Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

а) входит ли в него характеристика, а значит, признаки лица, совершившего преступление;

б) как в содержании состава выражены объект посягательства и общественная опасность;

в) полностью ли в составе уголовно наказуемого деяния отражено содержание вины.

Наконец, нуждается в осмыслении вопрос о необходимости введения в содержание, а затем и в структуру составов связи между элементами состава и его признаками. Эти разногласия сейчас признаются преодоленными в российской юридической литературе, но все же могут быть предметом самостоятельного обдумывания.

19. Элементы состава преступления. В них материализуются результаты толкования, и ими принято считать объект преступления, объективную сторону, субъект и субъективную сторону преступления.

Объект преступления в самом общем виде – это описанное в уголовном законе явление, т. е. то:

а) на что посягает субъект преступления;

б) что нуждается в уголовно-правовой охране;

в) чему может быть причинен вред или чему угрожает (может угрожать) преступление.

Объект преступления характеризуют либо (чаще) как общественные отношения, либо (реже) как правовые блага, на которые посягает субъект преступления. Объект отличают от предмета, понимаемого как материальный феномен, на который посягает преступление.

Объективная сторона – это совокупность (или система) содержащихся в уголовном законе признаков, описывающих внешнюю сторону деяния.

Они включают:

а) действие (бездействие);

б) вредные (преступные, общественно опасные) последствия;

в) причинную связь между ними.

Нередко – при формальных составах закон ограничивает объективную сторону действием (бездействием) – фактическим и правовым.

Субъект (см. комментарий к ст. 19–23).

Субъективная сторона (см. комментарий к ст. 24–28).

20. Признаки элементов состава преступления. Под признаками понимаются фактические и правовые указания на отдельные стороны и проявления состава преступления, которые могут характеризовать его внешнее предметное выражение, пространственные и временные свойства с качественной и количественной сторон. Наиболее часто используются следующие группы признаков:

а) связанные с предметом описания, т. е. собственно с деянием, объективные и субъективные;

б) различающиеся по степени потребности в толковании – дескриптивные (описательные) и нормативные, включая оценочные;

в) по выраженности в уголовном законе;

г) имеющие словесное выражение в уголовном законе, т. е. прописанные в уголовном законе и не прописанные в нем, вытекающие из него;

д) признаки места, времени и хода события, т. е. развертывания деяния от начала до окончания;

е) признаки отношения к деянию, отражающие волевой и интеллектуальный моменты, и признаки отношения к правопорядку.

21. Виды составов. Они классифицируются главным образом в зависимости от характера деяния, которое они должны описать в соответствии с содержанием уголовно-правового запрета. Здесь выделяются составы: простые и сложные, действия и бездействия, требующие наступления последствий во внешнем мире, т. е. материальные, и составы, которые исчерпываются осуществлением определенных действий (бездействия), не требуя наступления последствий, поскольку они специально не описаны в законе (формальные), далее, составы умышленных деяний, неосторожных деяний и требующие комбинации умысла и неосторожности, т. е. преступления с двойной формой вины. Кроме этого, выделяются составы длящиеся, когда преступление начинается осуществлением противоправного действия или бездействия и прекращается с предметным окончанием этих действий, продолжаемые деяния, когда повторяются действия, осуществляемые под контролем единых волевых и интеллектуальных процессов, в ограниченные в пространственных и временных рамках однородным способом. Наиболее часто встречаемые классификации составов – это их разделение на основные, привилегированные и квалифицированные. В качестве спорных в литературе рассматривается деление составов на усеченные (составы поставления в опасность), в которых достаточно угрозы причинения вреда, и неусеченные.

Часть 3. Преступление и наказание

А. Э. Жалинский пытался по-новому подойти к проблематике общественной опасности и виновности. С одной стороны, это было вызвано его погружением в немецкий уголовный закон и немецкую уголовно-правовую доктрину. С другой стороны, он полагал, что проблемы противоправности, общественной опасности и виновности рассматриваются в отечественной уголовно-правовой литературе зачастую «со слишком большим придыханием и пиететом» по отношению к классическим позициям, выработанным в советский период. Это его совершенно не устраивало, поскольку ныне общественная опасность деяний приобрела новые черты, общая противоправность изменилась колоссальным образом, а классическая схема причинности тоже нуждается в переоценке и дополнении.

А. Э. Жалинский опубликовал около двадцати работ по преступлению и наказанию, и, кстати, его комментарий к гл. 9 УК РФ, помещенный в данной части, разъясняющий цели уголовного наказания, до сих пор остается новаторским. Значительно больше о преступлении написано в его книге «Уголовное право в ожидании перемен», которая тоже пока находится в обороте, поэтому в настоящем издании представлены только основные идеи А. Э. Жалинского о преступлении и наказании в российском уголовном праве.

1. Постановка проблемы. Анализ проблемы противоправности в структуре преступления определяет возможные границы уголовной ответственности, содержание квалификации преступлений, обеспечивает предсказуемость судебной практики, устраняя уголовно-правовые риски.

Противоправность в полном соответствии с определением преступления в ст. 14 УК РФ и согласно господствующим в уголовно-правовой литературе мнениям рассматривается как один из признаков преступления, характеризующий деяние наряду с общественной опасностью, а также виновностью и наказуемостью[156]156
  Соответствующие работы широко известны читателю. Сошлемся лишь на Н. Д. Сергеевского. Он писал: «Понятие преступного деяния слагается, таким образом, из двух элементов: противоправности и наказуемости» (см.: Русское уголовное право. Пособие к лекциям. Часть Общая. Петроград, 1915. С. 46).


[Закрыть]. Проблема противоправности преступления традиционно рассматривается в большей степени как теоретическая, чем практическая и многие относящиеся к ней вопросы специалисты в области уголовного права анализируют в рамках учений об уголовном законе и составе преступления. Это относится к началу определенности уголовного закона, возможности применения аналогии уголовного закона, бланкетности уголовно-правовой нормы, характеристике признаков состава преступления и проч. Что же касается противоправности как признака или свойства преступления в смысле ст. 14 УК РФ, то в литературе обычно пишут о соотношении противоправности и общественной опасности как формального и материального признака или понятия преступления, источниках противоправности, основательности выделения наказуемости как самостоятельного признака и корректности его включения в признак противоправности. Споры здесь ведутся главным образом о соотношении противоправности и общественной опасности, общей и уголовно-правовой противоправности.

2. Подход к признаку противоправности преступления здесь принимается как к фактической и нормативно-правовой оценке деяния, выраженной в решении законодателя о том, что некоторое, строго определенное в границах, по содержанию и структуре деяние запрещается уголовным законом, с учетом того, что его совершение противоречит, прежде всего, Конституции РФ, а также и иным законам либо нормативно-правовым актам, к ним приравненным. Уголовно-правовой запрет, будучи по существу оценкой законодателя, опирается на необходимые материальные и формальные предпосылки и представляет собой отвечающее началу определенности описание запрещенного деяния, хотя предполагающее наличие дополнительных признаков, но не зависящее от признаков общественной опасности и вины. Модель противоправности является юридической конструкцией, которая, прежде всего, идентифицирует деяние, отграничивая его от всех сходных и не сходных с ним деяний. Она в определенных пределах обеспечивает «технику безопасности» в сфере легитимного государственного принуждения. С этих позиций сейчас оказываются наиболее актуальными и практически значимыми три вопроса:

1. Рассматривающийся в литературе; в чем состоит оценочно-нормативный характер противоправности преступления, каковы функции признака противоправности, содержание противоправности или иначе, как и чему в праве должно противоречить запрещенное поведение, т. е. действительно ли она является только уголовно-правовой, т. е. выражает противоречие деяния запрету в уголовном законе, или общей и выражает противоречие преступления позитивным внеуголовно-правовым нормам; а отсюда, каково место уголовного закона в системе правового регулирования, может или нет он самостоятельно регулировать социальные процессы.

2. Какой должна быть определенность уголовного закона, юридически легитимировавшая его применение.

3. Адекватно ли доктринальное понимание уголовного правотворчества и правоприменения современным условиям, не чреваты ли эти процессы опасностью отклонения от действительных социальных потребностей и риском произвола.

Обострение или появление этих вопросов объясняется как природой уголовного права, так и возникновением ряда новых обстоятельств – объективных и субъективных. Это:

а) влияние Конституции РФ, проявляющееся не только в ее нормативном содержании, но также весьма наглядно и в практике Конституционного Суда РФ, решающего вопросы конституционности уголовно-правовых предписаний, и в практике Верховного Суда РФ;

б) фундаментальные изменения позитивного отраслевого законодательства, прежде всего гражданского, налогового, бюджетного, экологического и проч., при относительной устойчивости уголовно-правовых конструкций, например, понятия хищения, необходимой обороны и проч., т. е. все сильнее выявляющиеся несовпадения между позитивным законодательством и уголовным правом;

в) обострившиеся трудности следственно-судебной практики, приводящие к снижению эффективности уголовного закона, напрасной затрате социальных сил и средств, а иногда и к блокированию общественного развития.

Определенную роль в подходе к пониманию противоправности, возможно, также играет давление правового мышления, основанного на недооценке начала законности в праве, что приводит к злоупотреблению неопределенными понятиями, такими как «коррупция», «организованная преступность» и проч.

3. Оценочно-нормативный характер противоправности. Представляется несомненным, что именно законодатель путем издания соответствующего закона объявляет деяние противоправным, запрещенным. По своему назначению противоправность, как и институт преступления в целом, есть именно правовое, юридико-техническое средство реализации социальной воли народа, хотя нередко и искаженной. Преступность деяния, как и другие его признаки, в частности противоправность, виновность, не являются естественными свойствами поведения. Они отражают, оценивают эти свойства так, как это решено законодателем.

Иногда отмечается, что «Общественная опасность, виновность и уголовная противоправность не просто словесные описания, а сами свойства, содержательные подсистемы системы «преступления»[157]157
  Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. Учение о преступлении / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 145.


[Закрыть]. Но эти свойства или признаки, так или иначе, не возникают без решения законодателя. Само по себе деяние не может считаться преступлением. Оно не может без законодателя стать ни противоправным, ни общественно опасным, ни виновным или наказуемым. Это положение является и очевидным, и принципиальным. Если утверждать, что деяние является объективно преступным либо противоправным по своей природе, как тело объективно является твердым, то от этого лишь один шаг к отказу от принципа законности, от необходимости Особенной части, к дозволенности произвольного восполнения правоприменителем того, что он считает пробелом уголовного закона. Тогда теряет свое значение принцип – «нет преступления без указания о том в законе». Так, купля и продажа или перепродажа имущества с целью наживы сама по себе без решения законодателя не является преступлением, но решением законодателя в свое время была признана таковой.

4. Материально-формальный характер противоправности. Признание противоправности решением законодателя отнюдь не означает произвольности и бессодержательности такого решения. Чтобы реализовать задачи уголовного права в полном соответствии с текстуально выраженным предписанием ч. 2 ст. 2 УК РФ, законодатель признает преступлением опасные для личности, общества или государства деяния, т. е. деяния, уже получившие предварительную оценку в общественном сознании. Он воплощает, следовательно, в своем решении уже существующие в обществе и одобряемые им оценки деяния как противоречащего, по его мнению, социальному миру, важным условиям существования общества. В этом смысле противоправность материальна. Но это решение приобретает языковую оболочку и вводится как в структуру уголовного права, так и в структуру права в целом, включая процессуальное право, на что в нашей литературе вообще внимания не обращается. Поэтому формировать внешнее выражение противоправности преступления необходимо на основе некоторого согласия общества и по критерию социальной и юридической адаптированности к состоянию и нуждам общества как «конечного» адресата норм уголовного права. Это означает необходимость того, чтобы каждый уголовно-правовой запрет и нормы Общей и Особенной частей уголовного законодательства были сформулированы и социально обосновано, и как текст максимально определенно, позволяя обеспечивать восприятие и единообразное профессиональное прочтение уголовно-правовой нормы. Это создает условия для того, чтобы правоприменительная практика была очищена от произвольных решений, фактически меняющих предполагаемый смысл уголовного закона.

В каждом из этих случаев, таким образом, необходимо сбалансированное использование социальных решений и юридико-технических средств, что предполагает как уважительное отношение к накопленному в данной сфере знанию, так и дальнейшее развитие уголовно-правовой науки.

5. Функции признака противоправности. Вопрос о функциях признака, т. е. предназначенности и направлениях реализации этого признака, в литературе рассматривался, как правило, в общем виде со ссылкой на необходимость противостоять произволу, разрушению законности и подмене ее классовыми, общегосударственными интересами.

Но смысл анализа функций противоправности состоит в обеспечении трех групп интересов:

а) общества;

б) публичной власти, осуществляющей применение уголовного закона;

в) индивида, являющегося адресатом уголовного закона.

Это и позволяет осуществлять выбор наиболее рациональных и по возможности справедливых приемов и способов осуществления государственного принуждения путем насилия. Такой подход кажется самоочевидным, но все же нуждается в раскрытии и обосновании. Поскольку, как уже бегло упоминалось, некоторые правовые системы считают преступления или некоторые преступления институтом общего права, противоправность не может, как это часто делается, рассматриваться как само собой разумеющаяся ценность, неявно относимая к естественному праву, т. е. обязательным условиям уголовно-правового регулирования.

Так, Н. А. Голованова воспроизводит общее мнение, по которому роль статутов в системе английского уголовного права по сравнению с общим правом заметно возрастает. Но она указывает, что тяжкое и простое убийства, например, являются преступлениями по общему праву и определения этих преступлений (в чем собственно и реализуется признак противоправности) нельзя встретить ни в одном статуте, однако наказания за них предусмотрены в ряде законодательных актов[158]158
  См.: Уголовное право Англии // Уголовное право зарубежных стран. М., 2001. С. 11 и след. По-видимому, общее право навевает идею считать преступлением лишь то, что признано таковым судом при определенных условиях (см.: Пашин С. Понимание преступления // Уголовное право. 2000. № 3. С. 7).


[Закрыть].

По-видимому, необходимо выделить две группы функций признака противоправности: а) социально-правовые, связанные с конституированием, институционализацией упомянутых интересов, а значит, с реализацией потребности общества в обоснованном, разумном и, возможно, справедливом насилии, и б) юридико-технические, наиболее интенсивно проявляющиеся в процессе как правотворчества, так и правоприменения.

Первая группа функций работает на социальную легитимацию насилия. Соответственно в эту группы входят:

а) уяснение согласия общества установить монополию государства на данный вид принуждения, причем государство здесь понимается как управомоченные Конституцией органы; никакие псевдозаботы о государственном благе, эмоции, ссылки на ненависть к преступности не оправдывают подмену государственной монополии собственным произволом, подобно тому, как недопустимо посягательство на государственную монополию эмиссии денег;

б) соблюдение согласованных интересов путем создания условий участия общества в процессе легитимации государственного насилия, когда процесс принятия и реализации решений, формирующих признак противоправности, разделен между законодательной, исполнительной и судебной властью;

в) обеспечение прозрачности, стабильности и предсказуемости судебной практики, т. е. процесса применения государственного принуждения путем доступа к законодательству, связанности законом, требований к закону.

На практике случается так, что некоторые названные функции либо не рассматриваются как важные, либо не выполняются. Прецедентное право вырабатывается внутри судебной системы; представительные органы остаются в стороне. Возможно, находящаяся под жестким социальным контролем, высокопрофессиональная система в рамках некоторой традиции действительно самодостаточна. Но в системе континентального права подмена закона прецедентом, несмотря на внешне современный и даже модный характер этой идеи, в принципе, недопустима.

Именно поэтому состояние осуществления социально-правовых функций противоправности должно полно отслеживаться в каждой стране, правовой системе, исторической ситуации.

6. Юридико-технические функции. Они направлены на реализацию задач уголовного права, но преимущественно в процессе правоприменения. Укажем на них через раскрытие принципа – «нет преступления без указания о том в законе». Он раскрывается так: нет преступления без предварительного объявления деяния противоправным в законе:

а) надлежащем, т. е. конституционном и устанавливающем позитивные правила;

б) без указания об этом в уголовном законе уже принятом, относящимся к данному деянию, определенном, не ухудшающим положения обвиняемого в результате толкования, доступном к восприятию и осознанию;

в) без полного описания основания и содержания наступающей ответственности.

Применительно к п. «б» это начало «nullem crimen, nullum poena sine lege penali anteriori, sine lege skripta, sine lege strikta, sine lege certa, sine lege previa», т. е. нет преступления без закона, уже действующего, писанного, т. е. именно закона, определенного, на основе нового, ухудшающего положения закона. Пункт «в» требует специального рассмотрения, причем в связи с составом деяния, запрещенного под угрозой наказания.

Функции противоправности при этом являются самостоятельными по отношению к функциям иных признаков преступления, разумеется, будучи тесно связанными с ними. Обратимся к чисто практическому примеру. По ст. 37 УК РФ: «Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу при защите охраняемых законом интересов от общественно опасного посягательства», что опирается и на Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. Общественная опасность здесь соотносится с возможностью признания противоправными, но не виновными, действия невменяемого, малолетнего или лица, действующего под влиянием извинительной ошибки. Здесь основным является признак противоправности данного вида действий при отсутствии их виновности. Ссылка на общественную опасность зато совершенно разумно не дается в ст. 97 «Основания применения принудительных мер медицинского характера», а понятие «особой опасности» в ч. 4 ст. 101 имеет совершенно иное значение.

7. Содержание противоправности. Содержанием признака противоправности должны быть:

а) указание на все фактические, т. е. предметно проявляющиеся признаки деяния, которые так или иначе соотносятся с мерами уголовно-правового воздействия;

б) нормативно-правовая оценка или характеристика этих имеющих предметную, фактическую основу признаков;

в) указание на отсутствующие признаки, которые могли бы изменить правовую оценку фактов и устранить противоречие данного деяния действующему правовому порядку.

Проблема состоит в том, что противоправность очень часто неполно описывается в тексте уголовного закона, ее содержание переносится в нормы иных отраслей права. Она нормативно не всегда получает, о чем сказано ниже, необходимую и достаточную конкретизацию. Легально требования к содержанию противоправности в Общей части устанавливались по, пожалуй, единодушному мнению, если брать предшествующие периоды, формулировкой ст. 3 УК РСФСР о предусмотренном уголовным законом общественно опасном деянии, а сейчас устанавливаются ст. 14 УК РФ, где говорится о виновно совершенном общественно опасном деянии, запрещенном настоящим Кодексом под угрозой наказания, и ст. 8 УК РФ, в которой говорится о том, что основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом, и что чрезвычайно важно ст. 1 УК РФ, которая, устанавливая состав уголовного законодательства, указывает, что УК основывается на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права.

При этом следует все же еще раз подчеркнуть, что противоправность в структуре преступления в соответствии с действующим законом должна пониматься как специфический признак деяния, который содержит запрет деяния и только в совокупности с другими определяет данное деяние как преступление.

8. Предметное содержание противоправности. Противоправность охватывает только деяние. Угроза наказания может быть включена в этот признак, но имея иное значение. В противном случае следовало бы признать бессмысленным выделение в ст. 14 иных, кроме противоправности, признаков, в частности общественной опасности. Практически и теоретически признается, что противоправность описывается с помощью конструкции состава преступления или точнее – состава деяния. Однако нужно иметь в виду, что состав деяния отражает признаки, установленные уголовным законом. Противоправность своим содержанием определяет, какие именно признаки деяния должны быть уголовным законом установлены с тем, чтобы соответствующий уголовно-правовой запрет был конституционным, а собственно уголовно-правовая оценка была полной. Это означает, что доктринальное понимание состава деяния, запрещенного уголовным законом, определяется пониманием противоправности.

9. Нормативно-правовое содержание признака противоправности. Можно полагать, что нормативно-правовое содержание охватывает и состояние запрещенности деяния, и оценку полноты и определенности его описания.

Состояние запрещенности как проявление самостоятельного, т. е. имеющего собственный юридический смысл и регулятивный потенциал, признака противоправности по ст. 14 УК РФ означает, что данное деяние и, притом именно деяние, как некоторый предметный феномен, еще до его совершения запрещено уголовным законом, а по ст. 1 до запрета уголовным законом запрещено и некоторыми общепризнанными нормами и принципами международного права[159]159
  Это достаточно жестко подчеркивается Г. П. Новоселовым (см.: Учение об объекте преступления. Методологические аспекты. М., 2001. С. 108).


[Закрыть].

Вопрос о запрещенности или признак противоправности как запрещенности с давних пор смешивается с проблемой объекта преступления, связанного с этим понятия уголовно-правового регулирования и собственно нарушения. Иногда пишут, что деяние является уголовно-противоправным потому, что оно посягает на правоотношения, охраняемые уголовным правом. Это очень неточно. Отношения оказываются уголовно-правовыми, потому что на них посягает уголовно-противоправное деяние.

На правоотношения, всегда избирательно охраняемые уголовным правом, может посягать и административное правонарушение. Деяние является общепротивоправным, когда оно запрещено и оказывается «уголовно противоправным», когда оно на конституционной основе запрещено уголовным законом.

Здесь можно несколько отвлечься от собственно содержания противоправности преступления. С рассуждениями о противоправности иногда связывается спор о соотношении охранительной и регулятивной функций уголовного закона и права. В основе такого подхода лежит ряд неточных абсолютно избыточных и фактически игнорируемых в структуре уголовно-правовой науки и практики рассуждений. Неважно, уголовное право охраняет или регулирует социальный порядок, поскольку всегда можно сказать, что оно охраняет регулируя, или регулируя, охраняет. Столь же маловажно, что нарушает преступление: норму или норму в бытии. В данном случае существенно, что поступок, деяние, действие или бездействие позитивно запрещены, что отражено в законе. Этот факт существует независимо от того, совершилось ли посягательство или нет. Именно этим определяется предмет и значение противоправности.

Запрещенность или противоправность характеризует деяние, т. е. сознательный и волевой поступок, поведенческий акт, а не в целом преступление. Состояние запрещенности описывает его как юридический факт полно и определенно, способом, необходимым для его выделения и последующей оценки.

Нарушаемость объекта также входит в нормативно-правовое содержание противоправности, но она описывается менее определенно. Оценка нарушаемости, вызываемой деянием, соотносится с общественными отношениями, ценностями, правовыми благами. Они мозаично, прерывисто защищаются правом, механизмом регулирования. Впрочем, иногда описание противоправности включает более или менее определенное указание на нарушаемое благо (например, предмет хищения через понятие вещи), но повторяем, это и не обязательная характеристика противоправности и не единственная его часть.

10. Соотношение противоправности с иными признаками преступления. Признак противоправности по тексту закона и в уголовно-правовой доктрине рассматривается как самостоятельный и принципиально равный с иными признаками преступления. В принципе, постановка о большей или меньшей значимости того или иного признака не представляется необходимой и корректной. Отсутствие любого признака, вне всякого сомнения, означает невозможность объявления деяния преступлением. Так, никто не спорит с тем, что отсутствие субъекта, обладающего уголовной правоспособностью, исключает возможность признания деяния преступлением.

Противоправность, повторяем, является признаком деяния, которое только при наличии иных признаков может стать преступлением. В то же время признак противоправности сохраняет юридическое значение и без признаков виновности, наказуемости, общественной опасности. Уголовное право знает случаи применения мер воздействия, не являющихся наказанием, когда деяние не является виновным и общественно опасным.

Правда, есть и другая сторона дела. Логика уголовного правоприменения настоятельно требует первоочередного обращения к деянию, затем его противоправности, затем виновности и общественной опасности и, наконец, наказуемости. Деяние есть стержень, фактическая основа преступления, обладающая указанными в ст. 14 УК РФ признаками или свойствами. Оно должно быть признано существующим, а затем описано как запрещенное. Лишь после этого приобретает смысл вопрос о виновности и общественной опасности. Например, кто-то может считать в высшей степени предосудительным, что мало значащий на международной арене футболист Б. из команды Я. имеет самый мощный автомобиль «Порше-911-Тербо»[160]160
  Известия. 2001. 21 июня. Тематическое приложение. С. 14.


[Закрыть]. Экономически – это опаснее, чем не вернуть деньги из-за рубежа, а потом все же инвестировать их в российскую экономику.

Но покупка таких вещей не запрещена, она не является преступлением, хотя невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте запрещено и является преступлением (при определенных условиях).

Таким образом, законодатель юридически признает возможность совершения деяния, которое является противоправным (и по определению несет угрозу, общественно опасно или общественно вредно), но не является виновным. Однако невозможно совершить деяние, которое было бы виновным, но не было бы противоправным. Здесь надо учитывать, что именно противоправность, закрепляя в себе, как увидим, различными юридическими средствами, то, что именуется общественной опасностью, определяет содержание умысла либо неосторожности, проявившихся в деянии.

Это означает, что возможна противоправность без вины, но невозможна вина без противоправности[161]161
  В литературе высказан и высказывается противоположный взгляд, базирующийся на отрицании самостоятельного характера признака виновности. Даже если игнорировать чисто догматические соображения, то этот взгляд: а) противоречит действующему закону, хорош он или плох, вводя читателя в заблуждение; б) устраняет саму возможность принятия принудительных мер медицинского характера, ибо их основанием является деяние противоправное, но не виновное (об этом чуть ниже). Это влечет, с более общих позиций, смешение, быть может невольное, признака противоправности и преступности, что проявилось в УК РФ, когда этим понятием были охвачены различные обстоятельства, исключающие противоправность и виновность деяния.


[Закрыть]. Соответственно, не вполне удачно сформулирована ст. 5 УК РФ «Принцип вины», связывающая принцип вины только с общественной опасностью деяния, хотя особого практического значения это не имеет пока что. Главное здесь в том, что противоправность может быть основанием уголовно-правового воздействия сама по себе, хотя и не наказания.