Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

Уголовно-экономическое право: потребности развития[217]217
  Текст опубликован: Противодействие преступности: уголовно-правовые, криминологические и уголовно-исполнительные аспекты. Материалы III Всероссийского конгр. уголовного права (29–30 мая 2008 г.) / отв. ред. В. С. Комиссаров. М.: Велби – Проспект, 2008.


[Закрыть]

1. Характеристика проблемы. Постановка вопроса о развитии уголовно-экономического права как самостоятельной подотрасли обусловлена потребностями общества, спросом на уголовное право в сфере экономики и направлена на адаптацию уголовного законодательства к современным социально-экономическим процессам.

Отечественная уголовно-правовая мысль сумела достичь больших успехов в исследовании преступлений, обозначаемых как экономические преступления, а также смежных с ними служебных и иных преступлений, прежде всего коррупционных[218]218
  См.: Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. СПб.: Юридический центр Пресс, 2007; Клепицкий И. А. Система хозяйственных преступлений. М.: Статут, 2005; Лопашенко Н. А. Преступления в сфере экономики: Авторский комментарий к уголовному закону (раздел VIII УК РФ). М.: Волтерс Клувер, 2006; Яни П. С. Экономические и служебные преступления. М.: Бизнесшкола «Интел-Синтез», 1997 и др.


[Закрыть].

Предполагается, однако, что возможности основанного на устаревших представлениях подхода к уголовно-правовой охране экономики, состоящего преимущественно в чисто догматическом анализе отдельных уголовно-правовых запретов, исчерпаны.

Масштабы экономики возросли принципиально. В ней изменился характер коммуникаций, прежде всего разделение ответственности. Меняется соотношение экономической власти менеджмента и инвесторов. Иным стало содержание вещных и обязательственных прав[219]219
  См., например: Hypeeв Р. М. Экономика развития: модели становления рыночной экономики: Учебник. М.: Норма, 2008.


[Закрыть]. Эти и многие иные изменения привели к тому, что бесконечное повторение прежних истин и использование прежних юридических конструкций может означать нарушение долга перед своей страной.

Уголовно-правовая мысль неоднозначно реагирует на вызовы современной экономики. С одной стороны, в уголовно-правовой литературе отражаются современные реалии социально-экономических процессов, в частности учитывается роль Интернета, специфика рынка ценных бумаг, контекст и содержание охраны интеллектуальной собственности и проч.

С другой стороны, мониторинг публикаций последних лет, даже неполный, выявляет бесконечные повторы, увлечение дефинициями без добавления сущности, игнорирование знаний в сфере экономики и управления, отрыв от реальных потребностей современного общества. Авторов иногда выручают изменения уголовного законодательства, но и при этом появление повторяющих друг друга работ по отдельным преступлениям в сфере экономической деятельности вызывает неприятие.

Возможно, вследствие недостаточной развитости уголовно-правовой мысли современное состояние уголовного законодательства и, прежде всего, его Общей части в сфере охраны экономики не во всех случаях обеспечивает необходимые легитимность, эффективность и полезность уголовно-правовых решений. На уровне высшего руководства страны даются негативные оценки состояния охраны собственности и контрактов. Избыточно велики издержки уголовно-правовой практики, обусловленные состоянием уголовного законодательства. Кажется опасным внедрение уголовно-правового регулирования в сферу частного права.

Вместе с тем, обращаясь к поставленной проблеме, следует учитывать инерционность уголовного права и специфику его действия. Негативные оценки уголовного права даются практически во всех странах с развитой правовой системой. Они не могут быть преодолены сразу. Именно поэтому требуется обсуждение отдельных исходных положений, которые впоследствии могут быть трансформированы в уголовно-правовые суждения и рекомендации.

Ниже применительно к сфере экономики формулируется и рассматривается гипотеза, по которой сложившееся в российском уголовном праве единство уголовного законодательства и его теоретических и методических моделей в некоторых своих проявлениях является избыточным и действительно подвергается неявно сомнению судебной практикой и уголовно-правовой мыслью.

Необходимо поэтому самостоятельное развитие институтов и норм Общей и Особенной частей уголовно-экономического права, по меньшей мере, путем принципиального расширения предписаний действующего УК РФ либо, что в перспективе кажется более предпочтительным, путем принятия уголовно-экономического кодекса, включающего административно-правовые и уголовно-процессуальные нормы. Это предложение может вызвать, если оно будет замечено, острые возражения. Но именно полемика полезна при обсуждении подобных вопросов.

2. О понятии уголовно-экономического права. Его использование должно указывать на необходимость принципиально иного, более широкого и основанного на современной информации подхода к установлению и исследованию ответственности за экономические преступления.

Традиционно в литературе по уголовному праву та или иная область исследования, соотносимая с Особенной частью уголовного законодательства, обозначается путем указания на группу преступлений. Применительно к экономике это экономические преступления либо преступления в сфере экономической деятельности. Редким исключением является в российской литературе проявленное И. А. Клепицким внимание к обороту «хозяйственное уголовное право», и то он свою монографию предпочел назвать «Система хозяйственных преступлений».

Между тем понятие уголовного права, как известно, принципиально шире понятия преступления. Нормативно-правовые предписания и относящаяся к ним информация об экономических преступлениях по содержанию и структуре должны соответствовать и целостной отрасли уголовного права, и науке уголовного права, а следовательно, обозначаться как право или подотрасль права.

При этом возникает справедливый вопрос о пределах дифференциации уголовного законодательства и уголовно-правовой теории. Во многих странах он решается в соответствии с традициями и практическими потребностями, хотя и различно. В Польше действует Имущественный уголовный кодекс, состоящий из трех глав: имущественные преступления и правонарушения, производство по этим делам, исполнительное производство. В ФРГ действует так называемое дополнительное уголовное право, и его значительную часть составляют нормы о хозяйственных преступлениях[220]220
  См.: Имущественный уголовный кодекс. Варшава; Познань, 2006 (на польск. яз.); Тидеманн К. Хозяйственное уголовное право. Введение и Общая часть. Изд-во Карл Хейманн (на нем. яз.); Шулепова Л. Ф. Современное немецкое дополнительное уголовное право. М.: Юрист, 2007.


[Закрыть].

Трудности могут быть преодолены двояким путем. Возможны либо сохранение существующей системы уголовного законодательства за счет расширения УК РФ, прежде всего его Общей части, либо дифференциация уголовного законодательства по мере созревания практических потребностей, но с сохранением Уголовного кодекса для традиционных преступлений.

3. Основания выделения уголовно-экономического права. Такими основаниями являются: реальное существование организационно выделенной и нормативно определенной самостоятельной и специфической группы экономических преступлений, определяющей правила и технологию возложения ответственности за их совершение.

Споры о признании преступлений экономическими и соответственно о составе этой группы распространены в литературе и решаются с большим или меньшим успехом.

Однако для практики важна не теоретическая многомодельная оценка, а оценка нормативно-организационная, т. е. влекущая определенные последствия, влияющая на поведение правоприменителя.

Действительно, группа экономических преступлений реально, нормативно и организационно выделяется в различных уголовно-правовых системах. Критерии ее выделения отражают собой предметные особенности экономических деликтов и порожденную этими особенностями законодательную технику.

К ним относятся, в частности, технологии совершения преступлений, связь деяний с нарушением норм частного и публичного права, регулирующих экономические отношения, необходимость для уголовно-правовой оценки деяния экономической и смежной информации, т. е. специальных знаний хозяйственной жизни и навыков собирания информации.

Именно на основе этих критериев в отечественной правовой системе юридически выделена группа экономических преступлений, что и отразилось в создании ряда специализированных структур органов внутренних дел, таких как структуры борьбы с экономической преступностью (ранее БХСС).

В ФРГ это выразилось в специальной подсудности, установленной Федеральным законом о судоустройстве[221]221
  См.: Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Велби – Проспект, 2004. С. 413.


[Закрыть].

В итоге хотя группа экономических преступлений может иметь различный состав, но она все же оказывается реальным нормативно-правовым образованием, порождая фактом своего существования многочисленные последствия и представляя собой самостоятельный объект исследования.

4. Спрос на уголовно-экономическое право. Он определяется отмеченной спецификой группы экономических преступлений и потребностями практики в основанных на Конституции РФ нормативно-правовых предписаниях и их качестве, т. е. определенности, технологичности и проч. Эти потребности фиксируются в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, часто заменяющих собой нормы действующего УК РФ, отражаются в разногласиях между судебными инстанциями, обсуждаются практиками и специалистами-теоретиками. Именно спрос на уголовно-экономическое право определяет его становление и развитие.

5. Предмет теории уголовно-экономического права. Становление и развитие уголовно-экономического права возможно на современном этапе только на основе смены парадигмы познания уголовного права, обеспечения гипотез, выводов и предложений достижениями современной теории и практики, прежде всего экономики.

В соответствии с традициями отечественной юриспруденции уголовно-правовые исследования в сфере уголовно-экономического права должны дать необходимые аргументы для решения ряда задач. К ним относятся: криминализация и декриминализация экономической деятельности, обеспечение соразмерности и справедливости наказания и мер уголовно-правового характера, разработка правовых технологий уголовно-правовых оценок деяния, реализация гарантийной и иных функций уголовного права, снижение издержек и рисков негативных последствий уголовно-правовой практики, повышение ее полезности и эффективности. Только достижение этих целей может оправдать предложения новых дефиниций, конструкций, запретов.

Поэтому предмет исследований уголовно-экономического права, по-видимому, должен, кроме традиционных проблем, включать анализ особенностей регулируемого поведения, могущих образовать состав уголовно-правового запрета, необходимые сведения об экономике, также адаптированные к нуждам уголовного права, механизм принятия и действия уголовно-правовых норм, прежде всего проблемы перераспределения власти и воздействия уголовно-правовой практики на социально-экономические и иные отношения, равно как и другие вопросы. Только в виде примера сошлемся на то, что законное применение уголовно-правовых норм может резко снизить доходы предприятия, а тем самым и сказаться на заработной плате трудящихся, не имеющих ни малейшего отношения к совершенным преступлениям.

Но проверка и конкретизация этих утверждений не может основываться на философско-логических аргументах или благих пожеланиях. Именно для этого необходима уголовно-правовая мысль, в частности теория уголовно-экономического права.

6. Общая часть уголовно-экономического права. Она, в принципе, должна соответствовать, т. е. не противоречить Общей части уголовного права, и адаптировать ее содержание к нуждам уголовно-экономического права, начиная от понятия и круга источников этой подотрасли уголовного права и заканчивая наказанием и иными мерами уголовно-правового характера, включая освобождение от уголовной ответственности[222]222
  См., в частности: Коняхин В. П. Теоретические вопросы построения Общей части российского уголовного права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002; Разгильдиев Б. Т. Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация. Саратов, 1993.


[Закрыть].

В частности, здесь необходимо разрешить проблемные ситуации, относящиеся к: определению сферы регулирования, кругу источников уголовно-экономического права, разграничению с иными отраслями права, восполняющему законодательству, понятию общественной опасности экономических преступлений, понятию и структуре причинности и вины, общественно опасным последствиям, соотношению частного и уголовного права, понятию специального субъекта и соучастия и др.

Далее, в рамках Общей части может быть принят словарь основных понятий законодательства об экономических преступлениях, введены правила установления общей и уголовной противоправности, расширен круг связанных с экономикой обстоятельств, устраняющих раздельно противоправность и виновность деяния, решена проблема причинности и вины при коллегиальных решениях, установлено уголовно-правовое значение делегирования ответственности и проч. Повторим, это может быть технически сделано в рамках отдельного закона и путем введения дополнительных норм в УК РФ.

7. Особенная часть уголовно-экономического права. Можно сказать, что ее содержание, т. е. круг уголовно-правовых запретов играет решающую роль в уголовно-правовой охране экономики. Здесь, вероятно, наиболее острыми являются такие проблемы, как отбор экономических запретов, установление связей между ними, отграничение от гражданско-правовых и административно-правовых деликтов, поиск демонстрационных признаков общественной опасности и сторон состава преступления, определение эффективных мер уголовной ответственности и проч.

Уголовно-экономическое право: проблематика определенности закона (российские и немецкие взгляды)[223]223
  Текст опубликован: Преступления в сфере экономики: российский и европейский опыт. Материалы третьего совместного российско-германского круглого стола. М.: Элит, 2012.


[Закрыть]

Характеристика проблемы. Она порождена происходящими изменениями в сферах уголовного правотворчества и правоприменения и состоит в обострении необходимости поиска дополнительных возможностей поддержания должной определенности новых уголовно-правовых норм, принимаемых уголовно-правовых решений и, насколько это возможно, уголовно-правовой доктрины. Особенно значимо это в сфере правотворческой деятельности, касающейся уголовно-экономического законодательства и его реализации. Ниже это будет показано, в частности, на примере норм об уголовной ответственности за мошенничество (Betrug) в ФРГ. Специалисты в России[224]224
  См.: Вопросы оптимизации уголовного и административного законодательства в сфере предпринимательской деятельности. Информационно-аналитический дайджест. М.: Российская правовая академия Министерства юстиции РФ, 2011; Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Проспект, 2004. С. 413–415; Клепицкий И. А. Некоторые тенденции в развитии хозяйственного уголовного права в континентальной Европе и правовых системах общего права // Преступления в сфере экономики: российский и европейский опыт. Материалы совместного российско-германского круглого стола (9 октября 2009 г.). М.: МГЮА им. О. Е. Кутафина, 2009. С. 132–139; Arzt G., Weber U. Strafrecht. Besonderer Teil. Bielefeld: Gieseking, 2000. S. 446 ff. (Арцт Г., Вебер У. Уголовное право. Особенная часть. Билефельд, 2000. С. 446 и след.).


[Закрыть] также прилагают немалые усилия для совершенствования норм об ответственности за преступления экономического характера.

В самом деле, 28 сентября 2011 г. газета «Ведомости» опубликовала материал под заглавием «Пошли на выход» в рубрике «Тюрьмы: Итоги гуманизации». В нем говорится, что с начала 2010 г., когда в уголовное и уголовно-процессуальное законодательство стали вносить гуманизирующие поправки, количество заключенных сократилось на 10 %. Этот результат, разумеется, удовлетворяет по разным причинам не всех. Одни полагают его опасным, другие – недостаточным. Очевидно, однако, что наметилась именно реальная тенденция модернизации уголовного законодательства и развития уголовного правотворчества, и она является результатом не просто гуманизирующих поправок, но таких изменений уголовного закона, которые существенно меняют его содержание и тем самым смысл. Другими словами, пошел практически ощутимый процесс модернизации уголовного законодательства, его адаптации к социальным переменам.

Именно на этом фоне в российской уголовно-правовой науке и нормотворческой практике все больше объективно растет и субъективно осознается потребность в глубоком анализе и мониторинге происходящих перемен для нужд обеспечения легитимности, справедливости и эффективности уголовного правоприменения, что включает контроль вынужденно меняющегося состояния конституционной и юридико-технической легитимности и определенности модернизируемого уголовного закона.

В этих целях определенность уголовного закона понимается как такое соответствие его текста воле законодателя, которое позволяет различным субъектам правоприменения, действуя в различных ситуациях неоднократно получать на основе толкования текста закона однородные описания законодательной воли. Таким образом, определенность уголовного закона с позиций российского уголовного права должна обеспечивать легитимность, единство и стабильность правоприменения. Как таковая определенность уголовного закона необязательно представляет собой детальность описания той или иной нормы, того или иного уголовно-правового запрета. Законодатель может установить широкие пределы судейского усмотрения и во многих случаях делает это. В этих и им подобных случаях определенность уголовного закона означает возможность отделить установленные законодателем пределы судейского усмотрения от неясности и неопределенности предписаний закона и возможных нелегитимных произвольных правоприменительных решений. Еще раз повторим, что определенность уголовного закона главным образом выражена не в подробности, каузальности запрета, но в наличии признаков, достаточно четко определяющих волю законодателя.

Собственно, правовая ценность принципа определенности уголовного закона вполне понятна. Модернизация или даже просто более традиционное обновление уголовного, как и любого иного, законодательства, всегда влечет возникновение дополнительных, новых проблем и настоятельно требует их решения. Новеллы законодателя нередко вызывают жалобы на их невнятность, на появление новых трудностей правоприменения. Порой, эти жалобы справедливы, правда, означая необходимость организационного, методического и юридико-технического обеспечения изменений, а не отказа от них.

При этом, прежде всего, полезен позитивный подход, т. е. инвентаризация возникших проблем, оценка и поиск способов преодоления, связанных с ними трудностей. И как раз такой подход требует расширения используемой профессиональной информации и соответственно привлекает внимание к иным национальным уголовно-правовым системам, включая, что по традиции наиболее существенно для России, внимание к сопоставлению уголовно-правовых систем РФ и ФРГ[225]225
  См. об этом, например: Lętowska E. Interpretacja a subsumpcja zwrotow niedookreślonych i nieostrych // Państwo i prawo. 2011. Nr. 7–8. S. 17–29 (Лентовска Э. Интерпретация и субсумпция не до конца определенных и расплывчатых выражений // Государство и право. 2011. № 7–8. С. 17–29).


[Закрыть].

Цели и возможности сравнительно-правового анализа начала определенности уголовного закона в уголовно-правовой доктрине РФ и ФРГ. Они состоят в расширении информационной базы исследования проблематики определенности уголовного закона на уровне запрета и правовых последствий его нарушения, а также и в использовании применимого международного опыта в этой сфере.

Собственно в российской правовой доктрине полезность сравнительно-правовых исследований уже давно обоснована и вряд ли требует новых доказательств. Но в данном случае речь идет о необходимости рассмотрения специальной проблемы.

Здесь нужно отметить, прежде всего, своеобразие опыта уголовного правотворчества в ФРГ, что связано с наличием так называемого дополнительного уголовного законодательства[226]226
  См.: Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Проспект, 2004. С. 69 и след.; Бахвалова Л. А., Серебренникова А. В. Дополнительное уголовное право Германии. М.: МАКС Пресс, 2010; Шулепова Л. Ф. Современное немецкое дополнительное уголовное право («Nebenstrafrecht»). М., 2007.


[Закрыть] и рядом иных факторов.

Как и во многих иных национальных уголовно-правовых системах, начало определенности весьма подробно исследуется в уголовно-правовой науке ФРГ и рассматривается в качестве одного из проявлений принципа законности – nullum crimen sine lege certa[227]227
  См.: Nationales Strafrecht in rechtsvergleichender Darstellung. Allgemeiner Teil. Bd. 2. Gesetzlichkeitsprinzip internationaler Geltungsbereich. Begriff und Systematisierung der Straftat / Нrsg. U. Sieber, K. Cornils. Freiburg: MPI für ausländisches und internationales Strafrecht. Berlin: Dunker & Humblot, 2008 (Национальное уголовное право в сравнительно-правовом представлении: Макс-Планк Институт иностранного и международного уголовного права / под ред. У. Зибера, К. Корнильс. Т. 2. Берлин, 2008). Рецензию на эту книгу см.: Жалинский А. Э., Рерихт А. А. Новое сравнительно-правовое исследование национальных систем уголовного права // Право и политика. 2010. № 12. С. 2246–2249.


[Закрыть]. Эта проблема, естественно, является одной из многих в структуре традиционно мощно развитой уголовно-правовой мысли Германии. В данном тексте трудно утверждать, что начало определенности закона привлекает в немецком уголовном праве особо повышенное внимание. Вместе с тем следует иметь в виду ряд обстоятельств. Немецкое уголовное законодательство включает как собственно Уголовный кодекс Германии, так и весьма обширные дополнительные законы, устанавливающие уголовную ответственность за экономические преступления. Это законодательство в существующих изданиях сопровождается множеством восполняющих нормативно-правовых актов. Комментарии к нему чрезвычайно объемны. Судебная практика публикуется на коммерческой основе в многочисленных источниках. По содержанию немецкая уголовно-правовая литература также весьма разнообразна. В ней отражаются, во всяком случае по мнению иностранного читателя, самые различные практические и теоретические взгляды. Можно встретиться с работами, обосновывающими уголовное право врага или точнее для врага, что не радует глаз и критику этой теории. Куда интереснее проблематика структуры преступления и правового блага как объекта уголовно-правовой защиты, опирающаяся на ряд сменявших друг друга подходов, исследования транснациональных уголовно-правовых юрисдикционных конфликтов[228]228
  См., например: Жалинский А. Э. Уголовно-правовые транснациональные конфликты в сфере экономики // Закон. 2011. Сентябрь. С. 57–66.


[Закрыть], переноса запретов на более ранние стадии деяния.

Но, так или иначе, все это дает возможность основательного и детального рассмотрения и реализации начала определенности, хотя бы потому, что общий текст немецких уголовно-правовых норм по понятным причинам более объемен, чем общий текст норм российского уголовного права. И особенно наглядно это проявляется в круге экономических уголовно-правовых запретов[229]229
  Здесь мы не касаемся вопроса: хорошо ли иметь Уголовный кодекс как единственный источник уголовного закона или нужны специальные экономические законы? Но разные подходы, как видим, позволяют иметь разные объемы законодательства текстов и разное их информационное обеспечение. Об этом стоит неспешно подумать.


[Закрыть].

И действительно, в немецком уголовном праве понимание этого начала основательно разработано именно как особая, теоретически и практически осознанная самостоятельная проблема, решаемая в практике Конституционного Суда Германии и в сфере общего судопроизводства.

Транснациональное уголовно-правовое значение информационной характеристики начала определенности уголовного закона. Можно полагать, что это начало является общим и, самое главное, обязательным для всех или большинства развитых уголовно-правовых систем и представляет собой одну из несущих конструкций, лежащих в основе разрешения транснациональных юрисдикционных конфликтов, а равно сближения национального уголовного права и развития уголовного международного права[230]230
  В немецкой уголовно-правовой литературе см. работы А. Эзера, К. Роксина, Б. Хекера, У. Хеллмана, А. Зинна, В. Гроппа и др.


[Закрыть].

Разумеется, любая постановка вопроса об обращении к опыту иной национальной системы уголовного права либо к международному уголовному праву порождает в каждой национальной системе права проблему определения границ взаимовлияния и сближения. Кроме того, решение таких проблем носит профилактический характер, упреждая возможности размывания собственной правовой материи.

Но все же обязательно должна быть реализована возможность, учитывая взгляды немецких или иных иностранных специалистов, лишний раз проанализировать материал, относящийся к актуальным проблемам собственного национального права, включая разумные обоснования возражений против необоснованного на него давления[231]231
  Указание на необходимость критического анализа не случайная оговорка. Иногда создается впечатление, что российские юристы слишком спокойно относятся к имплементации положений различных международных соглашений в собственное уголовное право, хотя и сам текст соответствующих соглашений этого от них вовсе не требует. Сошлемся на два совершенно разных примера, иллюстрирующих такую необходимость. Первый – принятие в ФРГ Международного уголовного кодекса. Немецкий законодатель явно не хотел вводить в УК Германии чужеродный материал и преуспел в этом с помощью довольно изящного технического приема. Второй – некритический подход теоретиков и рациональный подход власти к идее объявить уголовно наказуемым получение незаконных доходов, что вполне способно подорвать начало законности и превратить уголовно-правовую карательную практику в обычный произвол.


[Закрыть].

Начало определенности закона в российской и немецкой уголовно-правовых доктринах. Можно утверждать, что в этих системах статутного уголовного права реализуются в целом подходы однородные, но, понятным образом, различающиеся при решении отдельных вопросов. И для российской, и для немецкой доктрины начало определенности есть составляющая и следствие принципа законности. В обеих странах практика конституционного правосудия и, естественно, практика уголовного судопроизводства в необходимых случаях оценивают степень определенности уголовного закона, связывая с этим оценку правосудности принимаемого решения и в целом качество закона. Практически оценка определенности уголовного закона и определение его смыслов дается путем квалификации или субсумпции деяния на основе использования столь информативной конструкции, как состав деяния или преступления.

С учетом различной доступности литературных источников вынужденно кратко рассмотрим и некоторые особенности характеристики начала определенности уголовного закона (Bestimmheitgrundsatz) в российской и немецкой литературе.

В российской литературе по уголовному праву начало определенности совершенно очевидно связывается с принципом законности, поскольку иначе это начало проявляться не может. Но при описании системы проявлений, следствий или требований принципа законности оно отчетливо не выделяется. Наиболее распространенным в этом плане можно считать подход, представленный в работах Н. Ф. Кузнецовой. Она писала, в частности: «Принцип законности слагается из ряда правовых предписаний». И давала следующий их перечень: приоритет международного уголовного права, подконституционность уголовного права; нет преступления без указания на то в законе; полная кодификация норм об ответственности в уголовных кодексах; запрещение применения уголовного закона по аналогии; криминализация лишь за деяния, неотвратимость наказания[232]232
  Уголовное право России. Общая часть: Учебник для вузов / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М.: Зерцало, 2005. С. 35 и след.


[Закрыть].

Спорить с этим или иным подходом нет смысла. В конце концов, структурирование информации о предмете любой отрасли знания может быть различным.

Вместе с тем можно полагать, что такое понимание принципа законности не должно создавать представления об отсутствии связи между ним и началом определенности закона в системе знания об уголовном праве, но способствовать, как кажется, разработке развернутого концептуального подхода к началу определенности уголовного закона.

Российскому читателю хорошо известно, что в целом проблематика уголовного закона весьма талантливо и детально рассматривалась в работах, посвященных квалификации преступлений (А. А. Герцензон, В. Н. Кудрявцев и др.).

В немецкой литературе на самом общем уровне начало определенности, соотносясь со всеми отраслями права, понимается как обозначение для правил различных областей права, согласно которым правовые последствия события зависят от достаточной определенности их предпосылок[233]233
  Creifelds. Rechtswörterbuch. 20. Aufl. München: C.H. Beck, 2011. S. 235 (Крайфельдс С. Немецкий юридический словарь. 20-е изд. Мюнхен: БЕК, 2011. С. 235).


[Закрыть].

Клаус Роксин в фундаментальном учебнике «Уголовное право» в Общей части описывает, в свою очередь, начало определенности как четвертое проявление принципа законности[234]234
  Roxin C. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Bd. I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre. 4. Aufl. München: C.H. Beck, 2006. S. 142 (Роксин К. Уголовное право. Общая часть. Т. I. 4-е изд. Мюнхен: БЕК, 2006. С. 142).


[Закрыть]. Для уяснения места и значения этого начала он приводит прекрасный пример. К. Роксин пишет: «Уголовно-правовое предписание, которое звучало бы так: “Кто непереносимым образом выступает против всеобщего блага, наказывается лишением свободы до пяти лет” могло бы сделать излишними множество параграфов УК. Но оно было бы ничтожным, поскольку не позволяет определить, как уголовно наказуемое поведение собственно осуществляется. Наказуемость была не перед деянием определена, так как судья должен был бы устанавливать, какое же деяние непереносимым образом нарушает всеобщее благо»[235]235
  Ibid.


[Закрыть].

Показательно, что аналогичные примеры приводит независимо от К. Роксина профессор А. И. Бойцов[236]236
  См.: Уголовное право России. Общая часть: Учебник / под ред. Н. М. Кропачева, Б. В. Волженкина, В. В. Орехова. СПб.: Изд. дом. СПбГУ; Изд-во юрид. фак-та, 2006. С. 70, 71.


[Закрыть]. Здесь много юридических ассоциаций. Любопытно, не использовал ли здесь профессор К. Роксин выражение «непереносимым образом» против формулы Густава Радбруха. Интересно и вновь вспомнить лоббистов ответственности за незаконное обогащение – нормы, которая привела бы к описанным К. Роксиным результатам.

Далее, К. Роксин рассматривает это начало как генеральную оговорку конституционного ранга, обязывающую объявлять ничтожными недостаточно определенные предписания, анализирует его применительно к целям защиты как границу действия уголовного закона и дозволенной практики его применения. Он пишет, касаясь его конституционного содержания: «Конституционный Суд применяет ст. 103 (1) Основного закона не только, как это следует из текста этой статьи, к “закону”, но и также к судоговорению, с тем результатом, что излишне неопределенное, “безграничное” судебное толкование оценивается как антиконституционное»[237]237
  Roxin C. Strafrecht. Allgemeiner Teil. S. 176.


[Закрыть].

Применительно к проблематике расширения действия уголовного закона значение и содержание начала его определенности характеризует также профессор Арндт Зинн[238]238
  Sinn A. Vorverlagerung der Strafbarkeit – Begriff, Ursachen und Regelungstechniken // Grenzen der Vorverlagerung in einem Tatstrafrecht. Eine rechtsvergleichende Analyse am Beispiel des deutschen und ungarischen Strafrechts / Hrsg. A. Sinn, W. Gropp, F. Nagy. Osnabrück: Universitätsverlag, 2011. S. 19 (Зинн А. Перемещение уголовной ответственности – понятие, причины и юридическая техника // Границы перемещения применительно к уголовному праву деяния. Сравнительно-правовой анализ на примере немецкого и венгерского уголовного права / сост. А. Зинн, В. Гропп, Ф. Наги. Оснабрюк: Унивеситетское изд-во, 2011. С. 19).


[Закрыть].

Некоторые новые тенденции в конституционно-правовой оценке начала определенности уголовного закона рассматривает профессор Лоренц Шульц, анализируя понимание начала определенности, проявившиеся в решении Конституционного Суда ФРГ от 23 июня 2010 г. и его предшествующей практике[239]239
  Schulz L. Neues zum Bestimmheinsgrundsatz – Zur Entscheidung des BverfG vom 23. Juni 2010 // Strafrecht als Scientia Universalis. Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15. Mai 2011. B. I. Berlin: De Gruyter, 2011. S. 305 ff. (Шульц Л. Новое к принципу определенности – О решении Федерального Конституционного Суда от 23 июня 2010 г. // Уголовное право как универсальная наука. Юбилейный сборник в честь Клауса Роксина к 80-летию (15 мая 2011 г.). Т. I. Берлин: Де Гройтер, 2011. С. 305 и след.).


[Закрыть]. Здесь сразу привлекает внимание как будто бы нейтральный тезис Л. Шульца о том, что конъюнктура начала определенности в недавнем прошлом определялась основополагающим развитием права[240]240
  Ibid.


[Закрыть]. Он видит серьезную проблему в том, что уголовное законодательство более интенсивно дополняется принимаемыми исполнительной властью нормами, что приводит к неопределенности признаков состава деяния и систематическим ростом цепей отсылок при бланкетных нормах. Л. Шульц ссылается при этом на § 266а, который особенно нарушает акцессорность уголовного закона многочисленными нормами трудового, социального и налогового права[241]241
  Schulz L. Neues zum Bestimmheinsgrundsatz – Zur Entscheidung des BverfG. S. 306.


[Закрыть]. По его мнению, решение Конституционного Суда ФРГ от 23 июня 2010 г. развивает прежнюю практику данного суда по проблеме определенности, по которой это начало преследует двойную цель. Прежде всего, оно отражает и реализует разделение властей, когда только законодатель должен создавать нормативные предпосылки наказания. И одновременно это начало должно обеспечивать такую предсказуемость поведения, при которой субъект деяния понимает, какое именно поведение законом запрещено и наказуемо.

Вместе с тем особо подчеркивается, что Конституционный Суд все же считает соответствующим Основному закону применение законодателем оценочных признаков и общих оговорок. По тексту одного из решений Конституционного Суда: «Начало определенности не означает, что законодатель вынуждается описывать все составы преступления исключительно непосредственно воспринимаемыми каждым дескриптивными признаками»[242]242
  Schulz L. Neues zum Bestimmheinsgrundsatz – Zur Entscheidung des BverfG. S. 309.


[Закрыть].

Можно полагать, что с позиций Конституционного Суда ФРГ это означает, что к началу определенности предъявляется не так уж много требований. Достаточно, чтобы законодатель формулировал текст, как пригодный для толкования применительно к конкретным ситуациям, обеспечивая разделение труда между законодателем и судом[243]243
  Ibid. S. 311–312.


[Закрыть]. Приведем пример таких требований в немецкой литературе. Профессор Мюнхенского университета Петра Виттиг пишет применительно к мошенничеству: «Законодательное определение путем сообщения ложных фактов или путем искажения либо сокрытия истинных фактов вводит в заблуждение или поддерживает заблуждение[244]244
  Текст уголовно-правового запрета мошенничества см. также в переводе В. П. Головненкова: Уголовное уложение Германии. М.: Проспект, 2010. С. 191.


[Закрыть] и определяется с полным правом как недостаточное, логически противоречивое». Она к этому добавляет рекомендацию студентам не ссылаться на этот признак[245]245
  См.: Wittig P. Wirtschaftstrafrecht. München: C.H. Beck, 2010. S. 129 (Виттиг П. Уголовно-хозяйственное право. Мюнхен: БЕК, 2010. С. 129).


[Закрыть].

Именно на этой основе Л. Шульц выделяет три группы актуальных проблем, нуждающихся в тщательном анализе: сохранение доверия адресатов закона при изменениях судебной практики; предпосылки контроля за судоговорением; конституционные проблемы разделения властей[246]246
  Schulz L. Neues zum Bestimmheinsgrundsatz – Zur Entscheidung des BverfG. S. 315. Это начало, так или иначе, рассматривается практически во всех солидных учебниках и иных публикациях. См., например, позицию Х.-Х. Ещека, который также анализировал ряд решений Конституционного Суда ФРГ: Jescheck H.-H. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. Vierte Aufl. Berlin: Duncker & Humblot, 1988. S. 1200 (Учебник уголовного права. Общая часть. 4-е изд. Берлин: Дункер & Хумблот, 1988. С. 1220); У. Вебера – в книге: Baumann J., Weber U., Mitsch W. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 11. Aufl. Bielefeld: Gieseking, 2003. S. 137 ff. (Бауман Ю., Вебер У., Митч В. Уголовное право. Общая часть), в которой, как и в других работах, раздельно рассматривается начало определенности состава деяния и начало определенности правовых последствий.


[Закрыть].

Сказанное лишь кратко характеризует начало определенности закона в российском и немецком уголовном праве. Но эта характеристика выявляет принципиальное значение начала определенности в обеих уголовно-правовых системах. Она позволяет перейти к рассмотрению ряда современных проблем обеспечения определенности уголовного закона, что преимущественно в силу компетенции автора сориентировано на российское уголовное законодательство и структурируется применительно к решаемым проблемным ситуациям. Начнем с методических проблем.

Схема обеспечения определенности уголовного закона. Разработка такой схемы определяет для данной проблематики предмет анализа и предполагает для каждой уголовно-правовой системы необходимость последовательного рассмотрения ряда общих вопросов.

Необходимость такого рода вытекает из природы национального уголовного права. Она обосновывается теоретическим анализом и реально подтверждается практикой применения уголовного закона. Во всяком случае, это убедительно показано в работах Г. А. Есакова[247]247
  См., например: Есаков Г. А. Основы сравнительного уголовного права. М.: Элит, 2007 и другие его работы.


[Закрыть], цитированной выше книге, изданной под редакцией У. Зибера и К. Корнильс, и др.

Если попытаться выделить основные этапы схемы анализа начала определенности уголовного закона, то их перечень может выглядеть так:

• оценка состояния определенности уголовного закона, связанная с выявлением потребности в нем;

• выявление и взвешивание противоречий между требованиями определенности и другими характеристиками уголовного закона;

• поиск критериев определенности и ее признаков; принятие решений нормотворческого и правоприменительного характера.