Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

Оно представляет собой одно из важнейших направлений реализации актуальных основных начал уголовной политики и должно начинаться с выявления всеми субъектами уголовной политики, но главное законодателем, возможностей и последствий действия уголовного права. В сущности, это проблема обеспечения конституционности и рациональности уголовного правотворчества и, соответственно, уголовного законодательства.

Социальная практика доказывает, что многие неудачи уголовной политики в сфере экономики связаны с господствующими на каждом данном этапе деформированными по тем или иным причинам представлениями о целях, природе и механизме действия уголовного права.

Здесь нет смысла вспоминать о печальных последствиях применения ответственности за спекуляцию, приведшего к репрессиям сотен тысяч граждан без какой-либо разумной отдачи. Но и на современном этапе, как уже отмечалось, существует серьезная угроза, и не только угроза, переоценки репрессивных возможностей уголовного права несвойственными ему задачами, что приводит, по меньшей мере, к ненужной нагрузке на бюджет, формируемый из средств налогоплательщиков. Можно полагать, что эта угроза замечена обществом, и пресса сообщает как о высказываниях ряда высших должностных лиц, настаивающих на необходимости смягчения репрессии, так и о планировании организационных мер проработки и решения этой задачи. Проблема состоит, однако, в том, чтобы эти меры были продуманы и восприняты обществом. Попытки изменить уголовный закон на основе рекомендаций даже авторитетных комиссий без убедительного показа полезности изменений результата не дадут. И особенно это касается как экономических преступлений, так и массовых посягательств на собственность. Сейчас представляются особенно актуальными несколько обстоятельств.

А. Следует на конкретном материале показать и доказать, что при всей бесспорной значимости уголовного законодательства его использование ограниченно. Оно основывается на конституционном законодательстве и является акцессорным, зависимым от регулятивных правовых норм публичного и частного права. Уголовное право лишь обеспечивает легитимным применением принуждения действие права собственности, контрактного права, институтов, регулирующих контрольно-надзорную и управленческую, и иную деятельность субъектов экономики.

Эта сущностная черта уголовного права не позволяет ему подменять иные отрасли, образующие российскую правовую систему, не разрушая самого уголовного права. При всех условиях уголовная ответственность может наступать только за деяния, уже запрещенные регулятивными отраслями права и дополнительно характеризующиеся признаками состава преступления. Уголовное законодательство не содержит интеллектуальных средств, т. е. законных аргументов, необходимых для решения вопросов, входящих в предмет административного, гражданского, корпоративного, международного, частного и иных отраслей права. Его предписания действительны только для оценки преступности или непреступности деяний.

Уголовное правотворчество поэтому впредь еще более определенно должно распространяться только на ранее запрещенные деяния. Между тем это условие выполняется недостаточно полно. Существует много крайне нежелательных неясностей. Например, связь мошенничества с обманом или злоупотреблением доверием по ст. 159 УК РФ не позволяет решать вопрос о юридическом значении обмана, его запрещенности и разграничивать гражданскую и уголовную ответственность. Достаточно сказать, что сделка, совершенная под влиянием обмана, ст. 179 ГК РФ не объявляется заранее незаконной, и она может быть только признана недействительной по иску потерпевшего. Здесь возможны споры. Но очевидно, что в интересах российской экономики и государства, при возникшем осложнении охраны вещных прав должны быть предельно четко разграничены уголовно-правовые и гражданско-правовые предписания и, соответственно, полномочия уголовного суда и суда арбитражного либо общей компетенции в сфере гражданского процесса.

Б. Наряду с оценкой возможностей уголовного права в процессе правотворчества следует смоделировать и его последствия так, чтобы усилить охранительно-обеспечивающую функцию уголовного права, его направленность на создание благоприятных для экономической деятельности условий и одновременно минимизировать по возможности негативные, нежелательные последствия.

Приходится исходить из того, что уголовное право противоречиво по своей природе. Будучи социально полезным, оно повсюду порождает не только позитивные, но и негативные последствия. Здесь целесообразно кратко указать именно на негативные последствия, которые следует учитывать в процессе правотворчества при моделировании действия уголовно-правовых норм. Они таковы.

Избыточное, даже формально допустимое уголовное правотворчество, а затем правоприменение блокируют развитие экономики, повышают криминализацию населения. Его значительная часть фактически выводится из нормального осуществления собственно экономической деятельности. Замедляются демографические процессы, повышаются расходы общества на обслуживание действия уголовного закона. Такая политика многократно критиковалась вдумчивыми юристами, в том числе практиками общенационального уровня[259]259
  См.: Радченко В. Хорошо сидим // Российская газета. 2008. 2 сентября.


[Закрыть].

Негативным последствием необдуманного уголовного правотворчества является необоснованное расширение правоустановительной функции уголовного закона. Принимаемые уголовно-правовые запреты часто влекут противоречащие экономическим и социальным интересам страны изменения регулятивного законодательства, порождаемые целями обслуживания уголовно-правовых запретов. Наряду с этим они порождают и более опасное явление, а именно – перераспределение властных функций в обществе, в частности многократно порицаемое и запрещаемое вмешательство правоохранительных органов в экономику. Но надо понимать, что, например, общая формулировка ст. 171 УК РФ, устанавливающей уголовную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности… с нарушением лицензионных требований и условий… вынуждает правоохранительные органы в ряде случаев заниматься несвойственной им деятельностью, проверяя соблюдение условий и требований.

В. Негативные последствия избыточного уголовного правотворчества, нуждающиеся в выявлении, могут иметь социально-психологический характер. В сфере экономики сгущается социальная атмосфера, растут часто необоснованные страхи и, соответственно, инвестиции в коррупцию, падают инвестиционная и инновационная активность предпринимательства.

В итоге экономика подвергается прямому и опосредованному воздействию негативных последствий реальной уголовной политики. Прямому – там, где действуют нормы уголовно-экономического права, в частности статьи гл. 22 и иных глав УК РФ. Опосредованному воздействию – там, где на развитие экономики влияет довольно существенное ограничение трудовых и иных социальных ресурсов.

Насколько доказательны суждения о значимости негативных последствий уголовного правотворчества?

К сожалению, измерить негативные последствия уголовного права не очень трудно. Наиболее показательным выражением их является перенаселенность мест лишения свободы. Ее следует оценивать во времени и пространстве. Специалистам хорошо известно, что в сопоставимых величинах количество содержащихся в местах лишения свободы было значительно меньше в дореволюционной России и незначительно меньше сейчас в соседних с Россией странах, особенно за пределами постсоветского пространства.

При оценке этого последствия нужно учитывать, по меньшей мере, два обстоятельства.

Первое. Российское общество и российская экономика ни в коем случае не являются наиболее криминализованными в международном сообществе. Преступность российских граждан за рубежом минимальна. Рассказы о российской организованной преступности за границей суть обыкновенные бредни.

Второе. Нет никаких объективных препятствий к резкому снижению числа лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы, если применять его преимущественно при совершении преступлений с применением насилия или направленных против лиц, нуждающихся в повышенной защите. Такая инициатива как будто бы созревает, и ее нужно поддерживать, но, повторим, вначале убедив общество в ее полезности, особенно в условиях снижения жизненного уровня отдельных слоев населения.

Приходится опасаться, что упорядочение уголовного правотворчества, в частности усиление ориентации на рационализацию уголовного законодательства, особенно на экономию уголовной репрессии, как принципа, признанного в теории уголовного права, будет наталкиваться на серьезные препятствия.

Законодатель находится под сильным давлением призывов к усилению наказания. Общество запугивается постоянными рассуждениями о величине латентной преступности, которая действительно, как и в иных странах, велика. Сопротивление вызывают любые попытки смягчения уголовного законодательства. Примером этого является кампания против отмены норм о конфискации и за их восстановление.

Нередко, именно требуя усиления наказания, уголовную политику и уголовное право объявляют находящимися в кризисе, возникшем задолго до кризиса экономического, и законодатель постоянно повышает санкции за совершение преступлений.

Вывод. Сейчас необходимо моделировать на серьезной информационной базе возможности и последствия уголовно-правового воздействия на экономику в направлении усиления охраны благоприятных для экономики условий при действительной экономии репрессий, организовав профессиональное и иное обсуждение планируемых мер.

Изменяются потребности экономики в уголовно-правовой охране. Они являются важнейшей и, на наш взгляд, недооцененной, несмотря на уверения в обратном, составляющей уголовного правотворчества. Законодатель должен понимать, что действительно нужно для экономического развития страны. Это вопрос об учете в уголовном правотворчестве не возможностей, но необходимости уголовно-правового регулирования.

Как это ни парадоксально звучит, действительные потребности экономики в уголовно-правовой охране выявить довольно сложно. И современная экономическая ситуация, многочисленные банкротства, положение на фондовых рынках – убедительный пример этому.

В самом общем виде можно сказать, что здесь налицо частный случай выбора соотношения роли невидимой руки рынка и государственного вмешательства в экономику.

Применительно к соотношению «уголовное право – экономика» это еще осложняется групповыми, социально-психологическими факторами. Субъекты экономической деятельности боятся вмешательства правоприменителя и, надо признать, не доверяют его доброй воле. С другой стороны, по распространенным в некоторых слоях населения представлениям работодатели, промышленники (в просторечии – олигархи) – сплошь воры. Чтобы быть чистыми перед уголовным законом, они должны создавать рабочие места, но слишком усердной работы не требовать и прибыли не получать. Старая идея о том, что «собственность – это кража», глубоко укоренена в сознании многих граждан, вероятно, всех стран.

В самом общем виде можно считать бесспорным, что экономика нуждается в уголовном праве для содействия устранению некоторых провалов рынка. Уголовное право может противостоять «оппортунистическому поведению», т. е. причиняющему в том или ином виде вред поведению людей.

Экономика, очевидно, также нуждается в обеспечении средствами уголовного закона основных прав и свобод человека и гражданина, в мобильности населения, его безопасности, охране прав собственности и контрактных прав. Она нуждается в защите от управленческого произвола и коррупции и, одновременно, в обеспечении свободы принятия решений, в том числе реализующих предпринимательские риски, порождаемые ее направленностью на конечный результат.

Здесь можно привести пример возникновения в ряде стран такого основания уголовной ответственности, как моббинг, понимаемый как психологический террор на рабочих местах, действия, направленные на дискредитацию работополучателя, которые могут осуществляться как вышестоящими, так и иными сослуживцами потерпевшего. Это потребность экономики, нуждающейся в мотивированных, а не «забитых» работниках.

Эти общие соображения, несомненно, нуждаются в конкретизации. Само по себе возражений это не вызывает. Но мешают трудности нахождения общего языка между экономистами и юристами, предпринимательством и публичной властью. Кроме того, иногда непредубежденный и профессиональный анализ необходимости и допустимости уголовно-правового воздействия на экономику, основанный на учете специфики этой социальной сферы, как можно опасаться, блокируется внеэкономическими соображениями.

Все же в настоящее время эти проблемы исследуются в рамках экономического анализа права в целом и уголовного права в частности, включая работы по конституционной экономике, а также при изучении последствий преступности. Здесь также нет единства во взглядах. Для иллюстрации их сложности и полярности можно обратиться к одной из попыток определения оптимального соотношения регулятивных отраслей права и уголовного права в экономике.

Сопоставлялись две позиции. Одна система взглядов состоит в том, что следует максимально ограничить роль уголовного закона, заменив его системой постоянного контроля, исключающего или ограничивающего возможности совершения преступлений. По другой – контроль суть помеха инициативной и рискованной предпринимательской деятельности. Ответственность лежит на хозяйствующем субъекте, и она должна быть жесткой. Уголовный закон, не определяя хозяйственную свободу выбора, удерживает субъекта от главного выбора – преступного, действительно опасного для общества, варианта поведения. Конечное решение не формулируется. Считается, что необходим выбор, определяемый соотношением расходов и выгод.

Вывод. В интересах общества необходимо с экономических позиций сформулировать и обсудить представления о предмете, пробелах и излишествах уголовно-правового регулирования в сфере экономики, экономическими аргументами обосновывая спрос на уголовное право и выявляя ограничения применения уголовного закона.

В современных условиях необходим поиск экономических критериев, легитимирующих признание действий, причиняющих вред экономике, преступлениями. Именно сейчас важно уяснить, какие явления негативного характера порождаются субъективными личностными факторами и должны влечь юридическую ответственность, а какие порождены либо транзитивным характером российской экономики, либо факторами, объективно присущими мировой экономике в целом.

На грани 2008 и 2009 гг. мировой кризис на фоне глобализации требует решить, подлежат ли уголовному наказанию лица, чьи действия, осознанно или неосознанно, вызвали острый дефицит наличности, вынудили публичную власть расходовать не по назначению деньги налогоплательщиков. Он заставляет определить, каким образом, в каких случаях нужно и как можно воздействовать на субъектов экономики, принимающих стратегические, оперативные решения, как защитить адресатов этих решений.

Упорядочение уголовного правотворчества включает учет состояния инфраструктуры действия уголовного права. На него влияют довольно острые противоречия между различными социальными группами, порой пытающимися «приватизировать» уголовное законодательство в своих интересах. Применительно к уголовному праву это проявляется в необеспеченности контроля общества за разработкой законопроектов, непрозрачности этих процессов, в уровне профессионального обоснования законодательных новелл, который в последние годы начал вызывать серьезные сомнения, и проч. В сущности, это наиболее осознанные обществом факторы развития инфраструктуры уголовного правотворчества.

Вместе с тем оптимальные направления развития инфраструктуры кажутся очевидными. Это создание:

• информационной базы и (или) условий получения информации, необходимой для анализа недостаточности, пробельности, низкого качества действующего УК РФ, т. е. причин, определяющих необходимость его изменения;

• привлечение широкого круга экспертов в различных областях знаний;

• постоянная подготовка обоснований вносимых предложений;

• создание условий для обсуждения проектов, в том числе в виде подготовки экспертных заключений. Вместе с тем необходима и организация последующего контроля, как это имело место применительно к УПК РФ, и доведение до сведения заинтересованных лиц информации о действии законодательных уголовно-правовых новелл и их последствиях.

Вывод. Состояние инфраструктуры уголовного правотворчества, в сущности, во многом определяет конституционность и эффективность уголовной политики. Это обстоятельство также должно стать предметом обсуждения на разных уровнях.

Очевидно, что эффективное и социально полезное осуществление уголовного правотворчества в сфере экономики возможно, но требует постоянного осмысления и контроля, поскольку каждое серьезное решение здесь связано с ресурсными затратами и влечет противоречивые последствия.

В конечном счете это постоянное и наиболее в определенном смысле эффективное направление оптимизации действия уголовного закона в сфере экономики. Укажем здесь лишь на некоторые возможные составляющие решения этой задачи.

Одной из них, возможно, важнейшей, является обеспечение должной мотивации и повышение профессионального уровня субъектов применения уголовного закона, выполняющих различные функции в этой сфере. Работа буквально всех юристов, связанная с применением уголовного закона, является весьма напряженной, конфликтной и интеллектуальной. Вместе с тем ее оценка представляется деформированной. Общество практически не может позитивно оценить работу следователей, судей. Более известны адвокаты, но, кажется, далеко не всегда заслуженно, поскольку здесь, скорее, играют роль гламурные обстоятельства. Вместе с тем по понятным соображениям внимание граждан занимают взятки, связи тех или иных профессиональных юристов с преступными группировками и проч.

Но и в нормальных, не связанных ни с какими скандалами ситуациях заинтересованные лица работу профессиональных юристов оценить не могут. Для этого просто не хватает информации.

По этим соображениям в современной экономической ситуации, связанной нередко с паническими настроениями, слухами, иногда провокациями, необходимо резко усилить прозрачность правоприменительной деятельности. Приговоры судов необходимо публиковать в Интернете. Проблемы следственной тайны нужно решать в большей степени с позиций здравого смысла, не преувеличивая их значения. Эти требования высказывались неоднократно, и, возможно, сейчас нужно усилить внимание к технологической стороне дела.

При таком подходе, возможно, произойдет выдвижение на первый план мотивированных, усердных и принципиальных специалистов. Эту проблему обсуждать трудно, и следует в данном случае ограничиться сказанным. Но она известна и приобретает фундаментальное значение. Что касается профессиональной подготовки, представляется необходимым принципиальное усиление специализации лиц, связанных с применением уголовного права в сфере экономики. Нужна экономическая подготовка, но она должна быть современной. Вероятно, юристы должны быть лучше ознакомлены с реализуемыми органами власти экономическими мерами, должны лучше понимать их смысл.

Наряду с этим совершенствование практики применения уголовного закона предполагает обеспечение ее стабильности. Здесь есть много сложных вопросов. Во многих случаях «спящий» закон просыпается, так что фактически его содержание меняется. По существу, подрываются нормы о действии уголовного закона во времени. Негативно на уголовно-правовой практике сказывается нестабильность решений по проведенным проверкам, актов прокурорского надзора и проч. Предприниматель, чьи действия в правовом смысле признаны корректными, внезапно привлекается к ответственности, что подрывает, кроме, естественно, случаев дачи взятки, институт вины. Очевидна нежелательность проведения кампаний применения тех или иных норм.

Возможно, следует ввести в практику более широкую публикацию разъяснений содержания уголовного закона, причем рассчитанную именно на его адресатов.

Разумеется, это лишь отдельные примеры действий по возможному совершенствованию уголовного закона в современных условиях. Во всяком случае, ошибки в этой сфере «подорожали». Вероятно, их нужно устранять и предупреждать, учитывая это обстоятельство.