Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

Раздел 4
Особенная часть уголовного права

Пояснение к разделу 4

Проблематикой Особенной части А. Э. Жалинский занимался в основном в плане преступлений в сфере экономической деятельности, хищений, преступлений против государственной власти, против интересов службы в коммерческих организациях. Он достаточно оригинально рассматривал понятие хищения, соотношение понятий мошенничества и вымогательства, уголовно-налоговые преступления и др. В этот раздел помещены вводные замечания к ряду глав УК РФ и к тем статьям УК РФ, которые претерпели наименьшие изменения с момента его принятия. Это сделано для того, чтобы показать технику работы ученого с комментированием уголовного закона и обозначить его позицию в отношении отдельных уголовно-правовых запретов, которые, по его мнению, нуждаются в изменении.

В свое время в одном из первых комментариев к УК РФ 1996 г., вышедшем под редакцией Ю. И. Скуратова и В. М. Лебедева в издательстве «Норма», А. Э. Жалинский дал подробный комментарий к гл. 21–23, 30 УК РФ, но потом в какой-то степени утратил интерес к этим проблемам, хотя продолжал комментирование этих статей УК РФ, не получая от этого удовольствия. Тем не менее, повторим еще раз, отдельные образцы его комментариев включены в данный раздел и могут служить пособием как для лиц, толкующих уголовный закон, так и для лиц, его применяющих и изучающих.

Вводные замечания к главам 21–23, 30 Уголовного кодекса РФ[336]336
  Текст опубликован: Комментарий к Уголовному кодексу РФ / отв. ред. А. Э. Жалинский. 3-е изд. М.: Городец, 2010.


[Закрыть]

1. Общий обзор главы. Настоящая глава содержит три группы статей, содержащих запреты различного характера. Это:

а) запреты посягательств на собственность, т. е. абсолютные права данного субъекта, именуемые в соответствующих ст. 162, 164 хищением; при этом одним из наиболее важных текстуальных элементов данной главы, имеющих самостоятельное значение, является блок примечаний к ст. 158, а среди них примечание 1, содержащее в себе понятие хищения;

б) запреты посягательств на имущество в целом, влекущие умаление объема имущества, т. е. мошенничество по ст. 159, вымогательство по ст. 163, с некоторыми особенностями – причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием по ст. 165;

в) посягательства на абсолютные и относительные имущественные права путем уничтожения или повреждения имущества – ст. 167, 168.

В учебниках по уголовному праву могут быть даны иные классификации преступлений против собственности, но законодатель распределил статьи указанным образом.

2. Охраняемые блага. Глава охватывает статьи, определяющие ответственность за посягательства на собственность в широком смысле или – более конкретно – на чужое имущество, имеющее разный правовой статус или режим, т. е. имущество, принадлежащее определенному субъекту. Именно имущество, в том числе право собственности на движимые и недвижимые вещи, является правовым благом, охраняемым данной главой. Чужое имущество является предметом – по распространенному мнению – преступного посягательства.

3. Связи статей главы с другими статьями УК РФ. Они состоят в том, что в уголовном законе установлены специальные запреты посягательства на:

а) отдельные объекты, находящиеся либо в сфере ограниченного оборота, либо вне гражданского оборота вообще (речь идет о ст. 221, 226, 229 УК РФ);

б) имущество, которое может выступать как дополнительный объект, например см. ст. 209 «Бандитизм», в известном смысле – экологические преступления (когда последствием может быть и возникновение имущественного ущерба в тесном смысле слова – при загрязнении вод причиняется ущерб сельскому и лесному хозяйству, устранение последствий загрязнения требует больших материальных и финансовых затрат и т. п. – см. комментарий к ст. 250 УК РФ);

в) порядок осуществления экономической деятельности, при котором охрана собственно имущества осуществляется путем запрета совершения действий, фактически создающих опасность умаления имущества неопределенного круга лиц (ст. 176 «Незаконное получение кредита»).

4. Сфера применения главы. Данная глава содержит нормы, регламентирующие фактически все сферы жизни общества, в том числе охрану интересов частных лиц – семейных бюджетов, субъектов хозяйственной деятельности (от предпринимателей без образования юридического лица до крупных корпораций) – и, наконец, что часто стоит на первом плане, интересы государства. Вместе с тем охрана имущества субъектов как частного, так и публичного права является принципиально выборочной, мозаичной. Уголовный закон не охраняет, в частности, собственника от его же ошибок, не снимает с него социальной ответственности.

Закон учитывает, что посягательства на чужое имущество совершаются при различных обстоятельствах и имеют весьма разную общественную опасность. Это принимает во внимание законодатель при формулировании основных составов посягательств на чужое имущество, что проявляется в выделении квалифицирующих и привилегирующих признаков.

Широта сферы охраны наряду с иными причинами объясняет особо частую применяемость запретов данной главы.

Краткая справка. Преступления против собственности обладают высоким уровнем латентности. Здесь дается именно и только характеристика применимости уголовно-правовых запретов, взятая по отдельным статьям.

5. Основные понятия главы. Понятийный аппарат главы построен довольно сложно. Некоторые общие для всей главы понятия привязаны к определению хищения и включены в него. Это, прежде всего, понятие чужого имущества. Остальные понятия либо подчинены только понятию чужого имущества, либо имеют специфическое содержание в контексте статей, предусматривающих отдельные запреты. Таким образом, создается несимметричная система.

Первая ее часть – общее понятие хищения. Затем понятия признаков хищения, далее понятие формы хищения, т. е. кражи, частично мошенничества, присвоения или растраты, грабежа, разбоя, наконец, понятия, описывающие признаки отдельных форм хищения.

Вторая часть системы общего понятия – кроме чужого имущества – не имеет. В нее входят понятия, описывающие признаки отдельных запретов, причем часть этих признаков используется законодателем при описании и хищения, и его форм. К этим понятиям относятся, например, обман, насилие и др. Такое построение понятийного аппарата определяет логику работы с текстами статей данной главы, получения на их основе правовой оценки деяния.

Эта логика такова: вначале оценивается наличие объекта и предмета посягательства, т. е. самого факта существования чужого имущества, затем проверяется наличие или отсутствие хищения; если хищение налицо, используются для оценки деяния подчиненные ему понятия, если его нет – иные понятия, не подчиненные понятию хищения.

6. Полемика по данной главе. Основные дискуссии ведутся по поводу различных сторон понятия хищения, соотношения гражданско-правовых деликтов и преступлений, особенно при оценке деяния по признакам мошенничества, понятий оценочного характера, описывающих признаки составов различных посягательств, характеристики общественной опасности деяния и степени ее тяжести, многим другим вопросам. На уровне уголовной политики ожесточенные споры вызывает выбор санкций за то или иное деяние и практика индивидуализации наказания. В целом правовая оценка или квалификация деяния требует внимательного подхода и к фактическому составу деяния, и к содержанию уголовно-правового запрета.

7. Проблемные ситуации. Анализ судебной практики позволяет выделить следующие проблемные ситуации, которые требуют особого внимания: юридическое безразличие формы собственности для признания имущества чужим и его уголовно-правовой охраны; правильное определение организованной группы применительно к хищению; необходимость четкого разграничения умысла на обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц от умысла на противоправное временное пользование; определение стоимости имущества, ставшего «объектом преступления», а также значительного ущерба; критерии определения особой исторической, научной или культурной ценности похищенных предметов или документов. Ряд иных проблемных ситуаций относится непосредственно к отдельным запретам.

8. Понятие хищения. Оно охватывает лишь часть преступлений против собственности, но самую распространенную, вместе с тем, возможно, не самую опасную. Особое внимание к понятию хищения специфично для российской уголовно-правовой науки. В юридической литературе подчеркивается, что общее понятие хищения вырабатывалось постепенно в рамках отечественной уголовно-правовой доктрины. Вначале оно применялось как общее для посягательств на государственное и общественное имущество. Затем его стали относить и к посягательствам на личную собственность граждан. По Федеральному закону от 1 июля 1994 г.[337]337
  СЗ РФ. 1994. № 10. Ст. 1109.


[Закрыть] ст. 144 УК РСФСР была дополнена примечанием, в котором давалось определение хищения применительно к сведенным в одну главу посягательствам на чужое имущество; в целом понятие «хищение» с тех пор рассматривается как правовая норма дефинитивного характера, позволяющая четко отграничивать нацеленную на вещи, деньги, ценные бумаги группу преступлений от всех иных посягательств на собственность. Тем самым, по господствующему мнению, понятие хищения усиливает гарантийную функцию уголовного закона и обеспечивает правильную квалификацию соответствующего круга деяний. Вместе с тем ряд уголовно-правовых систем, а возможно, их подавляющее большинство обходится без этого понятия как нормы уголовного закона.

9. Нормативное понятие хищения. Оно закреплено в примечании 1 к ст. 158 УК РФ. Данное понятие, по существу, описывает общий состав деяния, представляющего собой специфический способ посягательств на такое социальное благо, как частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности, которые по Конституции РФ (ч. 2 ст. 8) в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом. Поэтому анализ понятия хищения следует проводить по признакам состава преступления: объект и предмет хищения, далее объективные признаки хищения, затем субъективные признаки хищения. Характеристика или признаки субъекта хищения обычно не рассматриваются при изложении понятия хищения. Объясняется это тем, что в данном случае они специфичными не являются.

10. Предмет хищения. Этот признак определяет возможный круг посягательств, именуемых хищениями, ограничивая его лишь специфической в правовом смысле частью чужого имущества. Предмет хищения – это не все составные части чужого имущества, а только вещи, деньги, ценные бумаги, т. е. материально выделенные, реально существующие и могущие быть объектом собственности предметы. Такое понимание предмета хищения не поддается экономическому и даже правовому обоснованию. Оно выработано доктриной уголовного права в собственных целях, хотя и прямо из текста примечания к ст. 158 УК РФ не вытекает. В законе говорится о чужом имуществе, а чужое имущество может включать имущественные права, которые несомненно предметом хищения не являются. Законодателю удобнее и привычнее разделять объекты посягательства на «вещные» и не являющиеся вещами.

Таким образом, предмет хищения – это часть чужого имущества, которая по сложившейся судебной практике и в соответствии с господствующим мнением правоведов включает вещи и предметы вещного характера, т. е. то, что можно физически изъять и обратить в свою пользу, разрушив при этом чужое господство над ними. Такое понимание предмета на практике оказывается только исходным, но не вполне определенным. Поэтому при более подробном разъяснении оно должно сочетать позитивные суждения, т. е. суждения о том, каков предмет хищения, и негативные суждения о том, что не может быть предметом хищения.

11. Позитивные признаки предмета хищения. К ним относятся:

а) материальные предметы;

б) они должны иметь экономическую стоимость и быть способны юридически признаваться собственностью какого-либо субъекта права;

в) в момент посягательства предметы должны быть чужими, т. е. принадлежать на праве собственности какому-либо лицу, хотя бы и передавшему кому-либо отдельные правомочия, но сохраняющему титул собственника;

г) они могут юридически представлять собой движимость и недвижимость.

12. Негативные признаки предмета хищения. По сложившейся практике и исходя из позитивных признаков предмета хищения им не могут быть:

а) продукты природы, которые не возникли в результате труда человека либо не преобразованы им;

б) тепловая, газовая, электрическая энергия, поскольку она не выражена предметно и обособленно, при этом обособленными оказываются изъятые и перемещенные в чужое владение объемы нефти, нефтепродуктов, газа (см. п. «б» ч. 3 ст. 158 УК РФ);

в) интеллектуальная собственность, оторванная от носителя, т. е. сам результат умственного труда. К интеллектуальной собственности (ст. 138 ГК РФ) относят информацию, товарные знаки, технологии и прочие результаты интеллектуальной деятельности, охраняемые иными статьями настоящего УК РФ (см. комментарий к ст. 146, 147, 180, 183).

Вещи, изъятые из гражданского оборота, в частности оружие, наркотики и некоторые другие, не могут быть предметом хищения именно по данной главе (см. комментарий к ст. 221, 226, 229 УК РФ).

Чужим признается имущество, в конечном счете имеющее собственника или законного владельца и не принадлежащее лицу, посягающему на него. Существенные проблемы могут возникнуть при определении, является ли имущество чужим, в случае если собственник не отказался от своего титула, но при этом сам утратил господство над предметом и никому не вверил его. Это означает практически необходимость разграничения чужого и бесхозного имущества, а соответственно – хищения и находки.

Ряд проблем связан с разграничением права на совместную собственность супругов и более сложными случаями наличия общей собственности, осуществления прав в отношении имущества юридических лиц, имущества, находящегося во владении добросовестного приобретателя. Эти ситуации требуют учета предписаний ГК РФ, в частности относящихся к защите прав владельцев, не являющихся собственниками.

13. Признаки объективной стороны. Это действия по изъятию и (или) обращению в пользу виновного или других лиц, являющиеся противоправными и безвозмездными, а также причинение ущерба этими действиями собственнику или иному владельцу данного имущества.

Изъятие предмета хищения означает прекращение тем или иным способом господства собственника или иного владельца над предметом посягательства, а обращение в пользу виновного или других лиц – установление господства над предметом посягательства других (этих) лиц. Господство в данном случае понимается как фактическое психологическое, социальное отношение к имуществу как к своему, осуществляемое физическим лицом. Оно может носить противоправный характер и распространяться на вещи, которые не находятся во владении данного лица, например переданные кому-либо на время, забытые или просто оставленные вне непосредственного физического контроля вещи. При этом в случае изъятия обращение как действие является реализацией изъятия и соответственно его окончанием. Изъятие есть прекращение господства. Обращение – установление нового господства над тем же самым предметом посягательства. Обращение здесь же употребляется в ином смысле. Оно охватывает квазиправовое прекращение полномочий собственника или иного владельца, вверившего предмет посягательства субъекту, а тем самым и прекращение его господства специфического характера и фактическое установление собственного господства лица, которое начинает распоряжаться им как своим имуществом, а не как вверенным. Это ситуация, когда над предметом хищения уже установлено частичное господство субъекта посягательства и физическое изъятие его не требуется.

14. Господство над предметом хищения. Это обусловленный волей контроль над вещью, способы и достаточность которого определяются нормативно-правовыми актами либо обычаями делового оборота. В литературе указывается, что предмет посягательства должен формально или неформально находиться в фонде собственника или иного владельца. Понятие господства над предметом посягательства означает, что он действительно находится в чьей-то правовой воле, т. е. является чужим, и этот чужой осуществляет волю к одной из возможных форм господства над вещью. Господство над вещью означает, таким образом, что между лицом и вещью нет препятствий, не позволяющих осуществлять волю при наличии для этого правовых возможностей.

Прекращение господства в контексте понятия хищения означает, что оно (господство) не может более осуществляться лицом при отсутствии на то добровольного согласия.

Установление господства означает, что для субъекта отсутствуют препятствия осуществлять свою волю в отношении изъятого им предмета посягательства. Установление господства по сложившейся судебной практике влечет признание хищения оконченным, поскольку лицо имеет реальную возможность распоряжаться или пользоваться вещью как своей собственной.

15. Безвозмездность изъятия. Этот признак налицо в двух случаях:

а) собственнику или иному владельцу вообще не представляется никакое возмещение;

б) возмещение не является надлежащим, адекватным.

Применение этого признака на практике сложно, и он требует дополнения в виде отсутствия согласия на изъятие имущества. Признак безвозмездности оценивается только при отсутствии согласия на получение имущества. При совершении гражданско-правовой сделки, когда и если волеизъявление не ставится под сомнение, полученная за имущество цена не является предметом уголовно-правовой оценки и не может рассматриваться как признак безвозмездности. Возврат имущества также не связан с признаком безвозмездности, но может оцениваться либо как отказ от совершения преступления, либо как отсутствие обращения в свою пользу или пользу других лиц. Так же решается вопрос в случае частичного возмещения похищенного.

16. Противоправность изъятия. Этот признак проявляется в отсутствие согласия собственника или иного владельца на переход вещи и в отсутствие у виновного права на предмет посягательства. Можно полагать, что признак противоправности относится к преступлению в целом, а не только к его объективной стороне.

17. Причинение ущерба. Этот признак кажется излишним для определения хищения, если считать, что оно состоит в прекращении господства над предметом посягательства. Собственник или иной владелец теряет возможность осуществлять господство над вещью, и устанавливать во всех случаях, что он понес ущерб, бессмысленно. Однако по прямому указанию закона следует считать хищение в любой его форме материальным преступлением и устанавливать, что ущерб был причинен, хотя при описании отдельных запретов (см. ч. 1 ст. 158 УК РФ) законодатель этого и не делает. Собственно признак ущерба в ряде случаев является квалифицирующим.

18. Субъективные признаки хищения. Ими являются прямой умысел и корыстная цель.

Прямой умысел. Субъект деяния своим умыслом охватывает объективные признаки, осознавая, что предмет посягательства является чужим, что посягательство направлено на прекращение господства собственника или иного владельца и установление собственного господства, что оно является противоправным и безвозмездным, а тем самым осознает и общественную опасность данного деяния. Он предвидит осуществимость, т. е., по меньшей мере, возможность изъятия предмета посягательства и обращения его в свою пользу или других лиц, а тем самым – причинение ущерба собственнику или иному владельцу. Необходимо обратить внимание на то, что умысел должен охватывать противоправность деяния, а не только его общественную опасность. Такая проблема возникает при совершении сделок, первоначально одобренных в установленном порядке теми субъектами, которые по действующим нормативным основаниям должны выражать свое одобрение либо согласие (регистрационные органы, акционеры, структуры, проводящие конкурсы, и проч.).

Корыстная цель. Это предписание уголовного закона, и оно указывает на то, что субъект стремился установить собственное квазиправовое господство над вещью, заменяющее в конечном счете собственника и исключающее возможность осуществления собственником своих правомочий. Понятие корыстной цели предполагает, по преобладающему в литературе и судебной практике мнению, намерение обогатиться, т. е. увеличить имущество либо собственное, либо близких к нему физических лиц, которые также в этом случае получают объект посягательства безвозмездно и противоправно, являясь или нет при этом соучастниками преступления.

Необходимость установления корыстной цели как стремления к обогащению может и не вытекать из теоретического анализа понятия хищения. В некоторых уголовно-правовых системах такая необходимость отрицается. Российский законодатель, однако, правильно ввел данный признак, поскольку это усиливает гарантийные функции уголовного закона и позволяет четче разграничивать хищения и иные правонарушения либо преступления.

Не представляет собой корыстной цели:

а) использование имущества на основе фактических полномочий, но не в соответствии с установленными целями, если это не приводит к обогащению субъекта или третьих лиц (нецелевое использование, например, бюджетных средств);

б) изъятие имущества во временное пользование либо изъятие имущества с умышленной просрочкой оплаты;

в) стремление напугать владельца, побудить его к большей внимательности.

Корыстная цель при изъятии и(или) обращении в пользу других лиц. Этот вопрос является спорным в литературе. Корыстная цель в данном случае имеет такое же содержание, как и при изъятии и (или) обращении в свою пользу, но реализуется в намерении субъекта поставить не себя, а третье лицо на место собственника, создать для третьего лица квазиправовое, но фактически реализуемое положение собственника. Такое положение отсутствует, если третьему лицу передается имущество в результате нецелевого использования средств, вверенных субъекту оцениваемого деяния.

19. Формы хищения. К ним относятся кража, мошенничество (не во всех случаях – см. комментарий к ст. 159 УК РФ), присвоение, растрата, грабеж, разбой. Специфическим является хищение предметов, имеющих особую культурную, историческую и научную ценность, которое может быть совершено в любой форме.

20. Виды хищения. Они выделяются в уголовно-правовой литературе по критерию причиненного ущерба или размера похищенного имущества. Они таковы: хищение имущества, не причинившее значительного ущерба; хищение, причинившее значительный ущерб; хищение в крупном и особо крупном размере.

21. Субъект хищения. Во всех случаях, кроме мошенничества, растраты и присвоения, – лицо, достигшее 14 лет.