Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

Концепция модернизации уголовного законодательства в экономической сфере[265]265
  Текст полностью опубликован: М.: Фонд «Либеральная миссия», 2010 (в соавт. с Т. Г. Морщаковой, А. В. Наумовым, Н. А. Лопашенко, В. И. Радченко, Л. М. Григорьевым).


[Закрыть]

Потребность в модернизации уголовного законодательства в экономической сфере определяется реально существующими негативными сторонами действия уголовного законодательства:

• решения о применении уголовного закона в сфере экономики во многих случаях по различным причинам (коррупция, произвол, непрофессионализм, низкое качество уголовного закона) непредсказуемы;

• статистически зафиксированный разрыв между количеством выявленных преступлений и количеством приговоров настолько велик, что может означать смещение юрисдикционной власти от суда к досудебным органам, заменяющим приговоры иными мерами;

• издержки государства на осуществление уголовного преследования в этой сфере ввиду нетехнологичности уголовного закона и иных причин слишком велики, и с большой вероятностью можно предполагать, что они больше, чем получаемые выгоды;

• весьма затруднена оценка того, являются ли предусмотренные УК РФ уголовно-правовые запреты действительно необходимыми и действительно достаточными;

• защита собственности, контрактов и личной неприкосновенности субъектов экономики является недостаточной либо деформированной.

Обширный опыт изменений, вносившихся в российское уголовное законодательство, обнаруживает, что, как правило, такие изменения не имеют общей идеологии и методологии, вызываются и обосновываются разовыми, иногда конъюнктурными интересами, что неизбежно сказывается как на качестве уголовного закона, так и на практике его применения.

Законодателю необходимо более четко определиться с тем, какова должна быть уголовная политика применительно к модернизации уголовного законодательства в экономической сфере. Для этого необходимо уяснение целей, задач и рисков модернизации.

Инструментальная характеристика целей модернизации уголовного законодательства в экономической сфере предполагает определение требований к формированию целей. Проблема определения целей (целеполагания, целеобразования) при этом не должна сводиться к формированию привычных деклараций. Она представляет собой сложную задачу, решение которой требует наличия многих политических, организационно-ресурсных, интеллектуальных, информационных и иных предпосылок. Описание целей модернизации необходимо как способ перевода согласованной и поддерживаемой обществом уголовной политики в решение правотворческих задач и осуществление связанных с ними организационных и иных мер.

Цели модернизации определяют выбор ее направлений, содержания, темпов и других параметров. При этом достижение согласованного, системного и непротиворечивого представления о действительных целях модернизации уголовного законодательства, по сути, должно являться способом достижения социального консенсуса о допустимых, должных и существенных характеристиках уголовного закона в экономической сфере, поскольку отсутствие такого консенсуса ставит под сомнение саму возможность каких-либо изменений в уголовном законе и тем более в уголовной политике: бесполезно обсуждать то, что общество и власть не хотят или не могут делать.

Вместе с тем цели модернизации уголовного законодательства в сфере экономики не могут ограничиваться декларацией таких качеств уголовного закона, как легитимность, справедливость и эффективность. Они и должны охватывать ожидаемые социальные, экономические и юридические результаты, характер изменений текста уголовного и смежного законодательства, а также действия государственных органов, которые необходимы для достижения этих целей и не могут быть сведены исключительно к законопроектной, законодательной и правоприменительной деятельности.

Для эффективной модернизации уголовного законодательства в экономической сфере требуется классификация ее целей. Она необходима прежде всего для достижения консенсуса касательно содержания и иерархии целей модернизации. При этом можно выделить основные и вспомогательные, неотложные и долговременные, политические, экономические и юридические цели модернизации уголовного законодательства в сфере экономики.

Основными целями модернизации уголовного законодательства в экономической сфере являются выведение уголовного законодательства и механизмов его реализации из кризиса и достижение такого положения, при котором уголовное законодательство будет развиваться и действовать:

• в соответствии с действительными социальными и экономическими потребностями и возможностями страны, обеспечивая своими средствами баланс интересов личности, общества и государства;

• в соответствии с государственными интересами и нравственными началами, одобряемыми большинством граждан, что предполагает отказ от «приватизации» уголовно-правового ресурса в пользу отдельных лиц, групп лиц или социального слоя;

• строго на основе всего (а не только уголовного) законодательства, действующего в сфере экономики, а также и в иных (смежных) сферах;

• как субсидиарная правовая отрасль, охраняющая конституционно-правовые ценности в сфере экономики, свободу экономической деятельности, свободу контрактов и собственности, экономические права и свободы, а также экономические стратегии, реализуемые государством и компаниями;

• стремясь к достижению справедливости, эффективности и экономии в применении уголовно-правовых запретов.

В качестве вспомогательных целей модернизации уголовного законодательства в экономической сфере могут быть названы обеспечение модернизации (как длящегося процесса) информацией, действиями по мониторингу, контролю, созданию требуемой инфраструктуры, углублению политического доверия населения государству как субъекту, осуществляющему изменения, порождающие положительный экономический и социальный эффект.

Неотложной целью модернизации уголовного законодательства в экономической сфере является немедленное устранение таких недостатков уголовного закона и способов его применения, о наличии которых широко известно и достигнуто согласие большинства общества о недопустимости их существования. На современном этапе в качестве таких целей могут быть названы: обеспечение жесткой дисциплины в профессиональной правоприменительной деятельности, повышение профессионализма и эффективности правотворческой деятельности, а также волевое уменьшение «населения» мест лишения свободы. В связи с этим необходимо эффективно ограничить инициативу правоохранительных и иных ведомств по изменению действующего уголовного законодательства, поскольку эта деятельность имеет своим результатом несогласованные, частные и невнятные изменения закона, что неизбежно подрывает авторитет публичной власти и продуцирует неуважение к закону.

Политические, социальные, экономические и юридические цели модернизации уголовного законодательства в экономической сфере должны быть тесно связаны друг с другом, но различаться содержательно.

Политические и социальные цели, которыми руководствуется государство при изменении своей уголовной политики, зависят от той стратегии развития, которая избирается властью на том или ином этапе развития. Как правило, при этом учитываются следующие факторы, определяющие подход к совершенствованию уголовного закона:

• предметом политической борьбы является реальный контроль над практикой применения уголовного закона; проблема материально-правовой законности и жесткости санкций связана преимущественно с завладением юридическими и фактическими возможностями реализации уголовного закона, притом что на эти процессы, как правило, дополнительно влияет уголовно-правовой популизм;

• публичная власть, стремящаяся к единству страны, стабильности и усилению социальной поддержки, должна быть заинтересована в ослаблении репрессий и в усилении позитивного регулирования; любая власть стремится хотя бы к формальной законности, поскольку нарушение единства законности в сфере экономики ведет к ее децентрализации (существованию де-факто в разных юридических режимах);

• мелкий и средний бизнес нуждается в уголовно-правовой охране больше, чем крупный и сверхкрупный, и одновременно несет больший ущерб от низкого качества уголовного закона и деформированной, приватизированной практики его применения;

• предложения о криминализации экономического поведения отражают явно или скрыто политические позиции и должны рассматриваться с учетом того, что опасные деяния в экономике носят характер эпидемии, поскольку это вызывается конкуренцией на рынке, и такие деяния порождают «сопровождающую» преступность, ослабляют позиции потребителей, усиливают слабости или пробелы рынка, а также ведут к переделу власти, усилению исполнительной власти за счет других ветвей власти.

Экономические цели модернизации уголовного законодательства в экономической сфере предполагают создание средствами уголовного закона и в результате его модернизации наиболее благоприятных условий для развития экономики. Формулирование этих целей представляет собой задачу экономистов, располагающих необходимыми профессиональными знаниями. Это предполагает отказ юристов от продуцирования и отстаивания утверждений, не основанных на профессиональной юридической компетенции, что является одним из существенных условий эффективной модернизации.

Юридические цели модернизации уголовного законодательства в экономической сфере должны быть направлены на получение качественного текста уголовного закона, оптимизацию межотраслевых правовых связей, совершенствование технологии применения уголовного законодательства и на иные меры по совершенствованию юридических механизмов и процедур. В настоящее время разработанные уголовно-правовой и криминологической наукой предложения об изменении уголовного закона, как правило, аргументируются крайне слабо, в основном ссылками на лингвистические недостатки дефиниций, требования имплементации международных соглашений, нарушение системности и (содержательно) преимущественно на необходимость усиления борьбы с преступностью. Как правило, аргументы для принятия новых запретов либо изменения действующего законодательства базируются в основном на субъективной экспертной оценке специалистов. Это объясняется общими трудностями использования юридической аргументации, присущими всем правовым системам, но в большей степени это вызывается отсутствием эмпирической информации, а также в ряде случаев зависимым положением экспертов.

В связи с этим представляется важным создание системы профессионального моделирования предлагаемых изменений уголовного закона, как в целом, так и по конкретным нормам, которая описывала бы аргументированные позиции сторонников и противников изменений, предпосылки и препятствия для реализации измененного законодательства, связанные с этим издержки и выгоды, гипотетическую картину изменений поведения адресатов закона.

Модернизация уголовного законодательства в экономической сфере (как и любое изменение уголовного закона) отражает в силу особенностей этой отрасли целостные интересы страны. Такие изменения не могут и не должны осуществляться исключительно в групповых или ведомственных интересах. Модернизация уголовного законодательства должна рассматриваться публичной властью и обществом как система задач конституционного, высшего уровня.

Задачи модернизации уголовного законодательства в экономической сфере также объективно определяются такими факторами, как:

• сложившееся состояние уголовного законодательства и практики его применения, включая наличие или отсутствие механизмов, обеспечивающих устойчивость от вмешательства извне;

• связь уголовного законодательства в сфере экономики со смежными отраслями законодательства;

• экономические и политические возможности государства, включая наличие или отсутствие реальной политической воли и поддержки модернизации или противодействия ей со стороны государственного аппарата или отдельных его частей.

Объектом модернизации в конечном счете следует считать практику реализации уголовного закона и определяемое ею поведение. Однако эта практика программируется не только текстом уголовного закона, его пониманием, но и в значительной степени смежным законодательством, контекстом и инфраструктурой реализации велений уголовного закона.

Дополнительные трудности в модернизации уголовного законодательства в экономической сфере связаны с тем, что ее локальная (замкнутая только на текст уголовного закона) реализация невозможна. Посягать на экономику может самый широкий круг деяний как неуголовного характера, так и нарушающих уголовный запрет. Однако особенностью современного правоприменения является практика неправомерного давления на бизнес путем недопустимо расширительного толкования уголовной нормы. В связи с этим модернизация уголовного законодательства в экономической сфере невозможна без учета реалий правоприменительной практики и межотраслевых связей уголовного права с иными отраслями права.

Большое количество нормативных правовых актов в области гражданского, административного и иных отраслей права являются смежными с уголовным правом, содержат так называемые восполняющие уголовный закон нормы. Понимание и применение уголовного законодательства в экономической сфере предполагает анализ относящейся к нему судебной практики, прежде всего постановлений Пленума Верховного Суда РФ. Также необходим учет сложившихся позиций правоохранительных органов, иных правоприменяющих структур, включая налоговые органы, антимонопольную службу и проч. Эти позиции в значительной степени определяют практику применения соответствующих уголовно-правовых норм и тем самым в конечном счете содержание уголовного запрета, притом что такое содержание из текста уголовного закона прямо не усматривается.

В связи с этим необходимо изменить правоприменительную практику. Реальное действие уголовного закона определяется далеко не только текстом уголовного закона; на самом деле правоприменительная практика уходит от текста и реализует такое понимание, которое соответствует интересам наиболее властных субъектов, необязательно публично-правовых. Уголовный закон и смежное законодательство «в книге» (т. е. тексты закона) и практика их применения различны в любой уголовно-правовой национальной системе. И это различие тем более существенно, чем больший разрыв наблюдается между смыслом, вложенным в текст закона законодателем как выразителем социального консенсуса по конкретному уголовному запрету, и смыслом, придаваемым норме в процессе правоприменения. Этот разрыв в современном российском правоприменении часто недопустимо велик, в результате чего уголовно-правовая норма нередко заменяется созданной практикой квазинормой, чье содержание оторвано от действительного смысла уголовно-правового запрета.

При формировании целей модернизации уголовного законодательства в сфере экономики необходимо учитывать специфику запрещаемого и охраняемого поведения. В частности, наличие специфики экономических отношений учитывается при внутриорганизационном подразделении правоохранительных органов на структуры, действующие в сфере экономической безопасности, и структуры, ориентированные на общеуголовную преступность. Такая специализация имеет место не только в отечественной практике, но и в ряде европейских стран, например в ФРГ. Уголовное законодательство, выраженное в общем для всех субъектов уголовной ответственности в тексте УК РФ, все же дифференцируется применительно к собственно экономическим, требующим специальных знаний и (или) статуса, преступлениям и иного рода посягательствам на имущество. И законодатель уже вполне осознанно пошел по пути учета специфики этих отношений, о чем, в частности, свидетельствуют новеллы об установлении дополнительных процессуальных гарантий для предпринимателей, привлекаемых к уголовной ответственности.

Конкретизация целей эффективной модернизации уголовного законодательства в экономической сфере вызывает необходимость мониторинга реального состояния правопорядка, достигаемого путем реализации уголовного законодательства в экономической сфере, для чего должны быть выработаны критерии, пригодные для объективной оценки этого состояния. На основании используемых в настоящее время критериев (прежде всего по официальной статистике) можно только гипотетически или заведомо условно представить картину состояния, достигаемого применением уголовного законодательства в экономической сфере, поскольку эта картина сильно искажена, как намеренно, так и ввиду информационных пробелов.

Контроль за реальностью целей модернизации уголовного законодательства в экономической сфере затрудняется тем, что в профессиональном обороте отсутствуют достаточные, объективные и надежные данные о качестве уголовного законодательства и практике его применения. Это вызывается следующими обстоятельствами:

• практически во всех уголовно-правовых системах отсутствуют критерии определения качества уголовного закона: увеличение количества уголовных дел, в зависимости от нравственных установок либо ведомственных или экономических интересов, может рассматриваться в одних ситуациях как положительное явление, а в других – как отрицательное, что свидетельствует о существенной размытости такого критерия криминализации, как общественная опасность деяния;

• уголовная статистика крайне ненадежна, поскольку фиксирует лишь количество процессуальных актов, но не выявляет их законность, справедливость, обоснованность и тем более эффективность, понимаемую как соответствие социальным потребностям;

• попытки выявления латентной преступности не дают достаточно достоверных результатов;

• оценка качества уголовного законодательства недопустимо часто основывается на ведомственных и(или) коррупционных интересах, правовом популизме, готовности или неготовности к применению нормы правоохранительной и судебной системой.

В качестве первоначальных мер, осуществление которых может в положительном направлении изменить правоприменительную практику, а также позволит сделать шаги к объективному мониторингу качества уголовного закона и практики его применения, можно обозначить:

• внесение в уголовный и уголовно-процессуальный законы новелл и изменений, которые не позволяли бы расширительно толковать уголовный запрет, а также квалифицировать в качестве преступных деяний действия, признаваемые легальными иными отраслями законодательства;

• поддержание практики оспаривания в конституционной процедуре толкований и разъяснений высших судов, позволяющих расширительно толковать уголовный запрет;

• формулирование уголовных запретов в сфере экономической деятельности исключительно в виде реальных составов преступлений, исключающих уголовное преследование без наступления вреда, наносимого деянием;

• введение процедуры возбуждения уголовных дел, связанных с предпринимательской деятельностью, исключительно по заявлению потерпевшего;

• введение процедуры обязательного прекращения уголовных дел, связанных с предпринимательской деятельностью, при установлении отсутствия вреда потерпевшему;

• введение процедур дополнительной юридической защиты привлекаемых к уголовной ответственности в связи с предпринимательской деятельностью лиц и их имущества;

• последовательное осуществление практики уголовного наказания за незаконное привлечение к уголовной ответственности;

• совершенствование процедуры повышения и контроля профессиональной квалификации работников правоохранительных органов;

• осуществление сбора и обработки уголовной статистики под общественным контролем, а также негосударственными организациями.

Модернизация уголовного законодательства в экономической сфере может быть осуществлена только посредством одновременного достижения целой системы взаимосвязанных целей. При определении конкретных целей модернизации следует исходить из того, что собственно изменения содержания и текста уголовного закона, т. е. техническая оптимизация, криминализация или декриминализация, пенализация или депенализация, являются не самоцелью, а способами достижения значимых для страны целей, среди которых необходимо выбрать оптимальные по соотношению затрат и прогнозируемого полезного эффекта.

Описание целей содержательной и технической оптимизации уголовного законодательства должно включать:

• четкое определение общественной опасности запрещаемых деяний путем дополнительного введения или замены выражающих ее признаков, которыми в настоящее время преимущественно являются заведомость, группа, повторность, обман, злоупотребление;

• четкое отграничение уголовно-правовых деяний от иных, неуголовных, деликтов, в том числе посредством совершенствования процессуальной преюдиции, ненарушения применимых норм неуголовных отраслей права при толковании уголовно-правовой нормы, законодательного закрепления понятий общей и специальной противоправности;

• повышение определенности текста уголовного закона и технологичности его применения, прежде всего за счет исключения признаков состава деяния, которые законодатель раскрыть не может (в частности, «преступное сообщество», «идеальная совокупность» и т. д.), а также путем отказа от использования в качестве квалифицирующих «неизбежных» признаков деяния (например, «группа» применительно к действиям, совершаемым юридическими лицами).

Цель снижения репрессии в целом или применительно к отдельным уголовным запретам должна достигаться с учетом экономических воззрений на имущественные санкции как наиболее эффективный инструмент борьбы с правонарушениями в области экономики. Также следует учитывать, что, хотя формально репрессивность по делам об экономических преступлениях относительно невелика, реально репрессия осуществляется путем мер процессуального принуждения, которые в значительном числе случаев ведут к утрате лицом, привлеченным к уголовной ответственности, не только личной свободы, но и собственности.

Цель обеспечения законности и предсказуемости обвинительных приговоров и иных правоприменительных решений достигается повышением определенности уголовно-правового запрета, предупреждающей ошибки в применении материального права, и совершенствованием системы норм о наказании, однако решающее значение здесь имеет эффективная организация независимой судебной власти и профессионального досудебного уголовного процесса.

В качестве одного из способов модернизации уголовного законодательства в экономической сфере можно рассматривать оптимизацию внутренней структуры уголовного законодательства. В связи с этим представляется целесообразным изучение и широкое обсуждение вопроса о выделении норм о преступлениях в сфере экономики в подотрасль уголовного законодательства, осознанно нарушив фикцию единства и системности действующего уголовного законодательства. Поскольку принятие отдельного законодательного акта об экономических преступлениях (такая практика имеется в некоторых странах) находится за пределами российской уголовно-правовой традиции, необходимо дополнение действующего УК РФ предписаниями в нуждах уголовной ответственности за экономические преступления. В частности, при нынешнем состоянии уголовного закона это диктуется возможностью распространять действующее понятие форм вины одновременно на насильственные преступления (например, убийство, изнасилование) и на деяния экономического характера (например, воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности, незаконное получение кредита и т. п.). Также необходимо законодательное разрешение вопроса, как в порядке юридической квалификации должны разграничиваться действия лица, привлекаемого к уголовной ответственности за деяния, совершенные им в качестве органа юридического лица, и действия самого юридического лица, не являющегося субъектом уголовной ответственности. Кроме того, представляется возможным установление специальной подсудности уголовных дел в сфере экономики, практика чего имеется, например, в ФРГ (см. § 74 п. «е» Закона о судоустройстве ФРГ). Критериями выделения дел такой подсудности следовало бы считать объект посягательства и необходимость специальных юридических познаний при расследовании и рассмотрении дел об экономических преступлениях.

Задачи модернизации уголовного законодательства в экономической сфере должны не только определять необходимые ресурсы и условия реализации задач, но и прогнозировать возможные последствия реализации этих задач, поскольку история российского уголовного законодательства знает множество примеров, когда изменения в уголовной политике приводили к огромным издержкам при незначительной пользе, а в ряде случаев и наносили очевидный вред экономическому и социальному состоянию страны.