Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

Спорные проблемы применения статьи 286 Уголовного кодекса РФ в новых условиях[356]356
  Текст опубликован: Юридический мир. 2002. № 8.


[Закрыть]

1. Нормы о должностных преступлениях традиционно рассматриваются в уголовно-правовой политике и практике как необходимое средство обеспечения деятельности государственного аппарата в соответствии с интересами государства и общества, предотвращения деформации должностного поведения. Однако такие задачи могут быть реализованы, только если предписания закона будут: а) определенными, исключая невольное применение аналогии, и б) воспринимаемым образом характеризовать материальную сторону деяния, его общественную опасность.

Между тем именно законодательство о должностных преступлениях и практика его применения периодически подвергались острой критике как в специальной литературе, так и в сфере общественного мнения. Нами, в частности, еще в 1989 г. ставился вопрос о необходимости обновления норм о должностных преступлениях. Уже тогда отмечалось, что действующие уголовно-правовые запреты препятствуют аппарату принимать нестандартные решения во имя достижения социально значимых целей. Отмечалось также, что судебная практика во многих случаях ухудшала ситуацию, превратив эти запреты в резервные по отношению к преступлениям против социалистической собственности.

2. Ныне действует новый Уголовный кодекс Российской Федерации. Законодатель принял соответствующие решения о должностных преступлениях. Поэтому сейчас актуальными являются и здесь рассматриваются два вопроса:

а) о спорных вопросах и трудностях применения действующей ст. 286 УК РФ;

б) о накоплении научных и методических знаний, позволяющих в перспективе (а не сейчас) совершенствовать действующее законодательство о должностных преступлениях.

Трудности применения норм о должностных преступлениях и, в частности, ст. 286 УК РФ «Превышение должностных полномочий» прежде всего проявляются, понятным образом, на практике, но отмечаются и в теории. Действительно, существует масса ситуаций, когда можно предполагать превышение полномочий. Их оценка выходит за пределы временных ресурсов прокуратуры. Остается возможность выборочного реагирования.

Но в реалиях уголовного права это само по себе незаконно. В своей основе они обусловлены тем, что ст. 286 УК РФ содержит многие слабые стороны ст. 171 УК РСФСР, и прежде всего запредельную абстрактность запрета, его каучуковый характер, определяемые ориентацией на признаки не просто оценочные, но малоинформативные. В итоге действует не ст. 286 УК РФ, а сложившееся представление о ней.

Если ответственно относиться к уголовной политике, уголовному правотворчеству и правоприменению, это не может вызывать опасений. В стране изменились политические и социально-экономические отношения. Действует новая Конституция Российской Федерации. Страна в целом стала другой. Понимание же уголовно наказуемого, противоправного, виновного поведения должностных лиц остается во многом непроясненным. Эти нормы применяются нередко даже не как бланкетные, а скорее как нормы, устанавливающие неопределенные полномочия правоприменителя, позволяющие ему самостоятельно определять пределы применения уголовного закона.

Такой малоприятный вывод легко подтверждается обращением к тексту ст. 286 УК РФ, а также к авторитетным работам российских криминалистов[357]357
  См.: Волженкин Б. В. // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1997; Жалинский А. Э. // Практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. В. М. Лебедева, Ю. И. Скуратова. М., 2001; Ляпунов Ю. И. // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 2000.


[Закрыть], в которых дается толкование этой статьи. Статья 286 УК РФ содержит оборот «действий, явно выходящих за пределы его (должностного лица) полномочий». Фактически в данном случае для толкования понятия превышения используется судебный прецедент, естественно, без какого-либо соблюдения правил, действующих в прецедентном праве, поскольку во всяком случае российское уголовное право является статутным, основанным на законе, а не на прецеденте. Это же относится к понятию охраняемых прав и законных интересов граждан и организаций либо общества или государства. Мало того, что само понятие организации не является определенным, но и понятие «интересы» трактуется скорее не как юридическое, а как некий публицистический оборот, морально-нравственная категория. Так, уже в 1998 г. профессор Ю. И. Ляпунов пишет, что интересы государственной службы состоят в безупречно точном исполнении должностными лицами Конституции Российской Федерации, конституций и уставов субъектов Российской Федерации, в надлежащей, соответствующей предписаниям и требованиям других российских законов деятельности по обеспечению полномочий государственных органов. Отвлечемся от такого интереса, как деятельность по обеспечению полномочий. Обратимся к безупречно точному исполнению Конституции РФ. Так, ч. 1 ст. 8 Конституции РФ гласит: «В Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности». Каким образом можно утверждать, что в отдельном случае, отдельным деянием эта статья исполняется или не исполняется «безупречно точно»?

Но трудности связаны не только с этим. Главное, что примеры, на которых основываются судебные решения, не охватывают ситуации, в которых правоприменители ставят вопрос о квалификации по ст. 286 УК РФ тех или иных деяний. Сказанное относится и к иным понятиям, используемым в тексте ст. 286 УК РФ, а именно «явно выходящие», применительно к действиям; «пределы» по отношению к полномочиям; «существенное» по отношению к нарушению. Без возможно более точного определения их содержания – вначале в рамках уголовно-правовой доктрины – невозможно совершенствование правоприменительной практики.

По существу, ст. 286 УК РФ устанавливает ответственность за общественно опасное дисциплинарное либо административное правонарушение. Налицо зависимость уголовно-правовой нормы от иных отраслевых правовых норм. Требуется соответственно прежде всего установить общую должностную (неуголовную) противоправность и лишь затем – противоправность уголовно-правовую.

Трудности здесь связаны, как показывает анализ практики, с тем, что должностная деятельность регламентируется нормативно-правовыми актами разного уровня, нередко противоречащими друг другу, притом не вполне четко характеризующими предмет регулирования. В рамках уголовного процесса приходится давать правовую оценку не собственно деянию, но действующему массиву правовых актов.

На наш взгляд, здесь должны действовать начало первенства закона и обязательности определения признаков должностного правонарушения в законе. Это, в частности, значит, что должностные полномочия как конституирующий признак уголовно-правовой нормы должны быть определены в законе. При отсутствии регламентации в законе необходимо решать, действует ли для должностных лиц при исполнении ими публично-правовых функций начало, по которому «разрешено только то, что предусмотрено законом», либо применяется начало «разрешено все, что не запрещено». На наш взгляд, последнее возможно как исключение, если действия должностного лица состоят в предоставлении законных по своей природе благ, услуг, в улучшении социального положения граждан и направлены на юридически признанные общественно полезные цели.

В случае коллизии между нормами различных отраслей, определяющими компетенцию, необходимо различать случаи дополнения одних предписаний другими и случаи прямых противоречий между нормами права. При дополнении, например, когда законодательный акт формулирует новые, дополнительные полномочия, учитываются эти законы совместно. Сложнее при прямом противоречии законов. В этом случае действуют правила соотношения общего и специального закона, более позднего закона и проч. При невозможности использования этих правил, по-видимому, необходимо обращаться к субъективной стороне деяния и проверять возможность осознания его общественной опасности.

Во всяком случае, необходимо сопоставление нормативно-правовых актов различного уровня, для того чтобы определить содержание признаков состава должностного деяния. Вывод должен быть однозначным: деяние либо является противоправным с точки зрения восполняющего законодательства, либо оно является правомерным, и тогда применение ст. 286 УК РФ исключается.

Но приходится признать, что решение вопроса о наличии должностного правонарушения в рамках и на основе уголовного судопроизводства (это касается и гражданского, и экологического, и иных деликтов) во многих случаях просто весьма затруднительно, если вообще возможно, ибо требует включения в предмет и пределы доказывания фактических данных и фактов. Они обоснованы с позиций иных видов процесса, иных требований к доказательствам и доказыванию. Здесь, возможно, необходима определенная перестройка уголовного процесса, его адаптация к иным процессуальным порядкам.

Практика, насколько можно судить по имеющимся материалам, идет по пути игнорирования материальной стороны должностного деликта и ориентации на формальную. Вывод о должностном деликте основывается на установлении нарушения процедурных правил принятия решения. Это вряд ли можно считать верным.

Чаще всего ранее превышение должностных полномочий, выходящих за пределы полномочий, связывалось с применением насилия. В последнее время взгляд на этот признак стал более разнообразен, и он нуждается в специальном анализе. Практика показывает, что толкование этого признака, разъясняющего понятийный оборот «превышение должностных полномочий», сложнее, чем толкование признака «злоупотребление должностными полномочиями», разъясненного в ст. 285 УК РФ. Действия, выходящие за «пределы полномочий», могут быть полезными, даже героическими. Их общественная опасность поэтому может определяться лишь по последствиям. Этого явно недостаточно с учетом риска, объективно присущего деятельности государственного аппарата.

Судебная практика поэтому по умолчанию наделяет признак выхода за пределы полномочий свойством внутренней антиобщественной направленности и делает это совершенно правильно. Если должностное лицо выходит за пределы своих полномочий, пусть явно, стремясь при этом достичь позитивных целей, т. е., например, сохранить рабочие места, сэкономить время обращающихся к нему лиц, повысить качество выполняемой деятельности, то общественная опасность такого выхода отсутствует.

Именно поэтому крайне необходимо устанавливать криминообразующие свойства выхода за пределы своих полномочий. Это, в сущности, попытался сделать в свое время Верховный Суд СССР, выделив характерные случаи превышения должностных полномочий. К ним отнесены:

1) совершение должностным лицом действий, которые относятся к полномочиям другого лица, что может в принципе охватывать и случаи, когда должностное лицо берет ответственность на себя во имя интересов дела;

2) совершение должностным лицом действий, которые могли быть совершены им самим только при наличии особых обстоятельств, указанных в законе, что в целом нуждается в определении значения этих обстоятельств: форма решения должна быть предусмотрена законом, чрезвычайные экологические условия или нечто иное, меняющее правовую природу осуществленных действий;

3) совершение действий, на которые вообще ни одно лицо ни при каких обстоятельствах не управомочено, что имеет наиболее четкое криминообразующее значение, но могло быть выражено путем указания действий, вообще запрещенных законом.

Основываясь на логике Верховного Суда, какой она представляется в связи с выделенными случаями, можно сказать, что выход за пределы полномочий означает, что должностное лицо действует в противоречии со своими задачами, целями, для которых учреждено его положение. Действия при этом, как уже приходилось отмечать, не соответствуют принципиальным, ведущим к наиболее значимым предписаниям, регламентирующим должностные полномочия лица. При этом должностное полномочие понимается широко как совокупность прав и обязанностей, которыми должностное лицо наделено для реализации возложенных задач. Однако выход за пределы полномочий все-таки связан со статусом должностного лица. Связь эта определяется тем, что должностные полномочия представляют собой границы поведения, которые нарушаются. Нет связи с должностными полномочиями, нет и выхода за их пределы.

Именно поэтому в практическом плане правоприменитель должен определить, что входит в полномочия должностного лица, по трем, как минимум, параметрам: целям, правомочиям, кругу лиц; затем установить, что действия, относительно которых решается вопрос об их выходе за пределы должностных полномочий, связаны с этими полномочиями, т. е. осуществляются в связи с полномочиями, по отношению к кругу лиц, на которых они в принципе распространяются, в рамках осуществляемой профессиональной деятельности и деформируют, искажают задачи, вытекающие из служебных полномочий.

Естественно, должно быть установлено, что действия, образующие выход за пределы должностных полномочий, являются незаконными. Если, скажем, должностное лицо совершает действия, относящиеся к полномочиям другого лица, следует уяснить, приобретают ли они признак незаконности именно от смены субъекта их совершения. Например, выдача разрешения, необходимого для последующего совершения гражданско-правовой сделки, лицом, в полномочия которого это не входило, образуют выход за пределы полномочий формально, но если легитимность такого разрешения не нарушена в своей основе и разрешение могло быть выдано иным лицом, на наш взгляд, отсутствует признак общественной опасности и противоправности. Ввиду этого выход за пределы полномочий такого рода может быть основанием иной юридической ответственности, но не уголовной.

Не образует выхода за пределы полномочий и нарушение процедур совершения должностных действий, если это не меняет правовой природы таких действий. В одном из определений Судебной коллегии ВС СССР по делу Семенова В. А. и Перевозчикова было, в частности, указано: «… занимаясь делом, которое не входило в его обязанности, Семенов был уверен в неправомерности поведения Г. и стремился уладить возникший между гражданами конфликт. При таких обстоятельствах было бы неправильно считать эти действия явно выходящими за пределы прав и полномочий следователя и дискредитирующими органы милиции».

Далее, должностное лицо по ст. 286 УК РФ, в отличие от ст. 171 УК РСФСР, совершает действия, выходящие за пределы полномочий. Если считать, что законодатель действовал сознательно, а такая презумпция является обязательной, то это подтверждает позицию о том, что нарушение процедур, принятия решений, выходящих за пределы компетенции, другие действия такого характера могут и не означать выхода за пределы полномочий.

Например, должностное лицо, нанимающее работника для выполнения необходимых, входящих в его полномочия задач и нарушающее при этом установленные процедуры, либо отпускающее кого-либо в отпуск, либо проводящее следственное действие, входящее в его компетенцию, но без вынесения необходимого постановления, несомненно, нарушает закон. Однако выхода за пределы полномочий в уголовно-правовом смысле здесь нет.

Этот признак предусмотрен ст. 286 УК РФ, и он должен быть установлен правоприменителем. На наш взгляд, при этом нужно исходить из двух критериев: объективного и субъективного. Первый связан с несоответствием действий действительно значимым, сущностным предписаниям права, оцениваемым с материальных позиций.

Этот подход совпадает с общим пониманием выхода за пределы полномочий, но усиливает его. Субъективный критерий связан с отношением должностного лица к своим действиям и должен оцениваться как при анализе объективной, так и при анализе субъективной стороны. Это несколько непривычное утверждение, однако российской уголовной доктрине еще придется исследовать субъективную характеристику объективной стороны; в данном случае она проявляется, когда действия, не предусмотренные или даже запрещенные правом, фактически дозволены и поддерживаются нормами должностного поведения. А о распространенности такого положения написано немало.

В ст. 286 УК РФ они описаны как существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. С такой формулировкой, неоднократно подвергавшейся критическому анализу, приходится жить.

В данном случае правоприменитель должен сам признавать последствия наличными или отсутствующими. И в этом таится большой уголовно-правовой риск. Формальный признак «нарушение», относящийся к правовым благам, пространно описанным в законе, ничего не дает, ибо речь может идти и о нарушении прав административных, дисциплинарных, гражданских, интересов иного характера, например длительное нахождение в очередях, стрессы граждан, вынужденных заполнять объемные бланки, претерпевание представителей публичной власти и управления и проч. Признак «существенное» является материальным, но крайне неопределенным. Потеря рабочего дня для человека, вынужденного работать много и под контролем, может быть очень существенным нарушением прав и законных интересов. Люди неработающие обычно сидят терпеливо в очереди. Потеря 10 тыс. руб. может быть трагедией для гражданина, потеря 10 млн для крупной корпорации – рабочий момент.

Поэтому, вероятно, необходимо искать и закреплять в судебной практике критерии существенности последствий. К ним можно отнести: степень отклонения от реально существующих обыкновений и положения дел; возможность восстановления нарушенных прав и интересов; связь между нарушением и поведением потерпевшего, кто бы ни выступал в этой роли; соотношение должностного риска и правонарушающих последствий, что требует взвешивания действительных должностных интересов и последствий выхода за пределы полномочий.

Наконец, необходимо учитывать критерии, выдвинутые в п. 9 Постановления Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4, а именно степень отрицательного влияния противоправного деяния на нормальную работу предприятия, организации, учреждения, характер и размер понесенного ими материального ущерба и проч.

Таким образом, правоприменитель обязан исполнять предписания ст. 286 УК РФ, стремясь при этом реализовать цели данной нормы, как они явно или неявно определены законодателем. Вместе с этим кажется несомненным, что применение ст. 286 УК РФ должно быть чрезвычайно взвешенным. Оно требует тонкого анализа материальной стороны деяния в контексте Конституции РФ и установленного на ее основе правопорядка. Иначе возрастает риск блокирования полезной, необходимой обществу деятельности должностных лиц аппарата в целом. Иной подход возможен при рассмотрении перспектив совершенствования УК РФ.

Нам кажется, что от общего состава превышения должностных полномочий следует все же отказаться. Вместо него, вероятно, возможно будет сформулировать более казуистичные составы должностного преступления. Впрочем, такого рода предложения требуют специальной проработки.

Законодательство о должностных преступлениях нуждается в изменении[358]358
  Текст опубликован: Советское государство и право. 1988. № 1.


[Закрыть]

В условиях готовящейся реформы уголовного законодательства четко выявились две позиции в отношении норм о должностных преступлениях. Одна, распространенная главным образом в некоторых кругах правоведов, состоит в стремлении сохранить действующее законодательство, в лучшем случае подвергнув его незначительным редакционным изменениям. Вторая господствует в среде хозяйственников, управленцев, публицистов и выражается в стремлении принципиально изменить уголовный закон и практику его применения, обеспечить возможность принятия должностными лицами самостоятельных решений, одновременно усилив ответственность за волюнтаризм, некомпетентность, бездеятельность.

Обе эти позиции выработались в условиях, с одной стороны, достаточно суровой критики состояния дел в правоохранительной системе и общепризнанного вывода о необходимости ее перестройки, а с другой – наличия значительного количества предложений о путях совершенствования мер уголовной ответственности за должностные преступления, содержащихся в работах советских криминалистов[359]359
  См.: Галахова А. В. Превышение власти или служебных полномочий. М., 1978; Здравомыслов В. В. Должностные преступления. Понятия и квалификация. М., 1975; Лысов М. Д. Ответственность должностных лиц по советскому уголовному праву. Казань, 1972; Сахаров А. В. Ответственность за должностные злоупотребления по советскому уголовному праву. М., 1956; Светлов А. Я. Ответственность за должностные преступления. Киев, 1978 и др.


[Закрыть]. На наш взгляд, законодательство о должностных преступлениях действительно требует к себе особого внимания. Оно не может оставаться старым в новых условиях, создающихся в ходе коренной перестройки экономики, управления, хозяйственного механизма, совершенствования политической системы. Но пересмотр действующего законодательства, по-видимому, требует новых подходов. Прежде всего необходима реалистическая оценка сложившейся правоприменительной практики. Потребности в уголовно-правовом воздействии на должностное поведение нужно определять с позиций не только уголовного права. Выявленные несовершенства действующего уголовного закона должны преодолеваться более решительно. Наконец, следует осознать взаимосвязь уголовного закона с механизмом его действия, учесть энтропийные тенденции правореализации.