Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

Об экономическом подходе к уголовному правотворчеству[203]203
  Текст опубликован: Государство и право. 2007. № 10.


[Закрыть]

Описание проблемы. В современных условиях практически повсеместно осуществляется интенсивный процесс уголовного правотворчества, имеющий различные причины и различное содержание в разных странах. С этим в каждом случае связана необходимость нахождения оптимальных для данной страны и данных условий правотворческих моделей, которые требуются для преодоления распространенного кризиса уголовного права и его адаптации к решению действительно значимых социальных задач[204]204
  См.: Дубовик О. Л. Кризис уголовного права и уголовно-правовой теории // Право и политика. 2001. № 2; Жалинский А. Э. Уголовная политика и задачи уголовного права // Право и политика. 2006. № 6; Он же. Уголовное право как ресурс: проблемы модернизации // Конкурентоспособность и модернизация экономики: в 2 кн. / отв. ред. Е. Г. Ясин. Кн. 2. М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2004; Зорькин В. Д. Тезисы о правовой реформе в России // Правовая реформа, судебная реформа и конституционная экономика. М.: Изд-во г-на Тихомирова Н. Ю., 2004; Krisе des Strafrechts und der Kriminalwissenschaften / Hrsg. H.J. Hirsch. Berlin: Duncker & Humblot, 2001; Roxin C. Zur Entwicklung des Strafrechts im kommenden Jahrhundert // Aktuelle Probleme des Strafrechts und der Kriminologie / Hrsg. E. Plywaczewski. Bialystok, 1998.


[Закрыть].

В данной работе исследуется лишь одно из направлений решения этой проблемы, а именно возможность применения экономического подхода к уголовному правотворчеству на основе реализации его целевой парадигмы.

Предполагается, что экономический подход, опираясь на некоторые достижения неоинституциональной теории, применительно к уголовному правотворчеству способен расширить информационную базу проектирования уголовных законов, позволить строить динамические модели уголовных законов, более адекватные целевой функции уголовного права. В частности, экономический анализ, по-видимому, может дать необходимые сведения о реальной потребности в изменении уголовного закона, о механизме действия уголовного закона, т. е. его адресатах, предписываемом поведении, ресурсоемкости применения и исполнения вводимых предписаний, а также связанных с этим многообразных, прямых и косвенных последствиях. При этом такой подход должен быть включен в традиционные интеллектуальные и формальные процедуры уголовного правотворчества, учитывая одновременно как сложность индивидуального поведения, так и ограниченность социально-инженерных методов. Ниже будут рассмотрены соотносимость экономического подхода и уголовного правотворчества; средства экономического анализа; некоторые его практические направления.

А. Соотношение экономического подхода и уголовного правотворчества

1. Исходные положения экономического подхода к уголовному правотворчеству. Предполагается, что содержание экономической науки лишь частично соотносимо с уголовным правотворчеством. Оно конкретизируется при распространении на уголовное правотворчество, а экономические суждения должны корректироваться с позиций политического, управленческого и в самой значительной степени уголовно-правового подходов. Без этого выводы, полученные на основе экономического мышления, могут оказаться и действительно нередко оказываются более чем спорными[205]205
  См. утверждения о снижении преступности под влиянием повышения наказания: Институциональная экономика: новая институциональная экономическая теория: Учебник / под общ. ред. А. А. Аузана. М.: ИНФРА-М, 2005. С. 371 и след.


[Закрыть]. Во всяком случае основывающееся на Конституции уголовное право обеспечивает соблюдение принципов уголовного закона, технику его формулирования, соразмерность наказания и проч.

Экономическая теория сложна по своему содержанию; экономические течения и школы весьма разнообразны, поэтому выразим здесь в нескольких простейших определениях лишь отдельные релевантные к уголовному праву положения в том виде, как они понимаются юристом.

Начнем с понятия экономики. Экономика определяется рядом экономистов как наука о рациональном выборе в условиях ограниченных ресурсов или как наука, «изучающая человеческое поведение с точки зрения соотношения между целями и ограниченными средствами, которые могут иметь различное употребление»[206]206
  См.: Экономическая теория / под ред. Дж. Итуэлла, М. Нилгейта, П. Ньюмена; пер. с англ., науч. ред. В. С. Автономова. М.: ИНФРА-М, 2004. С. 683–684.


[Закрыть]. Она отнюдь, как подчеркивается в современной экономической литературе, не сводится к проблематике производства, денег и иных явлений такого же рода. Соответственно, с позиции Я. И. Кузьминова, экономическая культура существует на трех уровнях как теоретическая, менеджеров и руководителей, массовая[207]207
  См.: Кузьминов Я. И., Бендукидзе К. А., Юдкевич М. М. Курс институциональной экономики: институты, сети, трансакционные издержки, контракты. М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2006. С. 61.


[Закрыть]. Это, в сущности, определяет пределы и эффективность воздействия экономики на уголовное, впрочем как и иное, правотворчество. Правотворчество регулирует человеческое поведение, а его ресурсы и возможность распоряжаться ими всегда ограничены. Уголовное право может рухнуть, реально распространив наказание на слишком большую часть населения. Чтобы этого не произошло, по меньшей мере, необходимо определить, что дает уголовное правотворчество обществу в каждом отдельном случае, каковы его издержки, как определить потребность в нем и осуществить рациональный выбор решения.

2. Неоинституциональная теория и ее предпосылки.

Экономисты различают подходы: старый институциональный, затем неоклассический, а далее неоинституциональную теорию в рамках институциональной экономики. Эти подходы сопоставляются с направлением, которое на русский язык не вполне ясно переводится, как право и экономика (Economics and Law).

Очевидно, уяснение различий и возможностей приложения этих направлений экономической науки, равно как и иных, задача длительного действия для правовой науки. Пока этим пытаются заниматься преимущественно экономисты, да и то в ограниченных пределах: преимущественно применительно к общему праву, а не к континентальной системе права, в связи же с совершением преступлений применительно к криминологии и теории наказания.

В данном случае попытаемся указать лишь на некоторые релевантные к уголовному правотворчеству характеристики неоинституционализма, как они излагаются в работах специалистов Государственного университета «Высшая школа экономики» в Москве.

Я. И. Кузьминов, К. А. Бендукидзе и М. М. Юдкевич подразделяют их на характеристики агентов, т. е. субъектов экономического взаимодействия, и характеристики среды. К первым относят ограниченную рациональность, индивидуализм и оппортунизм, экзогенность и стабильность предпочтений. Ко вторым – несовершенство информации, неоднородность товара, неполную спецификацию прав собственности. На наш взгляд, эти характеристики, как минимум, соотносимы с уголовным правотворчеством по ряду направлений.

Цели уголовного правотворчества также ограниченно рациональны, ибо они часто не поддаются осознанию и определению, хотя внешне их стремятся обосновать. Механизм и реалии уголовного правотворчества определяются часто недобросовестным (оппортунистическим) поведением индивида. Лишь индивидуальное поведение влечет ответственность и лишь индивидуальные акты в конечном счете складываются в массовые процессы; поведение агентов и адресатов уголовного правотворчества является относительно стабильным и определяется внешними факторами.

Применительно к среде релевантность предпосылок также весьма существенная. Наличная информация распределяется неравномерно, и граждане принципиально имеют ее в меньшем объеме, чем соответствующие руководители и исполнители-профессионалы. Проекты уголовного закона рассматриваются как услуги, причем различного качества и неоднородные. Права собственности, равно как и иные права различных субъектов, не свободны, как понимают экономисты, от посягательств иных лиц. Все эти переплетения и должны быть использованы в рамках экономического подхода к уголовному правотворчеству.

3. О взаимодействии экономического, политического и правового в уголовном правотворчестве. Выявление этого взаимодействия представляет собой необходимое условие корректной разработки проекта уголовного закона, включая определение потребности в необходимой для этого информации. Описано оно может быть следующим образом.

Если представить себе целостный процесс уголовного правотворчества, предполагающий мониторинг социального развития, то, вероятно, политическая составляющая выходит на первый план, экономический подход определяет границы и рациональность ее реализации. Правовая же составляющая, отражая политическую и экономическую, обеспечивает легитимность, профессионализм и процедурность уголовного правотворчества.

Можно полагать, что политика как взаимодействие социальных групп при завоевании и использовании власти в целях реализации своих интересов определяет цели и приоритеты уголовно-правового воздействия, которые, повторим, должны программироваться, направляться и ограничиваться экономической составляющей. Например, при проектировании текста уголовного закона об ответственности за преступления, связанные с банкротством, незаконными ограничениями конкуренции на рынке и проч., должно быть прояснено соотношение цели социальной защиты населения и цели повышения эффективности производства, поскольку они могут находиться в некотором противоречии при решении правовых оснований для увольнения работников.

Политический подход ищет и находит поддержку различных социальных групп, о чем много написано марксистами. Политика может часто преследовать прямо противоположные цели. Она, говоря обобщенно, нередко усиливает репрессию в интересах власти или в ответ на требования массового катастрофического сознания, а иногда, напротив, экономит репрессию по неким рациональным соображениям. Совершенно не случайно во многих, если не во всех, странах пишут об опасности принятия предвыборного популистского уголовного законодательства, равно как о политических возможностях власти проводить непопулярные законы. Так или иначе, политические факторы в их позитивном или негативном действии достаточно наглядно, несмотря на наличие маскировки во многих случаях, прослеживаются в уголовном правотворчестве.

Экономическая составляющая должна постоянно сопровождать политическую составляющую. Правда, есть основания полагать, что решение такой задачи является делом весьма сложным. Уголовный закон, по господствующему мнению, и соответственно законодатель должны охранять наиболее уязвимые экономические отношения, не создавая при этом излишних уголовно-правовых рисков, не повышая непереносимым образом то, что именуется трансакционными издержками. Нахождение общего языка политиков и экономистов представляет собой сложную интеллектуальную задачу, и к тому же оно затрудняется различными интересами и даже различными целевыми установками. Работа в области уголовного правотворчества нередко считается выполненной, если принят жесткий уголовно-правовой запрет. Работа экономиста выполнена, если получен востребованный на рынке продукт. Поскольку это так, политическая составляющая уголовного правотворчества на практике нередко стремится к большему контролю экономического поведения. Экономисты стремятся расширить его возможности и усилить мотивацию экономической деятельности. К тому же позиции правоохранительных ведомств усиливаются при ужесточении контроля. Так или иначе, информация, полученная в результате применения экономического анализа, должна рассматриваться наряду с политическим, социологическим и иными видами анализа, получая воплощение в законодательной модели только на основе наиболее общих уголовно-правовых норм и уголовно-правовой доктрины, в рамках действующего конституционного законодательства.

Наиболее отчетливо это проявляется или может проявляться, например, при определении перечня видов наказания, перечне преступлений в сфере экономической деятельности (ст. 169 и след., ст. 185, 195–197 и особенно налоговые – ст. 198–199² УК РФ) и проч. Могут ли специалисты в области уголовного права опровергнуть политические и экономические аргументы уголовного правотворчества? Это очень важный вопрос и его нужно разрабатывать. Можно полагать, что такая возможность имеется, но ограниченная специальными знаниями юристов. Правоведы могут указать на противоречия между выводами экономистов и реальными процессами, например, о соотношении тяжести наказания и поведения, на невозможность формулирования уголовно-правового запрета, как это было с бесхозяйственностью, либо на возникновение многочисленных рисков и высоких издержек. Однако они не могут и не должны произвольно отрицать существование различных механизмов экономического поведения.

Это не уменьшает их роли, однако требует взвешивания различных составляющих уголовного правотворчества в интересах всеобщего блага. Надо считаться с тем, что автомобильная индустрия должна расти, хотя это приводит к росту жертв автомобильных происшествий. Выход заключается не в запрете на выпуск автомобилей, но в усилении правил безопасности и создании надлежащей структуры их эксплуатации. Это лишь пример, но он обращает внимание на сочетание различных составляющих в выпуске такого продукта, каким является уголовный закон.

4. Предмет экономического анализа уголовного правотворчества. Он формируется, исходя из возможностей экономической теории, потребностей уголовного правотворчества и ограничивается необходимостью учета правовых, политических и иных факторов.

Применительно к уголовному правотворчеству предмет, но не систему, экономического анализа образуют, прежде всего, вопросы, связанные с оптимизацией целевой функции уголовного закона, что в самом глубинном понимании отражает природу уголовного права. Они таковы:

• понятие и содержание спроса на законодательные новеллы;

• признаки и природа полезности, рациональности и эффективности проектов уголовного закона;

• пределы, возможности и методики рационального выбора проектных вариантов;

• ресурсоемкость реализации новых моделей поведения;

• экономическое содержание возникших последствий (эффектов), включая трансакционные и альтернативные издержки, а также перераспределение властного ресурса;

• введение в практику новых уголовно-правовых институтов, возможность их закрепления, реализации и проч., их переносимость и оппортунистическое поведение.

Именно для решения этих вопросов могут быть использованы развитые в рамках экономической теории понятия полезности, рационального выбора и некоторые другие.

Б. Адаптация средств экономического анализа к уголовному правотворчеству

1. Необходимость адаптации. Средства экономического анализа, по-видимому, составляют содержание экономической теории, ее разделов, подходов, направлений и в каждом случае представляют собой набор определенных смыслов, понятных представителям экономической науки, но иным образом воспринимаемых юристами. Это вызывает неприятие распространения экономического анализа на правовые проблемы, что в более широком плане именуется экономическим империализмом. Связанные с этим трудности проиллюстрированы в литературе на примере разного отношения к дисциплине «Экономика и право» в США и Германии и здесь подробно рассмотрены быть не могут. Вместо этого попытаемся, исходя из высказанных выше соображений о соотношении экономического и уголовно-правового подходов, перевести несколько экономических понятий в структуру уголовно-правового мышления.

2. Провалы государства. В сфере уголовного правотворчества это крайне острая и, пожалуй, наиболее трудная проблема. Как уже отмечалось, в уголовно-правовой европейской литературе широко обсуждается кризис уголовного права и, более того, сама необходимость в его существовании, что обозначается как проблема легитимности уголовного права. С позиций экономического анализа для получения дополнительной информации целесообразно рассмотреть потребности в уголовном правотворчестве, выявляя такой феномен, как «провалы государства». Профессор-экономист Р. М. Нуреев определяет провалы государства как «случаи, когда государство (правительство) не в состоянии обеспечить эффективное распределение и использование общественных ресурсов»[208]208
  Нуреев Р. М. Теория общественного выбора. Курс лекций. М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2005. С. 472.


[Закрыть].

Провалы уголовного правотворчества на этой основе можно понимать и как пробелы, и как ошибки либо несовершенства. Они, как показывает практика, появляются в самых различных правовых системах и определяются рядом факторов. По Р. М. Нурееву, это – в адаптированном для уголовного правотворчества виде – ограниченность информации, несовершенство политического процесса, ограниченность контроля над бюрократией, неспособность государства контролировать последствия принимаемых им решений[209]209
  Там же. С. 472–473.


[Закрыть]. Добавим к этому: недостаточность социальных расходов при продолжающемся росте преступности, отсутствие ответа со стороны уголовно-правовой науки на вопрос о реальной потребности в уголовном законе, его эффективности и последствиях и ряд иных факторов. Вероятно, необходимо исходить, с одной стороны, из реального существования «провалов», когда опасные деяния не получают должной уголовно-правовой оценки, а общественные блага остаются незащищенными. С другой стороны, возникает опасность фальсификации «провалов».

Дело в том, что сложные процессы развития процессов преступности, в частности в условиях глобализации, привлекают особое внимание самых различных социальных групп к реальным или мнимым возможностям использования уголовного закона. Это порождает давление на уголовное правотворчество, причем не только на законодателя, но и на общество в целом, вызывая определенную озабоченность повсеместным и во многом традиционным сведением правотворческих процессов к усилению наказания и принятию декларативных, фактически не применяемых на практике норм. Такой подход порождает такие провалы, как ошибки законодателя. Прежде всего, неразумное повышение репрессивного действия закона влечет нерациональные социальные издержки. Общество платит деньги за несделанную работу. Далее, символическое и – хуже – иллюзорное законодательство подрывает доверие к уголовному закону и, соответственно, к государству. Наконец, избыточные изменения уголовного закона в ряде случаев усиливают коррупцию, затрудняют работу правоохранительных органов, например, в случаях, когда появляются дополнительные заботы, связанные с определением действия закона во времени и, нередко, с изменением принятых уже решений.

Среди иных причин это объясняется тем, что на первый взгляд, к сожалению весьма распространенный, создание уголовного закона не требует больших усилий, и его социальная полезность зависит только от добрых намерений инициаторов либо авторов. Организационно и политически противостоять такому напору трудно, поскольку в обществе, несмотря на все происходящее, существует глубокое убеждение в эффективности уголовного наказания.

3. Полезность уголовного законодательства. Это понятие концентрирует внимание на задачах уголовного правотворчества, его роли в регулировании и реализации социальных процессов, предшествуя анализу эффективности.

Понятие полезности, кажется, не является особенно популярным в современной экономической теории и крайне редко встречается в уголовно-правовой литературе. Однако его использование раскрывает и демонстрирует целевую, инструментальную природу уголовного права. Действующий УК РФ, определив состав уголовного законодательства, развертывает систему уголовно-правовых предписаний на основе определения собственных задач. Можно спорить о том, насколько удачно сформулированы эти задачи, но нет никаких сомнений в том, что все последующие нормы данного закона по природе вещей и логике предназначены именно для решения этих задач, а тем самым являются целевыми, направленными на получение некоторого результата и результата, желательно, полезного. В экономической литературе, там, где оно употребляется, понятие полезности связывается с ценностью, эффективностью, рациональностью поведения, которое понимается как отказ от выбора менее предпочтительной альтернативы в пользу более предпочтительной[210]210
  См.: Харсаньи Дж. Межличностные сравнения полезности // Экономическая теория / под ред. Дж. Бьюкенена. С. 447 и след.


[Закрыть]. Так, раскрывая природу экономического мышления, Р. Познер сопоставляет именно ценность, полезность, эффективность[211]211
  Познер Р. А. Экономический анализ права: в 2 т. Т. 1. СПб., 2004. С. 13.


[Закрыть]. В правовой литературе категория полезности вызывает мысль об эффективности правотворчества и законодательства. В итоге можно считать, что есть смысл определить понятие полезности, отграничив его от рациональности и эффективности.

Полезность, в данном случае, отвлекаясь от контекста экономических теорий и истории их развития, можно определить с позиции правотворчества как пригодность уголовного закона к производству социальных благ, под которыми понимаются такие блага, которые потребляются коллективно всеми гражданами, – независимо от того, платят они за них или нет[212]212
  См.: Нуреев Р. М. Теория общественного выбора. С. 67.


[Закрыть]. Эта – в известном смысле формальная – характеристика для экономистов, как кажется, прежде всего, связанная с так называемой проблемой «безбилетника». Но в сфере права более важно, что производство материальных благ уголовным законом необходимо и возможно, и оно в принципе способно привести к повышению благосостояния общества, т. е. к удовлетворению разнообразных потребностей в поддержании правопорядка, необходимого для оптимального социального, экономического, культурного, политического развития общества. Вероятно, в этом же смысле можно использовать категорию рациональности, но она в современной экономической литературе в большей мере связана с выбором, который осуществляется людьми и является характеристикой поведения. Эффективность понимается двояко и как способность к получению результата, и как соотношение затрат и издержек, что предполагает представление о полезности, выраженной через результат, прибавление социальных благ (в немецком языке это ярко: «Kosten-Nutzen-Analyze», т. е. анализ соотношения цена – польза).

Дальнейший анализ понятия полезности обращает внимание на то, что уголовное правотворчество, во всяком случае, в финальной части, есть квалифицированная профессиональная деятельность, основанная на большом объеме перенесенного труда. Осуществляется эта деятельность как предложение права, хотя и принудительное, в ответ на соответствующий спрос на право. Каждая уголовно-правовая новелла, предлагаемая в ответ на спрос обществу, как и каждая действующая уголовно-правовая норма, представляет собой продукт деятельности, имеющий определенные качественно-количественные и целевые параметры. Этот продукт подлежит использованию в статике и динамике, т. е. в процессе уяснения содержания и реализации. Предполагается, что этот продукт (т. е. уголовно-правовые новеллы) нужен обществу, полезен для него и что полезность должна рассматриваться как объективное свойство неискаженного уголовного права. Вместе с тем, реально, полезность всегда сопровождается и уменьшается негативными последствиями уголовного правотворчества, которые представляют собой разумную или экстремальную цену продукта.

Содержательно полезность может рассматриваться, например, как дополнительная система средств разрешения конфликта, снижения трансакционных издержек, повышения уровня физической безопасности, расширения прав личности на получение защиты от государства, ограничения посягательств на права собственности в экономическом и юридическом понимании и проч., что варьирует от запрета к запрету. Отсюда, уголовное правотворчество должно начинаться с уяснения не просто цели, но полезности цели, не ограничиваясь этим, а выясняя, что полезность и возникающие издержки находятся в оптимальном соотношении.

4. Понятия рациональности и рационального выбора. Они раскрываются в различных экономических теориях. В данном случае для перевода в мышление юриста эти понятия осознаются так, как они раскрыты профессором Р. М. Нуреевым[213]213
  См.: Нуреев Р. М. Теория общественного выбора. С. 34.


[Закрыть]. Он пишет, что «в наиболее общем виде рациональность может быть определена следующим образом: «субъект (1) никогда не выберет альтернативу Х, если в то же время (2) доступна альтернатива У, которая с его точки зрения, (3) предпочтительнее Х. Цифрами, – продолжает Р. М. Нуреев, – обозначены три важнейшие черты рациональности: ее индивидуальный характер, ограниченность и субъективность»[214]214
  Там же.


[Закрыть].

Рациональность собственно уголовного правотворчества предполагает расширение его информационной базы и, прежде всего, анализ и прогнозирование реального протекания социальных процессов. Этот признак обеспечивает полезность уголовного закона и представляет собой оптимальный социальный выбор средств разрешения существующих либо назревающих социальных конфликтов, когда использование уголовного права как инструмента социального регулирования в наибольшей степени отвечает реальным запросам общества и влечет наименьшие социальные издержки при обеспечении оптимального набора позитивных результатов. Но собственно достижение на основе экономических аргументов состояния рациональности уголовного правотворчества требует соблюдения, по меньшей мере, нескольких условий и определенной методики. Эти условия таковы: анализ спроса на уголовное право, выбор наиболее эффективного варианта регулирования, выявление и минимизация возможных последствий, построение оптимальной модели.

Здесь следует подчеркнуть, что, по всей видимости, в переводе или включении в правовое мышление нуждаются также и иные понятия и категории экономической теории, в частности понятие института, его выращивания, что крайне важно для уголовного правотворчества, трансакции, издержки трансакционные, альтернативные, трансформационные, права собственности в экономическом понимании и др. Однако это является самостоятельной задачей для иных разработок.

В. Некоторые практические направления экономического анализа уголовного правотворчества

Здесь остановимся лишь на некоторых из них, а именно на анализе спроса на уголовное правотворчество и обеспечении рационального выбора уголовно-правовых решений.

1. Анализ содержания и интенсивности спроса на изменения уголовного права. Сама проблема спроса на право поставлена экономистами, что является их несомненной заслугой. Эта проблема в ином виде изучалась в советской уголовно-правовой литературе в связи с процессами криминализации и декриминализации. Но теперь она должна исследоваться и действительно исследуется на новой основе и с учетом изменившихся социально-экономических условий. Обращение к понятию спроса на уголовное право следует разработкам, проведенным в ГУ ВШЭ. Понятие спроса на право предполагает, что существует потребность в получении некоторой полезности, хотя бы в виде услуг, которые могут быть предоставлены только путем разработки и принятия законодательных новелл. В данном случае эта потребность в соответствии с формулировкой ч. 2 ст. 1 УК РФ определяется совершением в некоторых масштабах выходящих за пределы случайности деяний, опасных для личности, общества или государства.

При этом спрос порождается объективными факторами, субъективными интересами и реализуется в давлении на законодателя, наиболее развитой институциональной формой, которого является лоббизм.

Спрос на уголовное право в принципе подлежит и поддается конкретизации, а впоследствии и верификации. Он показывает:

а) потребность в изменении уголовного закона, отражающую относительно массовое совершение или угрозу совершения деяний, которые рассматриваются как опасные в смысле ч. 2 ст. 2 УК РФ;

б) осознание обществом этой потребности, основанное на действительно существующих интересах общества;

в) деформированное осознание этих интересов отдельными социальными группами.

Спрос проявляется в некотором состоянии общественного и профессионального правосознания, дифференцированного по субъектам и их влиянию в обществе.

Изучение спроса на уголовное право в методическом плане предполагает последовательный анализ социальной ситуации, затем, реального состояния уголовного законодательства, далее, общественного мнения и профессиональных позиций. При этом необходимо исследование детерминантов, определяющих состояние спроса на уголовное право, причем как с позиций их социальной значимости, так и интенсивности. Во всех этих случаях необходимы разработка и применение специальных, причем содержательных и формальных подходов и методик.

Прежде всего, оценка реальной потребности в изменениях уголовного закона должна основываться на анализе представительных, а не эксклюзивных явлений. Уголовный закон по природе вещей не может быть рассчитан на один или несколько случаев, поскольку такой расчет обманчив и предполагаемые задачи конкретного уголовно-правового запрета могут претерпеть нежелательные для общества изменения, распространиться на иных адресатов. Например, можно психологически понять желание применить смертную казнь к особо опасному жестокому преступнику. Но нужно просчитать, на какие преступления и на каких преступников она может быть распространена реально.

2. Спрос в сообществе профессиональных юристов. В данном случае можно выделить две группы профессиональных юристов, активно формирующих спрос на уголовное право. Это представители правоохранительных органов и представители уголовно-правовой науки.

Здесь осуществляются различные процессы, имеющие неодинаковую интенсивность и зависящие преимущественно от статусного положения и характера осуществляемой деятельности. Контент-анализ и личные наблюдения показывают, что представители правоохранительных органов преимущественно склоняют законодателя к расширению предмета уголовно-правового воздействия и усилению репрессии. Такая позиция далеко не всегда отражает интересы исполнителей, т. е. субъектов массового применения уголовного закона. Но консолидированная позиция указывает обычно на недостаточность полномочий, мягкость закона и будущие успехи. Тогда полезность в теории может рассматриваться как расширение полномочий, усиление общей и специальной превенции. Но практически возможны иные варианты. В частности, спрос направлен не на полезность, а либо на имитацию деятельности, либо на расширение ресурса власти, либо на утоление мести. Поскольку такого рода позиции объяснимы, их не стоит подвергать общей критике, но необходимо тщательно анализировать, и в случае принятия ретроспективно проверять результативность, полезность.

В литературе по уголовному праву, преимущественно объявляющей себя научной, также довольно четко прослеживается линия на ужесточение репрессии, для чего предлагаются самые различные уголовно-правовые средства. Это, казалось бы, не определяется профессиональными интересами. Наука в лице ее субъектов, разумеется, формирует спрос на право и предъявляет его. Но по предназначенности правовой науки этот спрос должен быть направлен на полезность в виде оптимизации уголовного права и повышения его значимости для общества, а поэтому быть наиболее выверенным, поскольку общество именно для этого тратится на правовую науку. Выдвигаемые предложения поэтому должны основываться на реальной, причем пригодной для верификации оценке социальной ситуации. Однако это происходит далеко не всегда. Во многих случаях спрос полезности уголовного права подменяется спросом на научные результаты, действительные либо мнимые, и предлагаются решения, которые заведомо могут пользоваться поддержкой без особого научного обоснования.

На наш взгляд, такое положение является опасным для общества именно потому, что оно деформирует спрос, и должно в первую очередь корректироваться самими профессионалами в рамках собственно уголовно-правовой науки.

Здесь, несколько отвлекаясь, нужно указать на две стороны дела.

Первая отражает ограниченные возможности специалистов в области уголовного права и состоит в том, что уголовный закон в окончательном виде – это продукт целостной общественной мысли отнюдь не только юристов и, как иногда кажется, в последнее время меньше всего юристов. Тем не менее в конечном счете высказывания специалистов, которые должны представлять наиболее взвешенные, сепарированные суждения, легитимируют крайние позиции либо технически формируют их. Содержание уголовного закона поэтому представляет собой специфический сгусток зафиксированных интересов общества и отдельных социальных групп, их управляющего потенциала, т. е. политическое решение в юридической форме.