Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

Характеристика проблемы. Практически она состоит в более уверенном и полном использовании возможностей правотворческой деятельности судов для обеспечения и обоснования легитимности, справедливости и эффективности действия уголовного закона в целом и реализации мер уголовной ответственности. В теории уголовного права процессы обеспечения справедливости уголовной ответственности рассматриваются как дифференциация и индивидуализация наказания. Этой проблематике посвящено, как уже отмечалось, много работ. Она постоянно привлекает внимание исследователей и, разумеется, постоянно находится в центре внимания практики.

Между тем все сильнее выявляется мало исследованная и еще меньше практически реализуемая сторона этой проблемы. Она состоит в том, что судебная практика (а также и досудебная) не воспринимается обществом, страной и во многих направлениях просто не понимается адресатами. Во многом это объясняется невниманием судов к обоснованию собственных решений, стремлением иногда скрыть очевидные суду пробелы в доказательной базе и материально-правовой аргументации. Крайне негативно здесь сказывается характер информирования о судебных решениях в СМИ и Интернете. Так или иначе, ощущается острая необходимость добиваться и добиться того, чтобы суды не просто были независимыми, но чтобы это их положение отражалось в их решениях о применении мер уголовной ответственности, сбалансированность которых по критериям легитимности, справедливости и эффективности была бы реальной. В качестве таковой она и должна бы восприниматься обществом в целом и всеми заинтересованными лицами.

При формулировании этой необходимости нами выдвигается гипотеза о том, что реально баланс справедливости и эффективности мер уголовной ответственности определяется более разумно, чем это предполагается во многих социальных группах. Проверка этого требует продолжения исследований, но она, разумеется, не сводится к сопоставлению количества или доли обвинительных и оправдательных приговоров.

Поставленная задача отражения сбалансированности мер уголовной ответственности, естественно, соотносится со всеми судебными решения такого рода. Более того, она по природе вещей соотносится и с досудебными решениями. В рамках проведенного исследования она ограничивается только рассмотрением проблемы отражения баланса справедливости и эффективности в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, что, впрочем, естественным образом затрагивает и решения по отдельным делам. В силу специфики этой проблемы предварительно рассматривается и ряд теоретических вопросов, к ней относящихся.

Теоретическая характеристика проблемы. Ее содержанием является рассмотрение возможности и необходимости перехода от споров о признании судебных решений источниками права к исследованию судебного правотворчества как самостоятельной и специфической функции судебной власти, нуждающейся в осмыслении и развитии.

Нуждающиеся в неотложном практическом решении вопросы, например, таковы: время от времени практика назначения наказания либо является избыточно консервативной, не реагируя на социальные изменения, либо меняется так, что становится непредсказуемой, ухудшая положение лиц, чьи действия подлежат уголовно-правовой оценке, при том что без изменений позиций судебной практики обойтись нельзя. Суды независимы, но нужно соблюдать принципы законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости. Вынося свои решения, суды должны считаться со сложившейся практикой, которая может быть представлена как система норм, подлежащих исполнению. Соответственно проблема сбалансированности уголовной ответственности оказывается не только профессионально интеллектуальной. Разъяснения уголовного закона крайне необходимы. Правда, у судей, весьма квалифицированных специалистов, сложилось мнение, что должна существовать возможность их обжалования.

Все это приводит к профессиональным спорам, наконец нуждающимся в прекращении, на наш взгляд, путем признания и принципиального совершенствования сложившегося положения дел.

В литературе по уголовному праву и при решении практических правоприменительных вопросов много лет дискутировались как возможность внедрения начал прецедентного права в российскую уголовно-правовую систему, так и конкретно природа и юридическое значение разъяснений Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики по уголовным делам.

Сейчас эта тематика активно обсуждается специалистами в области частного права и арбитражного процесса и стала в силу очевидного практического значения предметом живого общественного интереса.

Фоном обострения этой дискуссии, подчеркнем еще раз, являются постоянные изменения уголовного и иного законодательства, неудовлетворенность общества состоянием правореализационной практики, настойчиво провозглашаемые требования модернизации уголовной ответственности и уголовного права в целом, не всегда, возможно, рационально сформулированные.

В данном случае предполагается, что:

а) судебная практика в целом, а не только разъяснения Верховного Суда РФ, в определенных ситуациях пытаясь обеспечить сбалансированность уголовной ответственности, реально формируют подзаконные уголовно-правовые нормы;

б) в российском уголовном праве и иных континентальных системах фактически сложилось самостоятельное направление судебного правотворчества, отличающееся от прецедентного права, но претендующее на его функции;

в) это направление порождено вызовами уголовного права, является легитимным, но нуждается в совершенствовании и развитии материально-правовыми, организационными и иными средствами.

Состояние уголовной ответственности как объект судебной практики. С позиций накопленного многими десятилетиями опыта кажется очевидным, что принятие судом грамотного уголовно-правового решения требует развернутого или свернутого анализа вначале содержания, а соответственно и качества уголовного закона, исполнение которого немыслимо без судейского усмотрения, а затем и судебной практики, чтобы выявить, насколько она справедлива и эффективна. Разумеется, это сложные интеллектуальные задачи, но их решение в значительной мере определяется установками судьи, его опытом. Неизбежность обращения к судебной практике порождается вызовами уголовного закона, которые, в частности, состоят в следующем.

Прежде всего, это определенная условность или даже фиктивность предписаний ст. 1 «Уголовное законодательство Российской Федерации» и ст. 3 «Принцип законности» УК РФ. В них жестко определяется, что уголовное законодательство состоит из действующего УК, который только определяет преступность, наказуемость и иные уголовно-правовые последствия деяния. Уголовный закон, однако, даже в странах статутного права, принципиально неполон, именно неполон, а не только пробелен. В нем дается понятие преступления, но не понятие состава преступления, технически крайне важное, не раскрывается содержание признака «тайное» в отношении кражи, что такое безвозмездность изъятия, когда кража может быть признана оконченной. Хуже того, текст уголовно-правового запрета крайне редко содержит признаки общественной опасности, которая весьма часто подменяется противоправностью. И еще хуже: ст. 8 УК РФ «Основание уголовной ответственности» противоречит принципу справедливости и подрывает его основы, резко сужая начало соразмерности уголовной ответственности.

Далее, в силу механизмов формирования и восприятия любого, особенно краткого и насыщенного множеством смыслов, текста уголовный закон принципиально многозначен. Законодатель лишь стремится к определенности, но полностью достичь ее не может.

Наконец, смыслы, заложенные в уголовный закон, меняются и не могут не меняться во времени и под влиянием многих факторов. Это относится к таким фундаментальным понятиям, как справедливость, к идее эффективности, к общим началам назначения наказания и проч.

В итоге неизбежно складываются расхождения между текстами уголовно-правовых запретов Особенной части УК РФ и реально понимаемыми основаниями уголовной ответственности, которые ввиду существующих особенностей уголовного закона вынужденно включают характеристики и конструкции, разрабатываемые судами, постепенно, иногда незаметно для них.

Наконец, самое существенное практическое значение имеет необходимость обеспечить соответствие действия уголовного закона декларированным принципам и началам, в данной связи рассматриваемым принципам справедливости и эффективности уголовной ответственности граждан перед законом, а главное, реальным потребностям страны, которое требует легитимной, основанной на Конституции РФ сбалансированности правоприменительной практики.

Уголовная ответственность и структура судебного усмотрения. Здесь подчеркивается, что судебное усмотрение может выражаться в построении судебной уголовно-правовой нормы. Это вопрос о реальном состоянии судебного правотворчества и, косвенно, о пределах независимости суда, судейском усмотрении, уровне квалификации судейского корпуса и проч. Он возникает потому, что далеко не каждое решение суда создает подзаконную уголовно-правовую норму, но притом легитимность отдельных решений, объем и содержание судебного правотворчества в целом, его тенденции выявлять необходимо во всех случаях.

Нормативные признаки судебных решений можно разделить на две группы. Первая – формальные признаки, а именно субъекты, круг адресатов и порядок принятия соответствующего судебного решения. Вторая – содержательные признаки, состоящие в формулировании таких позиций относительно понимания уголовного закона, которые так или иначе изменяют основания и пределы его применения. Такая норма представляет собой специфический результат толкования, выходящий за пределы единичного деяния. Но именно содержательные признаки, характеризующие баланс справедливости и эффективности уголовной ответственности, несомненно привлекая внимание Верховного Суда РФ, все же характеризуются слабо.

В российском уголовном праве формальные признаки, как и повсюду, вообще выражены четче. Четче они характеризуются и в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, содержащих разъяснения по вопросам судебной практики.

В российской практике решения судов по отдельным делам не выделяются формально как источники уголовно-правовых норм. Вместе с тем в отечественной практике все же есть своеобразный, но весьма существенный критерий разграничения решений судов: их публикация. Если, например, судебные решения (постановления, определения) публикуются в «Бюллетене Верховного Суда РФ», они обычно рассматриваются как нормотворческие, хотя это и не всегда правильно.

При этом, конечно, нужно отдельно обсуждать вопрос о содержательных признаках различного рода нормотворческих судебных решений, конкретизирующих баланс уголовной ответственности и изменения практики применения уголовного закона.

На предварительном уровне представляется легитимным и корректным моделировать, отражать сбалансированность уголовной ответственности с помощью таких признаков, как: расширение признаков личности «лица», чье деяние оценивается судом; учет, возможно не выраженный в тексте решения, интересов круга адресатов уголовно-правового решения; расширения или сужения предмета доказывания; изменение критериев и пределов наказания и иных мер уголовно-правового характера. Впрочем, этот перечень подлежит более тщательному исследованию, но здесь он необходим для прояснения проблемы.

Проблема содержательной легитимации правотворческой деятельности судов по уголовным делам. Она прямо относится к обеспечению сбалансированности уголовной ответственности. Предшествующие рассуждения основывались на презумпции «добропорядочности» решений судов. Но их практика не всегда такова.

В этом случае, по существу, должен решаться вопрос о пределах права на принятие нормотворческих решений. Повторим. Объективное противоречие сказывается на практике часто: меняющие ее позиции судов одновременно и необходимы, и опасны, а значит, должны анализироваться компетенции суда.

Эмпирической базой решения этой проблемы, разумеется требующей теоретического осмысления, является опубликованная практика российских судов по уголовным делам, а критериями ее легитимности – конституционное и уголовное законодательство.

Здесь существенны две стороны дела.

Первая – определить, на что должно опираться и в каких границах нормотворческое решение суда.

Вторая – как обосновать его соответствие более высоким правовым нормам, различным в разных национальных системах уголовного права.

В российском уголовном праве позиции судебной практики, несомненно, должны быть основаны на Конституции РФ, общепризнанных принципах и нормах международного права и уголовном законе. В системах прецедентного права нормы восходят к закону, статутам и определяются предшествующими решениями – прецедентами. Собственно, здесь одни комплексы норм практики определяют появление других.

Но здесь для отечественного уголовного права крайне важен вопрос о соотношении уже признанных и новых позиций судов, т. е. о возможности резкого изменения сложившейся практики по уголовным делам, которое, иногда под названием «кампанейщина», порождается различными факторами и легко выявляется по материалам уголовной статистики. Действующее законодательство не отвечает прямо на этот вопрос. Но все же такая практика в принципе кажется нежелательной. Она может давать необоснованные преимущества отдельным социальным или профессиональным группам либо – чаще – возлагать на них необоснованные отягощения.

Отсюда в каждом отдельном случае необходимо оценивать внезапный рост уголовных дел по той или иной статье УК РФ, ориентируясь на конституционные нормы и принципы уголовного права.

Об этом четко пишет Г. А. Есаков, рассматривая правовую позицию английского суда как связывающий прецедент, который выявляется судом из статутного права или предшествующих прецедентов[324]324
  См.: Есаков Г. А., Крылова Н. Е., Серебренникова А. В. Уголовное право зарубежных стран. М.: Проспект, 2008. С. 87.


[Закрыть].

Задачи совершенствования правотворческой практики судов в сфере реализации уголовной ответственности.

Их следует решать, с одной стороны, исходя из того, что такая практика присуща всем российским судам, применяющим уголовный закон, а с другой – из того, что компетенция судов различна, как различно и фактическое и юридическое значение их решений.

Для судебной системы в целом, временно отвлекаясь от постановлений Пленума Верховного Суда РФ, остается крайне актуальной задача как публикации, так и комментирования судебных решений на необходимом профессиональном уровне и в достаточном объеме. Задача публикации решается сейчас, но возможности изучения и анализа судебной практики по уголовным делам пока что нуждаются в расширении. Это порождает трудности оценки обществом состояния уголовной ответственности, т. е. выделения реально сложившихся требований к применению уголовного закона, его институтов и норм.

Далее, особое внимание, по понятным причинам, привлекает легитимность и юридическая природа разъяснений по вопросам судебной практики по уголовным делам, которые на основании ст. 126 Конституции РФ дает в форме постановлений Пленума Верховный Суд РФ. Это известная проблема, но здесь указывается на недостаточно используемый способ ее анализа. Им является сопоставление преимуществ и выгод различных типов организации правотворческой функции судебной практики, которые в основном определяются способом легитимации возникающих уголовно-правовых норм.

О типах организации правотворческой функции судов приходится писать из-за проявившейся склонности к смешению российской и иной континентальной практики с практикой формирования прецедентов.

Реально правотворческая деятельность существует в нескольких типах или формах организации; к странам статутного права и прецедентного права, которое, как кажется, вытесняется правом статутным, можно добавить мусульманское право с его своеобразным пониманием роли судебной практики.

Практическое значение различий между упомянутыми типами огромно. В наиболее разумном варианте усиления правотворческой роли судебной практики, осуществляемом, в частности, в системе арбитражных судов РФ, обеспечивается подзаконность судебного права в соответствии с Конституцией РФ и логикой статутного права. В этом случае восполняется или насыщается дополнительными нормами системное уголовное или иное законодательство, определяющее нормотворчество суда. В соответствии с этим возникает иерархия норм судебного права, недостаточно проработанная проблема признаний их юридической силы, включая действие во времени, или отказа в этом, формы выражения и представления адресатам судебных позиций, наконец, болезненная проблема связи между ними, т. е. наследования позиций.

В прецедентном праве эти проблемы решаются иначе, и их решение, вероятно, противоречило бы не столько принципам российского уголовного права, сколько массиву образующих его норм, а также профессиональным установкам и проч.

Попытки же простого объявления нормативных позиций российских судов прецедентным правом без создания огромного комплекса соответствующих правил приведут лишь к произволу. Дело не в том, что какой-то тип хуже или лучше. Ясно, что каждый из них основан на глубоких традициях и развитой нормативной базе. Менять же традиции и базу дорого и бессмысленно.

Следующая задача – создание традиций действительно легитимного и полезного судебного нормотворчества. В содержании судебного нормотворчества стоит выделять три компонента: обычаи правоприменительной деятельности, позиции по отдельным делам и позиции по определенной юридическими или фактическими признаками группе дел.

Первая группа норм определяется складывающимися или сложившимися тенденциями практики в целом или отдельного ее компонента. Эти нормы могут относиться к поведению участников уголовного судопроизводства, качеству процессуальных документов, поскольку оно не определено законом, и проч. Эти нормы должны соответствовать уголовному и смежному законодательству, но даже и они способны восполнять его пробелы. В ряде ситуаций суд может настаивать на переводе этих норм в ранг закона или на их оценке Конституционным Судом, что имело место на практике относительно способа голосования в Высшей квалификационной комиссии.

Вторая группа норм – позиции по отдельным делам. По многим причинам суд или судья, единолично принимая те или иные решения, постановляя приговоры, ориентируется на сложившуюся относимую к его действиям судебную практику как систему индивидуальных, но имеющих общую социальную и юридическую основу актов. Независимость суда интеллектуально ограничена целой системой собственно правовых и профессиональных требований и к содержанию, и к форме судебных актов. Эти требования первоначально возникают как отдельные решения и (или) как суждения доктринальные. Но в текст закона они входят, если входят вообще, через судебную практику (понятие хищения и многое другое).

Разумеется, потребность в восполнении статутного права различна. Так или иначе это отмечается при анализе того, что привычно именуется квалификацией преступлений. Эта, повторим, реальная потребность обеспечивается нормативно, что подлежит специальному обсуждению.

В сущности, необходимость руководствоваться различными актами судебной практики, разумеется в первую очередь постановлениями Пленума Верховного Суда РФ, никем не отрицается.

Ставится зато вопрос об их природе: являются ли они прецедентами? Ответ на него определяет круг правоформирующих судов, требования к их решениям, собственно прецедентное действие судебных решений.

Можно полагать, что континентальная судебная практика по уголовным делам формирует, производит, порождает специфическую систему норм, которые не являются прецедентным правом, но тем не менее обладают неизбежным, необходимым и существенным регулятивным потенциалом. Эту систему можно именовать, как это часто и делается, подзаконным судебным правом либо восполняющим судебным правом. Признание этих норм прецедентным правом, строго говоря, вообще снимает вопрос о разграничении права статутного и прецедентного, поскольку вряд ли существует уголовное право, которое не признает правообразующей роли судебной практики. Получается тогда, что все отрасли уголовного права являются прецедентными.

Дифференциация правотворческой функции судов применительно к проблеме сбалансированности уголовной ответственности.

Особое место, определенное Конституцией РФ, разумеется, принадлежит Верховному Суду РФ. В соответствии со ст. 126 Конституции РФ он является высшим судебным органом, осуществляет судебный надзор и дает разъяснения по вопросам судебной практики. В сущности, это единственный случай, когда судебные решения рассматриваются юридически как распространяющиеся на неопределенный круг случаев. Все иные решения суда соотносятся с одним, не считая множественности, деянием. Отсюда возникает необходимость раздельного анализа решений по отдельным уголовным делам и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ.

Из этого вытекает практическая необходимость выделения нескольких возможных направлений совершенствования правотворческой деятельности Верховного Суда РФ, как они видятся со стороны.

Прежде всего, следует признать, что современное состояние социально-экономических процессов и уголовного законодательства определяет ощутимый рост спроса на разъяснения Пленума Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики. Это порождает необходимость более своевременного реагирования высшей судебной инстанции на действительно болезненные проблемы правоприменения.

Фоном этой проблемы является общая отмеченная выше тенденция специфического сближения статутного уголовного права и права судебной практики. Именно эта тенденция обостряет проблему обоснования позиций Верховного Суда РФ, выраженных в принимаемых им разъяснениях.

При этом разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленума ВС РФ, должны относиться к действительно болезненным проблемам применения уголовного закона, при этом воспринимаясь профессионалами и обществом в целом как легитимные, справедливые, эффективные и адаптированные к актуальным потребностям страны.

Это особенно важно, поскольку постановления Пленумов Верховного Суда РФ и содержащиеся в них разъяснения о судебной практике являются важнейшим, если не единственным, инструментом поддержания должного состояния уголовно-правовой практики.

В связи с этим нужно постоянно учитывать ряд важнейших положений, относящихся к разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ.

Первое. По своему содержанию и значению постановления Пленума ВС РФ реально являются многоцелевым специфическим нормативно-правовым актом, имеющим отнюдь не все, но некоторые свойства судебного прецедента, что с понятными отличиями соответствует распространенной мировой практике.

Второе. Признается, что судам приходится считаться с разъяснениями, явно меняющими содержание уголовного закона. С практических позиций к таким нормам следует относить все те предписания, которые определяют выбор правоприменителем одной из возможных позиций, не рассматривавшихся ранее как ошибочные, и тем самым соответствуют критерию устранения реальной неопределенности. Именно эти позиции должны быть обеспечены теми доводами, которые субъект разъяснений считает уместными. По этому вопросу ряд ценных суждений высказан в уголовно-правовой литературе. Но полезно привести и пример.

Пункт 12 Постановления Пленума ВС РФ от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» дал собственное определение дохода в ст. 171 УК РФ.

Верховный Суд РФ в данном случае своим усмотрением избрал одно из возможных решений, расширил пределы уголовной ответственности, изменив признаки состава преступления. Устранить возможность выбора при принятии решения о понятии дохода было, скорее всего, нужно. Но легитимность, справедливость и эффективность позиции Верховного Суда с позиций правовой теории отнюдь не самоочевидны.

Третье. Совершенствование разъяснений Верховного Суда РФ требует дополнительной конкретизации судебного усмотрения и определенной смены представлений о соотношении законодательной и судебной власти, о пределах независимости судей, о системе управления судебной деятельностью. Теория здесь, как и всюду, должна подчиниться конституционно признаваемым потребностям практики. Практически подозрения судей в коррупции, их страх перед облыжными обвинениями сдерживают необходимую индивидуализацию уголовной ответственности.

Четвертое. Разъяснения Верховного Суда РФ должны рассматриваться как способ формирования правовой, в данном случае уголовной политики, поскольку он, будучи высшим судебным органом, является, по меньшей мере, одним из органов, возглавляющих судебную власть, и в этом качестве никем заменен быть не может. При этом его разъяснения основываются на УК РФ и должны ему соответствовать в принципе так же, как сам УК РФ основывается на ч. 2 ст. 1 Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права.

Пятое. Судебный надзор за деятельностью судов должен предполагать нормативно-правовую обязанность своевременного выявления сложных и спорных проблем практики, препятствующих ее законности, единству, справедливости и эффективности и дачи обоснованных разъяснений. Последнее должно распространяться как на соответствие разъяснений Конституции и УК РФ, так и на их цели и предполагаемое применение. При этом понятие обоснованности разъяснений нуждается в глубоком анализе; в общем виде оно аналогично понятию обоснованности уголовного закона, но предполагает необходимость поиска специфических критериев и аргументов принимаемых решений.

Шестое. Следует согласиться с тем, что постановления Пленума Верховного Суда РФ должны иметь процессуальную форму, предусматриваемую федеральным законом.

Однако такая форма может быть более совершенной. Целесообразно, быть может, адаптировать содержание разъяснений к ст. 304–309 УПК РФ, в которых регламентируется содержание различных видов судебных приговоров, естественно, не повторяя их, но учитывая специфику разъяснений.

По-видимому, постановления Пленума Верховного Суда РФ не должны на нескольких страницах, например на семи типографских, охватывать весь комплекс сложнейших вопросов, связанных с судебной практикой по ст. 171, 174, 174¹ и смежным с ними статьям УК РФ. Быть может, их следует концентрировать на решении отдельных труднейших проблем. Примером этого являются решения Конституционного Суда РФ.

Так или иначе, постановления Пленума Верховного Суда РФ должны сохранить свое значение, но представлять собой более совершенный и аргументированный текст, являющийся как результатом, так и одновременно объектом толкования.

Структура обоснования разъяснений Пленума Верховного Суда. Она должна отражать ожидания правоприменителя и иных адресатов уголовной ответственности. Обоснование разъяснений Верховного Суда РФ должно представлять комплекс или систему аргументов, которые используются в меру необходимости для:

а) определения предмета разъяснений и его границ;

б) выявления целей и набора значений используемых понятий и юридических конструкций;

в) раскрытия соотношения разъяснений с Конституцией РФ, УК РФ и восполняющим законодательством;

г) причин и оснований выбора принимаемых Верховным Судом РФ позиций и решений;

д) оценки справедливости и эффективности принимаемых разъяснений, включая их соответствие запросам общества, понятность, технологичность и проч.

Следует сразу оговорить, что такого рода обоснование (аргументация), поскольку оно признается необходимым, требует применения адекватных технико-юридических средств и является деятельностью ресурсоемкой, дорогостоящей, требующей дополнительной затраты труда высококвалифицированных специалистов, но при этом экономящей время правоприменителя и снижающей риски судебных ошибок.

Однако такие затраты оправдывают себя, поскольку они обеспечивают осознание, конституционность, единство, справедливость и эффективность судебной практики, снижают потенциальные расходы на преодоление судебных ошибок. Особенно это касается ситуации ухудшения положения лица, в частности расширения либо ужесточения уголовной ответственности, изменения сложившейся практики и проч.

Вместе с тем наличие или отсутствие обоснований даваемых разъяснений выявляет проблему вольного или невольного самоограничения Пленума Верховного Суда РФ. В юридической литературе как будто бы не замечается, что невозможность дать надлежащее обоснование позиции, определенной разъяснениями Пленума, свидетельствует большей частью о пробельности закона либо такой его неопределенности, которая не может быть преодолена судом.

Если налицо разъяснение о том, что такое половое сношение, но отсутствует разъяснение, что такое иные действия сексуального характера, то это, скорее всего, означает, что субъект разъяснений не считал себя вправе формулировать определенную позицию или не мог. И здесь также возникает целый ряд проблем, сводящихся к вопросу: нет ли необходимости конкретизации обязанности давать разъяснения по вопросам судебной практики в смысле ст. 126 Конституции РФ?

На эту потребность, в частности, указано в интересной монографии А. В. Мадьяровой, подчеркивающей, рассуждая о даче разъяснений как особом самостоятельном направлении деятельности высшей судебной инстанции страны, что «необходимо обеспечить с содержательной стороны обоснованность принимаемых решений, а с формальной – их легитимность».

Профессиональный уровень формулирования позиций Верховного Суда РФ. Его оценка связана с многими трудностями. Вероятно, это самая сложная часть проблемы.

Содержание и приемы юридической аргументации слабо разработаны едва ли не в любой национальной науке уголовного права. Именно поэтому необходимо более полное использование опыта судей высшей квалификации и достижений российской уголовно-правовой науки.

Особое значение при этом имеет использование содержательных приемов, основанных, в частности, на выявлении соответствия нормы основным принципам и началам конституционного права, отраслей позитивного права и уголовного права.

Взгляд со стороны позволяет предположить также, что здесь необходимо уменьшать влияние ведомственных подходов и в большей мере обеспечивать реализацию функций суда, его преимуществ при разрешении уголовных дел по сравнению с исполнительной властью. Это обеспечивается процессуальными и интеллектуальными возможностями достижения баланса противостоящих, конфликтных интересов участников судебных разбирательств, государства и общества.