Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

1. Наказание есть мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод этого лица.

2. Наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Комментарий к ст. 43

1. Вопросы для изучения. Уяснению при обращении к данной статье подлежат:

• понятие наказания и его признаки;

• содержание наказания;

• цели применения наказания, особенно новая цель восстановления социальной справедливости, цели исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

2. Общий обзор статьи. Настоящая статья весьма лаконична и состоит из двух частей. В ч. 1:

а) дается понятие наказания;

б) определяются основания применения наказаний;

в) указывается на его содержание оборотом «в предусмотренных… лишении или ограничении прав и свобод».

В ч. 2 формулируются цели наказания.

Предписания данной статьи основаны на действующей Конституции РФ и уже тем самым соответствуют общепризнанным принципам и нормам международного права (см. комментарий к ст. 1 УК РФ), а также принципам уголовного законодательства (см. также комментарии к ст. 3, 4, 5, б, 7 УК РФ).

3. Наказание в системе мер уголовно-правового воздействия. Наказание регламентируется данной статьей как уголовно-правовой, специфический способ правового реагирования государства на совершение виновным преступления. Законодатель отграничивает его от иных мер воздействия, предусмотренных настоящим УК РФ, а именно: принудительных мер воспитательного воздействия, которые применяются к несовершеннолетним, либо в исключительных случаях в ограниченном объеме – к лицам, совершившим преступления в возрасте от восемнадцати до двадцати лет (см. комментарий к ст. 87 и 96), а также от принудительных мер медицинского характера. Вместе с тем все эти меры образуют единую систему уголовного воздействия.

4. Не являются наказанием, не входят в систему уголовно-правовых мер и, соответственно, не могут быть применены к лицу со ссылкой на совершение им преступления любые меры, не назначенные судом и не предусмотренные УК РФ. Применение к гражданину квазинаказания, т. е. наказаний, не предусмотренных уголовным законом, противоречит Конституции РФ и настоящему УК РФ.

5. Сфера действия. Своим содержанием предписания данной статьи обращены как к законодателю, так и к правоприменителю. Законодатель обязан при установлении ответственности за отдельные преступления исходить из принципов уголовного законодательства и целей наказания, сформулированных в ст. 43 УК РФ, предусматривать порядок его исключительного назначения по приговору суда и применения только к лицу, признанному виновным в совершении преступления. Правоприменитель со своей стороны обязан руководствоваться положениями о природе наказания и его целях при назначении и исполнении наказания. Судебные органы несут в пределах своей компетенции ответственность за соответствие назначаемого и исполняемого наказания предписаниям данной статьи. Учреждения и органы, исполняющие наказание, исходят из того, что наказание, назначенное судом, является законным, справедливым и создает необходимые условия для реализации, в частности, предусмотренных п. 1 ст. 1 УИК РФ таких целей уголовно-исполнительного законодательства Российской Федерации, как исправление осужденных и предупреждение совершения новых преступлений осужденными и иными лицами.

6. Цели и предмет регулирования. Настоящая статья наряду с положениями гл. 10 УК РФ указывает на роль наказания как вспомогательного, а не главного средства борьбы с преступностью. При всем своем огромном потенциале воздействия на поведение людей наказание должно рассматриваться как последний довод государства. Оно должно применяться соразмерно преступному деянию, когда иные средства воздействия оказались либо заведомо могут оказаться неэффективными.

Однако реализация такого подхода связана со многими объективными и субъективными трудностями. Их анализ может быть предметом самостоятельного исследования.

7. Понятие наказания как меры государственного принуждения означает, что каждый вид наказания имеет количественные границы и определенное содержание, т. е. представляет собой потенциально осуществимый способ воздействия на осужденного, строго регламентированный уголовным законом. Это понятие выполняет гарантийную функцию. Никто в соответствии с ним не вправе выходить за пределы количественных и качественных характеристик наказания, установленных законом. Только в рамках наказания как меры суд вправе на основе уголовного закона, определяя сроки и режим наказания, установить, в каких количественных, а в ряде случаев и качественных, пределах применяется наказание к конкретному лицу. Незаконным признается лишение либо ограничение прав и свобод осужденного, не предусмотренных уголовным законом и не входящих в уголовное наказание как мера государственного принуждения.

8. Тяжесть наказания как способа воздействия на осужденного, закрепленного в уголовном законе и могущего быть примененным судом в своих основных составляющих, т. е. как лишение или ограничение прав, устанавливается настоящей статьей, но конкретизируется в ряде иных статей УК РФ, а также конкретизируется уголовно-исполнительным законодательством, которым в соответствии с п. 2 ст. 2 УИК РФ «устанавливаются общие положения и принципы исполнения наказаний, применения иных мер уголовно-правового характера, предусмотренных Уголовным кодексом Российской Федерации; порядок и условия исполнения и отбывания наказаний, применения средств исправления осужденных; порядок деятельности учреждений и органов, исполняющих наказания; порядок участия органов государственной власти и органов местного самоуправления, иных организаций, общественных объединений, а также граждан в исправлении осужденных; порядок освобождения от наказания; порядок оказания помощи освобождаемым лицам».

При этом уголовно-исполнительное законодательство не может усиливать карательный потенциал наказания, предусмотренный уголовным законом.

9. Государственный характер меры принуждения означает, что наказание может быть назначено только по приговору суда от имени государства и является публично-правовой, государственной оценкой деяния как преступного, а совершившего его лица как обязанного претерпеть наказание.

Государство обладает исключительной монополией на назначение уголовного наказания. Только оно определяет полномочия в сфере назначения и исполнения наказания, устанавливает основания применения наказания, виды и содержание наказания. Действуя от имени государства, суд, иные органы и должностные лица, полномочия которых определены Конституцией РФ, несут ответственность за соответствие практики назначения и исполнения наказания предписаниям Основного закона страны, имеющим высшую юридическую силу. В установленных законом случаях должностные лица также могут нести уголовную, гражданско-правовую и дисциплинарную ответственность за нарушение законодательства об уголовном наказании.

Присвоение прав законодательной власти либо попытка подмены суда в области применения наказания является посягательством на правопорядок в Российской Федерации.

10. Уголовное наказание как мера воздействия на осужденного имеет экономическое содержание. Оно влечет материальные затраты со стороны государства, требующие значительных бюджетных ассигнований, и определенными последствиями способно негативно влиять на экономические, демографические и иные социальные процессы. Законодатель вводит новые виды наказания, а равно расширяет сферу применения наказания только при наличии необходимых для этого условий (см. ст. 4 Федерального закона от 13 июня 1996 г. № 64-ФЗ (в редакции Федеральных законов от 27 декабря 1996 г. № 161-ФЗ, от 10 января 2002 г. № 4-ФЗ, от 8 декабря 2003 г. № 161-ФЗ) «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» относительно введения в действие положения настоящего УК РФ о наказаниях после вступления в силу УИК РФ по мере создания необходимых условий для исполнения наказаний в виде обязательных работ не позднее 2004 г., в виде ограничения свободы – не позднее 2005 г., в виде ареста – не позднее 2006 г.).

11. Принудительный характер наказания как государственной меры означает, что все участники публичных правовых отношений обязаны подчиняться вступившим в законную силу решениям о наказании, а государство вправе применять для их реализации соответствующие меры принудительного воздействия. Оно может и должно проводить в жизнь подчинение лиц и органов такого рода решениям, включая необходимые меры физического воздействия.

Принудительный характер наказания также означает обязанность осужденного претерпевать лишения и ограничения, связанные с применением к нему наказания.

12. Конституционные основы. Наказание может быть назначено только по приговору суда и применяется только к лицу, признанному виновным в совершении преступления. Эти положения основаны на ч. 1 ст. 49, ч. 1 ст. 118 Конституции РФ.

13. Содержанием наказания является лишение или ограничение прав и свобод. Однако каждое лишение или ограничение прав и свобод лица, отбывающего наказание, или лица, к которому применено наказание, должно иметь правовое обоснование и соответствовать закону. Незаконным является лишение осужденного предусмотренных законом средств поддержания его существования, приводящее к нанесению вреда здоровью, распространению эпидемий, равно как и лишение осужденного государственной защиты от посягательств или иных форм негативного воздействия со стороны третьих лиц.

14. Охрана личности осужденного. По смыслу данной статьи содержанием наказания, исходя из его государственно-правовой природы и целей, является также защита личности осужденного. В нее входят различные действия, проводимые органами, исполняющими наказание, как для защиты тех прав и свобод, которых осужденный не лишался по приговору суда, так и для обеспечения эффективности наказания.

15. Целями применения наказания в текстуальном выражении настоящей статьи являются восстановление социальной справедливости, а также исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений. Эти формулировки являются оценочными и другими быть не могут. Они постоянно обсуждаются в литературе и до сих пор вызывают острые споры. Результатами реализации целей наказания по настоящей статье является правомерное поведение граждан и соблюдение установленного правопорядка. Моральное совершенствование личности не провозглашается целью наказания.

16. Границы целей наказания. В любой их трактовке, как это установлено настоящим УК РФ, они не могут сами по себе определять вид наказания и степень тяжести. Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания»[202]202
  БВС РФ. 1999. № 8. С. 20.


[Закрыть] назначенное подсудимому наказание должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (см. комментарий к ст. 60 УК РФ).

Юридическая обязательность и социальная необходимость подчинять наказание целям, сформулированным в данной статье, не подрываются неосуществимостью этих целей в отдельных случаях. Закон направляет наказание на достижение целей, но не может полностью гарантировать их достижение. Цель наказания есть представление об определенном желаемом результате и определенное направление движения к нему.

17. Восстановление социальной справедливости путем наказания осужденного осуществляется применительно как к обществу в целом, так и к потерпевшему в частности (см. комментарий к ст. 6 УК РФ). Социальная справедливость в обществе восстанавливается в возможных пределах: государство частично возмещает причиненный ущерб за счет штрафа, исправительных работ и других видов наказания; граждане убеждаются в том, что государство способно обеспечить наказание преступника и наказывает его в соответствии с законом исходя из рациональных и социопсихологических соображений, т. е. учитывая начала гуманизма, соразмерности, эффективности. По отношению к потерпевшему социальная справедливость восстанавливается путем защиты его законных интересов и прав, нарушенных преступлением. Реализуя эту цель, наказание должно обеспечить возможность возмещения причиненного вреда и в возможных пределах – соразмерность лишения или ограничения прав и свобод осужденного страданиям потерпевшего, которые он вынужденно претерпел вследствие совершенного преступления.

Вместе с тем заслуживает особого внимания поиск новых средств более последовательного достижения цели социальной справедливости и оптимального использования средств, уже имеющихся в настоящем УК РФ.

18. Исправление осужденного соответствует цели специального предупреждения преступлений. Она достигается, когда осужденный не совершает новых преступлений. По данной статье цель исправления осужденного не направлена на достижение таких результатов, как перевоспитание осужденного в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов, уважения к правилам общежития, хотя и предполагает использование любых законных и разумных средств позитивного изменения личности и социальных связей осужденного.

Для достижения данной цели, т. е. специального предупреждения преступлений, наказание должно действовать на осужденного наряду с иными правовыми и неправовыми средствами. Эффективность достижения данной цели выражается в состоянии общего и специального рецидива.

19. Предупреждение совершения новых преступлений соответствует целям общего предупреждения и относится к тем лицам, к которым наказание не применялось. При этом наказание остается мерой реагирования государства на преступление, совершенное индивидом. Соответственно, цель общего предупреждения преследуется лишь в рамках, установленных настоящим Кодексом.

Эффективность общего предупреждения должна предполагаться законодателем и судом. Степень достижения этой цели зависит от многих факторов, в частности, от общего состояния правопорядка в стране.

Видами наказаний являются:

а) штраф;

б) лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

в) лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград;

г) обязательные работы;

д) исправительные работы;

е) ограничение по военной службе;

ж) утратил силу – Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ;

з) ограничение свободы;

и) арест;

к) содержание в дисциплинарной воинской части;

л) лишение свободы на определенный срок;

м) пожизненное лишение свободы;

н) смертная казнь.

Комментарий к ст. 44

1. Вопросы для изучения. В настоящей статье подлежит уяснению перечень видов наказаний, в который введены новые и устранены некоторые старые виды наказаний. Этот перечень должен быть осмыслен как система видов наказаний, по позиции законодателя, содержащая их необходимый и достаточный набор, позволяющий оптимально определять ответственность за совершенное деяние. Также уяснению подлежат причины изменений этого перечня.

2. Изменения законодательства. По сравнению с УК РСФСР в перечень видов наказаний дополнительно введены обязательные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, арест, пожизненное лишение свободы. Изменены наименования некоторых видов наказаний и соответственно изменено их содержание. Вместо лишения воинского или специального звания, предусмотренного ст. 21 УК РСФСР, – лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград; вместо исправительных работ без лишения свободы – исправительные работы; вместо лишения свободы – лишение свободы на определенный срок. Наказание в виде направления в дисциплинарный батальон заменено содержанием в дисциплинарной воинской части.

Смертная казнь включена в перечень видов наказания последним пунктом без указания на ее исключительный характер.

Изменена последовательность видов наказания. Законодатель построил перечень видов наказания на основе перехода от более мягкого к самому суровому наказанию.

3. Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ из видов наказания исключена конфискация имущества. Это решение объясняется ссылками на нормы международного права и неэффективностью данного вида наказания. Однако оно вызвало острые возражения, впрочем недостаточно обоснованные.

В перечне видов наказания, предусмотренных настоящей статьей, отсутствуют увольнение от должности, возложение обязанности загладить причиненный вред, общественное порицание.

4. Статья 44 УК РФ должна применяться с учетом ст. 88 УК РФ, которая также устанавливает перечень видов наказания, назначаемых несовершеннолетним.

5. Положения о наказаниях в виде обязательных работ и ареста предполагалось ввести в действие федеральным законом после вступления в силу УИК РФ по мере создания необходимых условий для исполнения этих видов наказания, но не позднее 2001 г. (ст. 4 упомянутого в п. 10 комментария к ст. 43 УК РФ Федерального закона от 13 июня 1996 г. № 64-ФЗ). Однако по ряду причин возможность такого введения вызывала сомнение у специалистов. Эти сомнения оправдались, и указанный срок был изменен.

6. Перечень видов наказания, содержащийся в данной статье, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

7. Указанные в данной статье виды наказания должны применяться таким образом, чтобы позволить суду на основе закона с учетом опыта судебной практики, общественного правосознания и научных рекомендаций рационально и по возможности эффективно использовать различные меры воздействия на осужденного, сочетая имущественные лишения, ограничения собственно личных неимущественных неотъемлемых прав и интересов, воздействия на психологическую структуру личности, ограничения возможностей профессионального и иного поведения в будущем.

8. Система видов наказания в целом и каждый отдельный вид наказания содержат комплекс средств воздействия на осужденного, который индивидуализируется судом при вынесении приговора, а учреждениями и органами исполнения наказания реализуется в соответствии с законом. Предписания о видах наказаний в данной статье представляют собой действующее право, т. е. легитимную волю государства. Они подлежат неуклонному исполнению при сохранении возможности научной критики. Любые мнения о мягкости или жесткости существующей системы наказания не оправдывают попытки принятия незаконных решений.

Суд, а также учреждения и органы, исполняющие наказание, обязаны считаться с волей законодателя и принимать все необходимые меры для ее наиболее эффективной реализации.

9. Вместе с тем проблема эффективного использования существующего потенциала видов наказания по настоящему УК РФ не является решенной. Некоторые виды наказания не действуют. Практика применения действующих видов наказания, прежде всего лишения свободы, нередко не соответствует целям наказания. Суды для исправления положения широко прибегают к условному осуждению (см. комментарий к ст. 73), а высшие органы государства – к помилованию и амнистии.

Раздел 2
Уголовное право и экономика

Пояснение к разделу 2

В российской доктрине остро обсуждаются вопросы уголовно-экономического (уголовно-хозяйственного) права. Это неудивительно. Дело в том, что экономика и бизнес (крупный, средний, малый) обеспечивают существование государства, социальные выплаты и способствуют решению других общественно актуальных проблем. А. Э. Жалинский разрабатывал новые подходы (с экономическим уклоном) не только к уголовному правотворчеству, но и к применению уголовного закона. Он последовательно отстаивал идею декриминализации экономической деятельности, встречая бешеное сопротивление со стороны ортодоксов. Благодаря своим энциклопедическим знаниям, он относился – возможно единственный – к числу тех юристов, которые понимали тенденции, складывающиеся в экономике. Как сказал после его смерти ректор Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» Ярослав Иванович Кузьминов, он был единственным юристом, который разбирался в экономике больше и лучше чем экономисты.

В настоящем разделе помещены несколько статей А. Э. Жалинского о развитии, принципах и понимании уголовно-экономического (уголовно-хозяйственного) права, о роли уголовного права в системе государственного воздействия на экономику, о негативных последствиях чрезмерной криминализации экономической деятельности, а также о транснациональных конфликтах в сфере экономики.

Большинство из этих материалов А. Э. Жалинский готовил в рамках специального гранта Еврокомиссии по транснациональным конфликтам в области уголовно-экономического права, иных социальных исследовательских программ, проводимых НИУ ВШЭ, Фондом «Либеральная миссия».