Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

Общественная опасность преступления в структуре уголовно-правовой оценки деяния выполняет двойную нормативную функцию:

• образует собой конституирующий признак преступления, отражающий его материальную природу;

• выступает в качестве критерия – меры ответственности и наказания.

К сожалению, реальное значение признака общественной опасности недооценивается как в теории уголовного права, так и, что гораздо важнее, в правоприменительной практике. Практически вопрос об общественной опасности деяния возникает при разграничении преступлений и административных правонарушений либо при предположении о малозначительности деяния, отождествляемой, как правило, с характером преступных последствий или с интенсивностью деяния, прежде всего выраженной в размере вреда.

На мой взгляд, такой подход является недостаточным и может деформировать правоприменительную практику. Общественная опасность деяния есть материальный признак преступления. Наличие этого признака должно быть доказано обвинением. Так, ссылки на нарушение процедурных норм, на действия «в нарушение правил», «незаконность получения кредита» или еще чего-либо обосновывают лишь противоправность деяния, но оставляют открытым вопрос о его общественной опасности.

Кажется необходимым во избежание уголовно-правовых ошибок более прагматично подходить к признаку общественной опасности, уделяя ему гораздо большее внимание как в сфере правотворчества, так и в процессе уголовно-правовой оценки (квалификации) деяния.

В соответствии с этим ниже анализируется общественная опасность как отражающее некоторую реальность уголовно-правовое средство конструирования преступления и уголовной ответственности, подлежащее формированию в процессе правотворчества и установлению в процессе правоприменения.

При этом вопрос о необходимости конструкции «общественная опасность» не поднимается, поскольку он, по крайней мере пока, законодателем снят[163]163
  Курс советского уголовного права. Т. II. Преступление (А. А. Пионтковский). М.: Наука, 1970. С. 131 и след; Курс российского уголовного права. Общая часть / под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. M.: Спарк, 2001. С. 142–149; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. Учение о преступлении / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М.: Зерцало, 1999. С. 128 и след.; Маrек А. Prawo karne 2. wyd. Warszawa: С. Н. Beck, 2000. S. 92–96; Kalitowski M., Sienkiewicz Z., Szumski J., Tyszkiewicz L, Wąsek A. Kodeks karny. Komentarz. Gdansk, 1999. T. II. S. 360–361.


[Закрыть].

В УК РФ общественная опасность упоминается неоднократно. По ст. 6 УК РФ общественная опасность преступления наряду с обстоятельствами его совершения и личностью виновного выступают в качестве критерия наказания и иных мер уголовно-правового воздействия. По ч. 1 ст. 14 УК РФ она представляет собой такой признак деяния, без которого оно преступлением даже при наличии иных признаков признано быть не может. Это предписание в сущности лишь усиливается ч. 2 данной статьи, по которой не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного Уголовным кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности. Тем самым отсутствие общественной опасности приравнивается к малозначительности деяния.

Формулировка ч. 2 ст. 14 УК РФ является традиционной для российского уголовного законодательства, во всяком случае послереволюционного. Тем не менее ее трудно признать удачной. Об этом свидетельствуют попытки законодателя вначале как-то конкретизировать и понятие общественной опасности, и понятие малозначительности путем формулировки: «т. е. не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству», а затем, отказ от этой формулы и возвращение к тексту ч. 2 ст. 7 УК РСФСР «Понятие преступления» в редакции Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 3 декабря 1982 г.

По ст. 15 УК РФ характер и степень общественной опасности являются основанием подразделения преступлений на категории и степени тяжести. Статья 37 УК РФ разграничивает общественно опасное посягательство и иные посягательства, в том числе преступления. Тем самым еще раз подтверждается самостоятельность признака общественной опасности в связи с деянием. В ч. 3 ст. 60 УК РФ вновь общественная опасность рассматривается как критерий наказания.

Таким образом, законодатель неоднократно определяет функции, роль, задачи общественной опасности как признака преступления. Однако следует подчеркнуть, что нигде он не раскрывает прямо или косвенно ее содержание и структуру, характер и степень, лишь упоминая о последних.

Предписания УК РФ, подвергаются ли они научной критике или нет, не просто обязательны для исполнения, но должны толковаться и применяться в соответствии с задачами и принципами Уголовного кодекса, с определением в законе оснований уголовной ответственности. Поэтому – подчеркнем еще раз – любой закон и любой правоприменительный акт, в котором то или иное деяние соответственно криминализуется, т. е. объявляется преступлением или признается преступлением в процессе уголовно-правовой оценки деяния, должны оцениваться по содержанию в них нормативно определенного признака общественной опасности и оцениваться именно на основе действующего закона и в соответствии с ним[164]164
  Как видим, такое требование обращено к законодателю и затем к правоприменителю. Поскольку оно обращено к законодателю, то он обязан вначале установить, руководствуясь ч. 2 ст. 2 УК РФ, что то или иное криминализуемое деяние является опасным, затем в пределах этого и на основе своего усмотрения установить иные признаки преступления и, в частности, признать деяние общественно опасным.


[Закрыть].

До рассмотрения этого вопроса выскажем следующие исходные суждения:

• общественная опасность не может быть выявлена и доказана только ссылками на признаки объективной и иных сторон деяния; эти признаки должны быть раскрыты по материальному содержанию;

Странная рекомендация дается в книге: Курс уголовного права ИГП РАН / под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова М., 2001. С. 145. Автор этой главы пишет: «Общественную опасность как и противоправность, рассматриваемую ниже, не надо специально обозначать в составе преступления в качестве отдельного признака, а равно самостоятельно устанавливать в процессе расследования и судебного рассмотрения дела. Различные виды преступных деяний потому и включены в Уголовный кодекс, что они обладают общественной опасностью, признанной законодателем. Установив в совершенном деянии все признаки состава преступления, следователь, прокурор и суд удостоверяются в том, что оно общественно опасно. Отрицание общественной опасности деяния, предусмотренного УК, возможно только в одном случае: при малозначительности содеянного (ч. 2 ст. 14)».

• отсутствие общественной опасности не сводится к малозначительности; общественная опасность может отсутствовать как качественная материальная составляющая – признак деяния, а при малозначительности она есть, будучи заложенной законодателем, но ее интенсивность не достигает нужного предела;

• общественная опасность должна включаться в обвинение в материальном смысле.

В теории уголовного права развиваются два подхода к пределам общественной опасности или, иначе говоря, ставится вопрос о выборе субъективно-объективного или объективного подхода[165]165
  Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. Учение о преступлении / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. С. 136.


[Закрыть]. На этой основе решаются и некоторые специальные вопросы содержания общественной опасности. Так, Н. Ф. Кузнецова отрицает возможность включения личности преступника в содержание общественной опасности, но вводит в нее (рассматривая как криминообразующие) признаки специального субъекта, разумно отказывается от включения в общественную опасность признака распространенности преступлений, а также смягчающих и отягчающих обстоятельств[166]166
  Там же. С. 138.


[Закрыть].

На наш взгляд, стоит рассматривать общественную опасность в полном соответствии со ст. 14 УК РФ как самостоятельный признак преступления, имеющий собственный состав – состав общественной опасности наряду с составами деяния, противоправности и вины. При этом состав деяния как онтологический описывает фактически совершенный поведенческий акт на правовом языке, а остальные составы являются нормативно-оценочными. Тогда состав преступления в современном смысле действительно оказывается формально-материальным, т. е. обобщающим, интегральным и именно таким, который по соображениям юридической техники или, возможно, по традиции рассматривается как единственный и потому – обобщающий.

Такой подход не должен пугать. Он не порывает с традициями и означает всего лишь простую мысль: столь важное правовое решение должно приниматься путем рассмотрения проблемы с разных сторон. Еще раз подчеркнем, что при этом здесь всего лишь возникает ситуация построения нескольких моделей одного и того же явления. Если принять этот подход, то в составе общественной опасности (а если не принимать, то в признаке общественной опасности) выделяется отражаемое (обозначаемое) и собственно оценка обозначаемого.

Применительно к обозначаемому можно при желании выделять составы общественной опасности в широком и узком смысле слова. Первый отражает только объективную сторону деяния; второй включает и субъективную сторону, т. е. проявления личности в деянии; третий еще и личность как предпосылку деяния.

Применительно к обозначающему, т. е. собственно к признакам состава (или признака) общественной опасности, следует выделять для описания таких указанных в УК РФ признаков, как характер и степень, систему специфических качественных и количественных черт (квалификаторов) и измерителей (квантификаторов).

Состав общественной опасности поэтому должен оценочно и в принятых пределах полно отражать факты социальной действительности, уже описанные на языке права. Таким образом, общественная опасность должна представлять собой такую систему отражающих показателей, которые должны получать общую оценку именно как система, как состав наличия или отсутствия общественной опасности путем взвешивания и сопоставления позиций. Отсутствие необходимых признаков общественной опасности, так же, как и в случае отсутствия противоправности, вины, влечет вывод о невозможности признания деяния преступлением.

Здесь предполагается, что элементы состава общественной опасности и показатели этих элементов могут быть текстуально выражены либо в уголовном законе, либо в судебной практике, либо в уголовно-правовой доктрине, но анализировать их надо по всем этим источникам. К числу показателей общественной опасности, выраженных в диспозициях норм, содержащих признаки основных составов преступления, в частности, относятся: обстоятельства убийства матерью новорожденного ребенка (ст. 106 УК РФ); аффект и вызвавшие его обстоятельства (ст. 107 УК РФ); характер тяжкого вреда (ст. 111 УК РФ); далее насилие или угроза его применения (наряду с иными показателями) по преступлениям против половой неприкосновенности и свободы личности и проч. Показатели большей или меньшей общественной опасности являются квалифицирующими и привилегирующими признаками. В качестве показателей общественной опасности при их связи с деянием и имея в виду недопустимость двойного учета, выступает и часть конструкций, определяемых как показатели, отягчающие или смягчающие наказание.

Таким образом, показатели общественной опасности могут выступать как законодательная конструкция. Но не существует закрытого перечня таких показателей. Их нужно дополнительно выявлять и анализировать применительно к нарушениям охраняемого блага. Лишь совокупность нормативных и не предусмотренных нормой показателей должна указывать и указывает правоприменителю как на характер, так и на степень общественной опасности.

Общими вопросами применительно к показателям общественной опасности являются:

• критерии признания их таковыми и отбора;

• способы описания и место описания (закон, практика, доктрина);

• распределение по основным, привилегированным и квалифицированным составам;

• отражение в описании показателя степени интенсивности;

• интегральная значимость показателя в структуре общественной опасности, его пригодность к реализации функций общественной опасности.

На этой, возможно абстрактной, собирательной основе можно выделить ряд проблемных оценок показателей общественной опасности. Оценки такого рода могут, например, касаться охраняемого блага и требовать решения следующих вопросов: действительно ли нарушены те или иные права; в чем состояло это нарушение; каким образом они могут быть восстановлены или в чем состоят нарушения порядка экономической деятельности; каковы последствия этого нарушения; на каких сторонах экономической деятельности они сказались?

Такого рода вопросы должны ставиться и особенно тщательно исследоваться и на стороне обвинения, и на стороне защиты, особенно когда оценивается деяние в сфере экономической деятельности.

Дело в том, что объект посягательства по этим и иным преступлениям очень неопределенно выражен, если вообще выражен в УК РФ, а комментаторы либо игнорируют его характеристику, либо описывают иногда просто курьезно. Так, а в одном из комментариев ст. 185 УК РФ объект посягательства – злоупотребление при эмиссии ценных бумаг – описан как принцип добропорядочности субъектов экономической деятельности. Очевидно, что законодатель вряд ли ставит перед собой задачу защищать чью-либо добропорядочность. И чтобы деяние было признано преступлением, его общественная опасность должна быть выявлена основательно и грамотно. Разумеется, в каждом случае такая задача требует особого анализа.

Здесь также выскажем предварительные суждения:

• ряд показателей общественной опасности, кажущихся бесспорными, нуждаются в пересмотре: это повторность, судимость, рецидив, некоторые формы соучастия, величина ущерба, размер деяния и проч.; они не всегда действительно выражают общественную опасность деяния;

• должно быть дано понятие опасного деяния по ч. 2 ст. 2 УК РФ;

• общественная опасность должна быть описана определенно.

Вводя уголовно-правовой запрет, законодатель должен решать ряд задач, в частности, описать деяние, установить или выявить его противоправность, определить условия и содержание вины, а также на основе некоторых предпосылок конституировать такую общественную опасность деяния, которая необходима и достаточна для объявления его преступлением.

Законодатель при этом обязан, руководствуясь ч. 2 ст. 2 УК РФ, пройти путь от установления того, что деяние, которое является предметом правотворчества (система деяний – поведение), опасно до признания его (их) общественно опасными. Таков уголовный закон, и по нему обязателен переход от признака опасности деяния до признака его общественной опасности (при наличии иных признаков). Правоприменитель, вполне понятно, по общему правилу, если он не подвергает сомнению конституционность уголовно-правового запрета, связан решением законодателя. Все, что общественно опасным (при наличии иных признаков) признал или не признал законодатель, связывает правоприменителя. Однако эта связанность аналогична связанности иным содержанием уголовно-правового запрета. Общественная опасность деяния как оцениваемого правоприменителем социального факта в каждом случае еще подлежит установлению, причем как по ее наличию в принципе, так и по характеру, и по степени данной общественной опасности в данном случае.

Из этого следует, что правоприменительная практика нуждается в такой характеристике законодателем общественной опасности, которая уменьшает существующую неопределенность этого понятия и содержит такие свойства либо параметры, которые позволяют утверждать или отрицать наличие этого признака как применительно к сфере поведения, являющегося предметом криминализации, так и применительно к оценке отдельного деяния.

На уровне теории, да и в правотворческой практике, кажется самоочевидным, что любой уголовно-правовой запрет должен быть материально легитимным и такая легитимация должна быть аргументирована раскрытием содержания характеристики и степени общественной опасности, причем так, чтобы эта аргументация могла быть подвергнута проверке. Проблема, однако, связана с аргументацией, обоснованием решений такого рода. Ведь правовые запреты могут быть не обязательно уголовно-правовыми. Они могут даже в рамках уголовного закона влечь весьма различную ответственность. Это весьма наглядно показывает, в частности, круг запретов, содержащихся в КоАП РФ и путем формального описания деяния по существу воспроизводящих уголовно-правовые запреты.

Законодатель, принимая уголовно-правовые предписания, должен опираться на некоторые реалии их оценки[167]167
  Сейчас ввиду некоторых успехов в освоении английского, даже американского, языка нередко пишут, что преступление и преступность – понятия, не имеющие естественного референта, релятивные, конвенциональные, что они суть социальные конструкты (см.: Гилинский Я. И. Criminology Today // Криминология: вчера, сегодня, завтра. Труды С.-Петерб. криминологического клуба. 2001. № 1 (1). С. 27).
  Разумеется, власть в тенденции, по общему правилу, запрещает то, что ей реально угрожает, как бы сложно ни определялась эта угроза, и руководствуется при этом некоторыми установками, опять-таки порожденными реально. Разумеется, эти запреты меняются, поскольку меняются вызовы, угрозы, обычаи, социальные условия в целом и проч. Вместе с тем не вполне точно, что общественная опасность как признак преступления не зависит от воли законодателя. Возможно, не зависит от воли законодателя опасность деяния в смысле ч. 2 ст. 2 УК РФ.


[Закрыть], он связан Конституцией РФ и действует в ее рамках. Но Конституция РФ не дает позитивной характеристики ни опасности, ни общественной опасности деяния. Поэтому законодатель вначале должен самостоятельно, но на основе конституционной и уголовно-правовой доктрины, используя самую различную фактическую информацию, решать, является ли поведение опасным, а затем и общественно опасным либо оно вообще не опасно, либо опасно, но не общественно опасно. При этом законодатель обязан «заложить» в свое решение представление об общественной опасности и сделать это так, чтобы быть понятым правоприменителем.

Реализация этого требования, хотя его необходимость очевидна, весьма сложна. Здесь есть различные пути. Один состоит в том, чтобы раскрыть понятие общественной опасности в законе, хотя бы самым общим образом. Другой в том, чтобы дать хотя бы косвенные указания о его содержании. По первому пути пошел польский законодатель, и он кажется предпочтительным. В § 2 ст. 115 УК Польши указывается, что принимает во внимание суд при оценке степени социальной вредности. Здесь, в частности, говорится: «При оценке общественной вредности деяния суд принимает во внимание вид и характер нарушенного блага, размеры причиненного или возможного вреда, способ и обстоятельства совершения деяния, значимость нарушенных виновным обязанностей, равно как степень вины, мотивацию виновного, вид нарушенных правил предосторожности и степень их нарушения»[168]168
  Уголовный кодекс Республики Польша. Минск: Тесей, 1998.


[Закрыть].

Это значит, что законодатель, принимая уголовный закон, должен:

• рассмотреть расчленяется ли запрещаемое поведение на отдельные поддающиеся описанию и идентификации деяния;

• определить, каким должен быть состав деяния, каким состав противоправности; ведь в современных условиях особенно наглядно видно, что противоправность не сводится к уголовно-правовой и ее установление, например по должностным преступлениям, требует специальных усилий;

• описать состав вины, которая также не сводится к умыслу и неосторожности, и после всего этого законодатель может определить состав общественной опасности, который, будучи оценочным, соотносится со всеми иными составами.

На наш взгляд, при этом, о чем было сказано в иной связи, в составе общественной опасности (или в содержании признака общественной опасности) следует выделять следующие элементы:

• охраняемое правовое благо и его признаки: социальную ценность, уязвимость и возможность охраны этого блага;

• посягательство, как объективную сторону деяния и его признаки: насилие, обман, небрежение обязанностями или долгом;

• нарушение социальных благ и интересов и его признаки: реальную опасность благам, угрозу, вред различного содержания и интенсивности.

Тогда в составе общественной опасности будет выражена и ее общественная природа, т. е. связь опасности с обществом, его взвешенными, сбалансированными (в идеале, разумеется) интересами, потребностями, ценностями, и собственно опасность, т. е. степень потенциального или реального нарушения этих защищаемых правовых благ.

В юридико-техническом плане такой подход обязывает, с одной стороны, исследовать как различные правовые феномены объект уголовно-правовой охраны и объект преступного посягательства, а с другой – построить и исследовать иерархическую характеристику нарушений охраняемых благ: угрозу, опасность, вред, с последующим раздроблением и дифференциацией каждого из этих понятий – элементов состава общественной опасности. К сожалению, законодатель часто этого не делает.

Покажем это на примере кражи. Профессор Б. В. Волженкин в полном согласии с действующим законом и господствующим мнением пишет, что «кража – совершенное с корыстной целью противоправное безвозмездное тайное изъятие и обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества»[169]169
  Практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. X. Д. Аликперова, Э. Ф. Побегайло. М.: Норма, 2001. С. 386.


[Закрыть]. Строго говоря, здесь дан лишь один явный показатель общественной опасности – «тайное» и в известной мере – причинение ущерба. Остальные показатели, в частности «с корыстной целью», «безвозмездное», скорее содержат эмоциональный заряд, указывая на нечто негативное, чем действительно выявляют общественную опасность данного деяния. С корыстной целью, т. е. для получения некоторой выгоды, денег, оплаты, люди работают. Они не обязаны любить свою работу. Безвозмездно можно изъять благотворительную помощь, не имея для этого достаточных оснований и проч. Именно поэтому возникли проблемы, связанные с фактической частичной декриминализацией кражи при введении административной ответственности за хищение чужого имущества стоимостью до пяти МРОТ. Законодатель был вынужден указать на общественную опасность такого деяния путем введения признака, действительно его отражающего, а именно: «кража, совершенная из одежды, сумки или другой ручной клади, находившейся при потерпевших».

Так возникает общая проблема. Состоит она в том, что основные составы деяний часто описаны так, что на их основе крайне сложно построить состав общественной опасности (или выявить его содержание). Осознание этой проблемы, на наш взгляд, открывает новые направления в науке уголовного права, и работа над ней весьма полезна для практики. Весьма полезной ее составляющей является исследование с позиций общественной опасности квалифицирующих и привилегирующих признаков, что, в частности, сделано в интересной работе Т. А. Лесниевски-Костаревой[170]170
  Лесниевски-Костарева Т. А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. 2-е изд. М.: Норма, 2000.


[Закрыть].

Но в целом эта задача должна решаться, по-видимому, несколькими путями:

• за счет расширения круга основных составов деяний;

• на основе поиска показателей общественной опасности, пригодных для всех, некоторых или только единственного уголовно-правового запрета;

• повышением определенности понятийного аппарата.

Во всяком случае, показатели общественной опасности должны обязательно соотноситься с основным составом деяния и только на этой основе указывать на изменения степени общественной опасности, которые позволяют сформировать квалифицирующие и привилегированные составы; при этом следует, вероятно, признать, что состав, в котором появляются новые признаки общественной опасности, скорее всего, является самостоятельным, а не квалифицирующим и не привилегированным.

Например, сейчас может ставиться вопрос о введении показателей общественной опасности в ст. 136 УК РФ, поскольку нарушение равенства может и не быть общественно опасным; в ст. 138 УК РФ, ибо не всякое нарушение (например, нарушение тайны переписки) делает легитимным и справедливым применение уголовной ответственности; в ст. 139 УК РФ, как незаконное проникновение соседки в квартиру из любопытства, якобы пришедшей просить соли, также вряд ли повлечет уголовную ответственность, но формально повлечь может; в ст. 141 УК РФ, в которой не раскрывается понятие воспрепятствования осуществлению избирательных прав, а значит, дама, задержавшая своего мужа дома, также может быть привлечена к уголовной ответственности.

Выделение новых основных составов могло быть полезным для более адекватного описания общественной опасности кражи. На слуху необходимость выделения семейной кражи, возможно, кражи продовольствия.