, явно или неявно должно наделяться особым смыслом, пониматься в качестве особого процесса, направленного на его адаптацию в уголовном праве и к современным реалиям как результату изменений общества. Понятие обновления уголовной ответственности в направлении ее сбалансированности по критериям справедливости и эффективности также обозначает проектируемый, хотя бы на самом общем уровне, длительный адаптационный процесс, но происходящий противоречиво, когда адаптация замещается либо «показухой», либо восстановлением отживших институтов и норм. Действительное и устойчивое обновление уголовного права не допускает прыжков, и его содержание детерминировано. Отсюда – необходимость практического внимания к специфике и соблюдению последовательности этапов обновления уголовной ответственности.

Инструментальное целеполагание. Здесь наибольшую роль играет уголовная политика, преобразующая в специфическую форму содержание различных иных направлений политики государства и общества. Этап целеполагания является первым, но сопровождает весь процесс обновления уголовного права, ибо цели в принципе могут измениться. Однако страна должна знать, что ей нужно и чего хотят и могут достичь ее граждане.

Все направленные и даже стихийные процессы осуществляются не только почему, но и, прежде всего, для чего. Уяснение вопросов, зачем и для чего может, вероятно, осуществляться путем моделирования желаемого состояния уголовного права.

Ответов на эти вопросы может быть множество. В основе направленного процесса формирования нового уголовного права лежат различные представления о сложившейся социальной ситуации, состоянии уголовного права и социальных вызовах, признаках новизны предлагаемых изменений уголовного закона, механизме его действия и правоприменительной практике. Но что является главным – необходимо иметь представления о будущем уголовном праве, воплощенные в различных описаниях его составляющих, т. е. о содержании и тексте уголовного закона, его действии, последствиях действия, возможной поддержке общества и проч.

Обеспечение новизны уголовного права. На этом этапе в данном случае проектируется соответствующий современным реалиям баланс справедливости и эффективности уголовной ответственности. Это несколько непривычная постановка вопроса, но она необходима, чтобы реальные преобразования состояния уголовной ответственности не подменялись «игрой в слова» либо простыми усилиями по иной систематизации старых уголовно-правовых предписаний.

Наиболее часто это происходит при изменении содержания уголовно-правовых запретов. Фактически фиктивное обновление уголовной ответственности имеет место при повышении наказания в виде лишения свободы, скажем, на один-два года. Будущие преступники крайне редко запоминают верхние пределы санкции, и еще реже их повышение воздействует на принятие решения о совершении преступления, т. е. на эффективность уголовной ответственности.

Поэтому вначале в этом исследовании дается общее понимание преобразованного уголовного права как нового, хотя оно, являясь принципиально широким, вряд ли поддается строгому определению. Оно, прежде всего, означает, что изменения уголовного закона не сводятся к совершенствованию его систематики и технико-юридического уровня, при всей их важности.

Новая сбалансированность уголовной ответственности, таким образом, должна содержательно, характером задач и последствий отличаться от предшествующего состояния.

На одном из примеров это хорошо показал А. И. Бойко. Он пишет: «“Освобождение” Уложения 1845 года от административных деликтов (полукриминальных или уголовных проступков), что было правильно, не спасало данный нормативный акт от других более существенных изъянов, касающихся классических преступлений. Николаевское уложение буквально исторгало из себя лозунг “тащить и не пущать”, олицетворяло собой верного охранника уже отживших феодальных устоев. Отмена крепостного права, судебная и прочие реформы, первые протестные выступления рабочего класса, “неуправляемость присяжных коллегий, несоответствие и неполнота законов, охраняющих государственный и общественный строй, их недостаточность для борьбы” с новыми преступными формами скопищ и сообществ и “социально-революционной пропагандою” понудили верховную власть пересмотреть свою уголовную политику и прежнее законодательство»[321]321
  См.: Бойко А. И. Система и структура уголовного права: в 3 т. Т. III: Структура уголовного права и его идентификация в национальной юриспруденции. Ростов н/Д: Изд-во СКАГС, 2008. С. 25, 26.


[Закрыть].

Новизна уголовной ответственности, определение ее справедливости и эффективности, однако, может быть и позитивной, и негативной. Это имело место в России в 1917 г. при отказе от Особенной части уголовного законодательства и переходе, по существу, к естественному праву. Отрицательно новое уголовное право создавалось в нацистской Германии, в итоге не получив, к счастью, долгой жизни.

Отдельные признаки новизны уголовного права и уголовной ответственности. Признаки (критерии) новизны развития уголовного права должны и могут изучаться на: а) социальном (системном) уровне применительно к отрасли в целом и б) на юридико-техническом уровне применительно к отдельным институтам или качествам уголовного права.

Выводы о наличии признаков новизны уголовного права требуют проведения серьезных исследований. Они должны позволить отличать мнимые преобразования, не выходящие за пределы переименования тех или иных уголовно-правовых институтов, от действительных изменений.

В предварительном порядке выделяется на основе анализа изменений действующего УК РФ[322]322
  Перечень изменений и общий комментарий к ним см.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / отв. ред. А. Э. Жалинский. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Городец, 2010. С. 1087–1097.


[Закрыть] ряд признаков движения к новому уголовному праву, наличие которых в каждом случае еще подлежит обоснованию социальными и юридическими аргументами. К ним отнесены:

• проектируемые или осуществленные изменения характера и объема принуждения, сопровождающего реализацию уголовной ответственности; наиболее характерным примером является сокращение лишения свободы, что сравнимо с отказом общества от каторги, от использования уголовной репрессии для кадрового обеспечения экономики;

• преобразование управленческого потенциала уголовной ответственности, ее сосредоточение на выборе правомерных вариантов поведения, т. е. упоминавшееся выше усиление его различительной и оценочной функций;

• снижение социальных издержек и повышение полезности уголовной ответственности;

• устранение рисков злоупотреблений полномочиями в сфере применения уголовной ответственности и совершения неумышленных ошибок, в частности повышение предсказуемости уголовно-правовых решений, их легитимности и справедливости;

• обеспечение единства уголовного права, правовой системы, целостной системы нравственных и моральных норм, что выражается в отношении к праву и наличии оптимальных технологий его реализации;

• «перезагрузка» механизма действия уголовного права и закона, т. е., в частности, организационные преобразования, изменение компетенций, фактических возможностей и мотивации субъектов применения уголовно-правовых предписаний, возросшая социальная поддержка и проч.

Утверждения о наличии этих признаков являются оценками по своей гносеологической природе. Но основаниями этих оценок должны быть реальные факты (артефакты).

Выявление признаков и значения новизны изменений уголовного закона. Это также: текстуальные изменения уголовного закона и, главное, изменения практики его применения. На первый взгляд эта задача решается в любом диссертационном исследовании, где первая глава обычно посвящена истории вопроса. Но часто дело ограничивается перечислением уголовно-правовых новелл без их предметной и формально-содержательной оценки.

Выявление изменений в уголовном законодательстве исторически можно сравнить с развитием медицины. Оба вида деятельности осуществляются в разных сферах и разными методами. Они требуют все больше информации, умений, технологий, оборудования, уходя от избыточной жестокости и знахарства и возвращаясь к ним, раскаиваясь в совершенных ошибках и вновь обещая своим клиентам слишком много. Обе отрасли склонны к созданию замкнутого профессионального сообщества и сакрализации профессиональных функций. Общество постоянно должно определять, если может, границы профессионального вмешательства, объем насилия, ресурсы. При этом хорошо известно, что медицинская мысль периодически совершает прорывы, последствия которых принципиально меняют ее состояние. То же происходит и в уголовно-правовой мысли, которая, по меньшей мере, начинает стыдиться допускаемых на практике нарушений.

Вместе с тем и без всяких сравнений вполне очевидно, что формирование уголовного права проявляется прежде всего в использовании принуждения, а следовательно, в содержании уголовной ответственности. Потребность в принуждении существует постоянно в исторической перспективе как вынужденное средство легитимного и весьма острого насилия. Общество в целом и его структуры на разных этапах своего развития по отношению к уголовному праву находятся в различных условиях. Но, имея различные возможности, на конкурентной основе все равно каждая страна должна решать, что рассматривается в ее пределах в качестве основания существования уголовного закона в статике и динамике, какое насилие переносимо обществом, кого и за что следует наказывать, кому можно поручать применение уголовного закона, каковы последствия существования уголовного закона и проч.

Поэтому крайне важно осуществлять анализ изменений уголовного законодательства путем уяснения их предметности, т. е. их воплощения в структуре происходящих социальных перемен, включая, разумеется, их движущие силы (факторы) и институциональное выражение[323]323
  В настоящем отчете допускаются повторы по ряду вопросов, в частности о необходимости предметного описания правовых явлений, действия уголовной ответственности, ее состояния. Делается это сознательно. Автор предполагает, что для удовлетворения потребностей страны в сфере действия права вредны именно господствующий декларативный подход, избыточное увлечение дефинициями, лингвистическим анализом. Поэтому и делаются попытки с разных позиций и в разных ситуациях подчеркнуть обязательность предметного представления любого абстрактного понятия, относящегося вместе с тем к реальным феноменам. Необходимость этого признается не только юристами. Социолог А. Е. Покровский верно пишет, что «мир по-прежнему не только наполнен, но и переполнен различного рода мифами, противостоящими науке» (см.: Предназначение социологии в кн.: Штомпка П. Социология. М.: Логос, 2010).


[Закрыть].

При этом изменения уголовного права и уголовной ответственности реально оцениваются в обществе противоречиво под влиянием различных интересов, практического опыта, как положительного, так и отрицательного. Отношение к переменам изменчиво и меняется при возникновении новых задач, переменах в настроении общества, постепенном достижении критической массы неудач или успехов. Более того, следует постоянно осмысливать то обстоятельство, что многие позитивные изменения превращаются в символы критикуемой политики, без их предметного представления и оценки.

Это касается, например, конфискации имущества, смертной казни и других явлений, что уже отмечалось. В литературе, Интернете трудно найти сколько-нибудь полные сведения об объемах конфискации (до и после изменений в УК РФ), лицах, к которым была применена эта мера. Зато были сообщения о коррупции, связанной с конфискацией по административным (преимущественно таможенным) правонарушениям.

Все же здесь выделяется два «мейнстрима». Первый. Опыт превращается в формально авторитетные знания и не поддается оценке даже с позиций здравого смысла. Второй. В тезаурус лиц, реализующих уголовный закон, входят все новые, но противоречивые оценки, достаточным примером чего являются Интернет, рынки ценных бумаг и проч. Регулируемое поведение как объект уголовно-правового воздействия меняется, а мотивация субъектов социального действия становится все более сложной и текучей.

Противоречивость изменений уголовной ответственности. Это тяжкая противоречивая проблема. Позитивны далеко не все изменения. По ст. 24 УК РСФСР в 1984 г. предельный срок лишения свободы составлял 15 лет; сложение при совершении нескольких преступлений не применялось, тогда как либерализация привела к тому, что верхний предел лишения свободы составлял 20 лет, а в случае сложения – 30 лет. Поэтому следует учитывать процессы ухудшения действующего уголовного права, накопления шумов в его состоянии, рассогласований с действительными нуждами общества.

В данном случае могут действовать процессы, смысл которых оценить трудно, формально корректные юридически, но нередко отражающие плохо осмысленные частные и притом кратковременные интересы отдельных влиятельных групп либо просто правовой популизм.

Признаки (критерии) новизны развития уголовного права и уголовной ответственности следует изучать на: а) социальном (системном) уровне применительно к отрасли в целом и б) на юридико-техническом уровне применительно к отдельным институтам или качествам уголовного права. Выводы о наличии признаков ухудшения уголовного права требуют проведения серьезных исследований.

В порядке постановки вопроса предлагается выявлять и оценивать следующие признаки ухудшения уголовного права, что в каждом случае подлежит обоснованию социальными и юридическими аргументами:

• рост наказаний, связанных с лишением свободы; возможность использования уголовной репрессии для передела собственности, т. е. признак снижения справедливости;

• размывание управленческого потенциала уголовного права, его сосредоточение на менее опасных вариантах поведения при выведении из «правового поля» группы преступлений; фактическая приватизация уголовного права – снижение эффективности;

• повышение социальных издержек и снижение полезности уголовного закона – снижение эффективности;

• рост рисков злоупотреблений полномочиями в сфере применения уголовного закона и совершения неумышленных ошибок, в частности снижение предсказуемости уголовно-правовых решений, их легитимности и справедливости – ухудшение сбалансированности;

• нарушение единства уголовного права, правовой системы, целостной системы нравственных и моральных норм, что выражается в отношении общественных сил к праву и отсутствии оптимальных технологий реализации права – разбалансированность ответственности.

Утверждения о наличии этих признаков являются оценками по своей гносеологической природе. Но основаниями этих оценок должны быть реальные факты (артефакты).

Моделирование нового уголовного права. Это также проблема, которая в данном случае оценивается как находящаяся на стыке высокой теории и повседневной практики. В 1987 г. под редакцией В. Н. Кудрявцева и С. Г. Келиной была опубликована прекрасная работа «Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования» (М.: Наука, 1987).

Участники авторского коллектива высказали ряд принципиальных положений о развитии советского уголовного закона. Но странным образом в процессе очевидно позитивных политических преобразований в уголовном праве возобладали иные взгляды. В ряде случаев популизм победил разум.

Все же представленная модель была теоретической, приняв форму, по существу, специфического комментария.

Необходимы, особенно в эпоху перемен, модели реального пополнения, т. е. не только теоретические, но и практические модели, поддающиеся количественной и более или менее верифицируемой (фальсифицируемой, как пишут экономисты) оценке.

Они должны отражать, во всяком случае, цель, способ и результат обновления уголовного права, предоставляя к тому же возможности его верификации. Разработка моделей уголовного права возможна на уровне отрасли, института в структуре отрасли, уголовно-правового запрета, отдельной уголовно-правовой нормы. Вместе с тем вполне возможны в качестве первой, но крайне важной, стадии выбор отдельных целевых критериев построения модели действия уголовного права либо одного из его элементов и на этой основе построение упрощенных моделей.

Такие модели могли бы охватывать инструментальное описание адресатов, насыщенное эмпирической информацией; предметное описание запрещаемого поведения и предписаний, его запрещающих; хотя бы самый примитивный подсчет затрат на различные виды правореализационного и противоправного поведения; уяснение соотношения принятых в обществе отношений и поведения, являющегося предметом запрета, а также и характеристику иных, более трудно фиксируемых качеств, в частности баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности.

Качества прогностической модели нового уголовного права. В практическом плане такая модель должна содержать исходные данные для процесса уголовного правотворчества, направленного на модернизацию действующего национального уголовного права в целом. Одновременно модель могла бы содержать и теоретические положения, т. е. высокоабстрактные и проверяемые на основе понимания природы и механизма действия уголовного права.

Модель формируемого уголовного права предполагается оптимально новой, имея следующие качества:

1) она должна опираться на такие правовые представления общества и отдельных социальных групп, которые основаны на осмысленном различении опасности деяния и деятеля и объединяют жесткую требовательность с идеями раскаяния и прощения; уголовно-правовые запреты и уголовно-правовые принуждения должны быть укоренены в здравой национальной морали и нравственности; во всяком случае, уголовный закон в целом, его институты и нормы должны соответствовать критериям легитимности, справедливости и эффективности, запрещая лишь действительно наиболее опасные деяния;

2) предполагать наступление уголовной ответственности только для тех случаев, когда субъект действительно имел возможность выбора правомерного поведения, как это делает на данном этапе разумное большинство граждан; индивид не должен отвечать за «провалы государства», за то, что он оказывается в явно неблагоприятной социальной ситуации;

3) позволять, при всей сложности этой задачи, чтобы объединения граждан, преследующие конституционно признанные цели, на основе норм уголовного права и уголовно-процессуальных норм имели возможность влиять на принятие уголовно-правовых решений; независимость суда не может означать его всевластия; здоровые центры общественного влияния не могут быть безразличны к судьбе своих сограждан; опыт советского уголовного права заслуживает в этой части серьезного внимания; разумеется, здесь необходимо изменение и уголовно-процессуального законодательства;

4) уголовно-правовые запреты должны быть сформулированы как действительно определенные; недопустимо положение, когда субъект отвечает за деяние, уголовно-правовая оценка которого вызывает обоснованные разногласия между судами различных инстанций;

5) должна быть средствами механизма действия уголовного права и закона обеспечена предсказуемость уголовно-правовых решений; следует считать недопустимыми резкие повороты практики, сопровождающиеся тяжкими наказаниями;

6) система мер уголовно-правового характера должна быть рациональной, учитывая их переносимость индивидом.

Схема прогностической модели нового уголовного права. Она здесь описывается весьма кратко и притом через последовательность необходимых элементов. Схема включает: количество и категории адресатов уголовно-правового воздействия (регулирования), изменения предмета уголовно-правового воздействия, описание поведения, альтернативного запрещенному, технологии применения уголовно-правовых норм, определенность, необходимость обращения к смежным отраслям права и проч. Кратко проиллюстрируем эту схему, лишь намечая направленность и варианты будущих решений.

Адресаты: через категории специальных субъектов, мужчины-женщины, несовершеннолетние, возможно выделение молодежи, предприниматели, должностные лица, возможно, молодежь, лица старшего возраста, члены семьи и близкие (ни в коем случае, но все время обсуждают), наркоманы, алкоголики и проч.

Изменения предмета: криминализация-декриминализация. Описание запрещаемого поведения – дается путем развернутого описания объективной стороны, с привлечением криминологической, экономической, психологической и иной информации; условие невозможного описания – нет запрета.

Описание правомерного поведения при запрете: это действия, которыми заменяется запрещенное поведение, осуществляется раскаяние, отказ от преступления, возмещение вреда, возврат к «нормальной» жизни и проч.; все эти виды поведения описываются в модели как целостная характеристика, но реально разрешаться могут и в различных отраслях права (например, семейного, жилищного и проч.).

Возможность использования общей модели. Критерии модели определяют выбор решений, применяемых в процессе проектирования институтов и норм уголовного права. Например, критерий определенности запрета, анализ опасности разброса практики и коррупциогенности его применения, т. е. избыточности усмотрения, и проч.

Структурные модели юридической ответственности. Эти модели, по развитым выше соображениям, наиболее важны для обеспечения баланса эффективности и справедливости юридической ответственности. В то же время следует признать, что их составление представляет собой задачу, не решенную до конца. Тем не менее, как и в иных случаях, целесообразно сформулировать предварительные соображения.

Прежде всего, есть смысл разработку модели баланса разбить на два этапа:

1) составление частичных моделей по элементам (содержанию) и качествам юридической ответственности;

2) составление общей модели.

В качестве первого шага можно рекомендовать разработку по целям запрета и ожидаемым (желательным) последствиям. Применительно к отрасли уголовного права в целом можно выделить модели содержания ответственности; модели наказания; модели баланса справедливости и эффективности юридической ответственности.

Модель факторов назначения наказания. Она охватывает основное деяние (основной состав деяния), в частности вину, последствия, привязанные к объекту (предмету) посягательства, предпреступное и послепреступное поведение; отклонения от основного состава деяния, относящиеся к выделенным его элементам и не относящиеся к ним, т. е. признаки квалифицированного и привилегированного деяний, в частности соучастие, стадии совершения преступления, категории преступлений; обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; иные обстоятельства; применительно к каждому фактору определяется наказание (наличное или желательное), таким образом выявляется вклад каждого фактора (по закону и на практике).

Проверка этой модели показывает, что обоснованность усиления наказания некоторыми факторами вызывает сомнения. Сила отклонения нередко превышает силу основного фактора, характеризующего преступность деяния, его преступное качество.

Отсюда необходимость оценки профессиональным сообществом усиливающей наказание силы соучастия, особенно идеальной совокупности, когда субъект отвечает за редакцию закона, а не за совершенное деяние, типичных ситуаций квалификации по реальной совокупной совокупности, в частности фактор ст. 174¹ УК РФ и проч., рецидива, который характеризует все же биографию, а не деяние, оценки юридического значения квалифицирующих и отягчающих признаков и проч.

Для этого модель наказания должна строиться по схеме фактор – сила фактора – усиление или ослабление фактора иными факторами – наказание. При этом связь фактора и наказания должна анализироваться как порождающая с позиций легитимности, справедливости и эффективности уголовного закона.

Модель справедливости. Она частично практиковалась ранее. Здесь нужно установить несколько положений или в рекомендательном плане уточнить положения, рассмотренные ранее. Выделим основные шаги. Первый предполагает определение целостного понимания справедливости для данной модели. Оно должно и может включать, как минимум, отсылку к задачам уголовного права либо к представлениям о справедливости в обществе; предметно-оценочную характеристику соразмерности наказания, о чем согласия ни в науке, ни на практике не достигнуто; распределение отягощений; средства исключения рисков злоупотребления.

Прокомментируем это.

1. Восхождение к пониманию справедливости: возможен утилитарный подход – увеличение полезности при приращении безопасности – лучшая охрана собственности или контрактов; обеспечение равенства перед законом; защита слабых; ограничение власти и проч.

2. Соразмерность: можно представить средние оценки тяжести посягательств на жизнь, здоровье, имущество и проч., а также оценки опасности способов деяния (соучастие, применение насилия, обман, неосторожность) – все это нуждается в пересмотре.

Проблемы внесения изменений в действующее законодательство. В настоящее время (конец 2010 г.) с использованием информации, полученной в ходе настоящего исследования, разработаны Пояснительные записки к проекту Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации», объемом 14 страниц, а также проект Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации», объемом 14 страниц.

Эти документы рассматривались на слушаниях в Государственной Думе. Позиция авторов была представлена в «Российской газете» (2 января 2011 г.). Затем предполагается дальнейшее их обсуждение в целях возможно более полной реализации вносимых предложений.

С использованием проведенного исследования, в частности, предполагается устранение низших рамок наказания по ряду статей; уточнение регламентации некоторых видов наказаний, изменение категорийности преступлений, декриминализация ряда деяний и проч.

Воспроизведение этих предложений в полном объеме здесь, по ряду соображений организационно-материального характера, представляется нецелесообразным (в не вполне завершенном виде они изложены в работе «Концепция модернизации уголовного законодательства в экономической сфере» (М.: Фонд «Либеральная миссия», 2010. 196 с.).

Дальнейшее развитие проблематики обновления уголовного права и уголовной ответственности. Исходя из того, что процессы обновления уголовного права являются постоянными, хотя и осуществляются с различной интенсивностью, целесообразно в дальнейшем провести исследования по таким проблемам, как:

• обоснование необходимости дальнейшего обновления уголовного права, причем именно в комплексе социального развития, не сводимого к внутреннему развитию;

• уголовно-политическое обоснование проектируемого обновления, включая методы и приемы получения социальной, в том числе профессиональной, поддержки;

• легитимация предполагаемого обновления, его конституционность и соответствие как природе уголовного права, так и права в целом;

• анализ состояния «окружающей среды» модернизации (обновления): интересы, позиции, политическая борьба, профессиональные конфликты;

• моделирование проектов уголовно-правовых новелл на всех уровнях;

• аргументация уголовно-правовых проектов, доступная для оценки всем кругом адресатов.