Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

Особо в очередной раз необходимо подчеркнуть, что оптимальное и притом реальное обеспечение начала определенности уголовного закона повсюду наталкивается на реальные организационные и интеллектуальные трудности. В каждой уголовно-правовой системе необходим научный дискурс, опирающийся на моделирование действия уголовно-правовых текстов и анализ судебной практики.

Состояние определенности действующего уголовного закона. Его оценка дается различными субъектами. Она крайне редко бывает глубоко осознанной и, тем более, единодушной, но тем не менее имеет важное социальное и правовое содержание, иногда выражается собственно юридическим языком.

Реальное состояние этого начала никогда не бывает полностью удовлетворительным и, как уже гипотетически отмечалось, ухудшается при прочих равных условиях на этапах социальных перемен и трансформации правовой системы.

Можно предположить, что на состоянии определенности уголовного законодательства и ФРГ, и РФ сильно, хотя и весьма различно, сказываются смены политико-экономических систем и связанные с этим явления, включая сферу нравственности и морали, все это отражающий язык, равно как и правовые реформы, происходящие в последние годы.

Но, так или иначе, социальная и собственно технико-юридическая оценки начала правовой определенности, выраженные языком правовой системы, могут и часто должны влечь прямо или косвенно некоторые последствия для законодателя и правоприменителя. Эти последствия должны состоять в необходимом совершенствовании текстов уголовно-правового содержания, что может распространяться как на уголовный закон, так и на восполняющие его нормы. Они, эти последствия, должны состоять в обеспечении стабильности уголовно-правовой практики, но не искусственной, а адаптирующей уголовный закон к происшедшим и происходящим социальным изменениям.

В основе оценки состояния определенности уголовного законодательства и практики его применения, на наш взгляд, должно лежать выявление проблемных ситуаций, состоящее в указании на риски наличной неопределенности. В связи с этим вполне корректно выделять вначале нормы с повышенным риском неопределенности, затем анализируя (толкуя) их по согласованным признакам и критериям неопределенности.

Подчеркивается при этом, что рассматриваемое начало распространяется на составы деяния и правовые последствия, а соответственно та или иная степень определенности необходима для всех предписаний уголовного закона, включая нормы Общей части. Рассмотрим это на отдельных примерах из текста УК РФ, исходя при их анализе из потребностей реализации начала независимости судей и их подчинения только закону, укорененного в российском уголовном праве.

Так, можно считать заведомо неопределенными предписания ч. 2 ст. 14 «Понятие преступления» в части конструкции малозначительности. Теоретически здесь все хорошо, но в каждом конкретном случае отдельный судья не имеет опоры при вынесении отдельного решения. Приходится признать, что суд или иной правоприменитель, ссылаясь на малозначительность деяния, попадает в зону неопределенности, ибо отменено может быть и в принципе правильное его решение.

Избыточная полемика вынужденно ведется и применительно к ч. 2. ст. 17 УК РФ «Совокупность преступлений». Уже тот факт, что в этой области часто вынужден высказываться Верховный Суд РФ, указывает на неопределенность действующих предписаний.

Эти же соображения относятся и к ряду других предписаний, включая как будто бы достаточно разработанные, например понятия вины, ее форм, приготовления к преступлению, целей наказания, иных мер уголовно-правового характера и некоторых других. Подчеркнем еще раз, что здесь должны решаться практические задачи, прежде всего, предсказуемости уголовного закона, и, если можно так выразиться, создания легитимного и необходимого комфорта осуществления правосудия.

В Особенной части образцами неопределенности можно считать ст. 126 УК РФ «Похищение человека» и ст. 127 «Незаконное лишение свободы». Менее наглядной, но, пожалуй, более опасной является неопределенность таких запретов, содержащихся в гл. 21 УК РФ «Преступления против собственности», как ст. 159 «Мошенничество», ст. 163 «Вымогательство», ст. 165 «Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием». В главе 22 «Преступления в сфере экономической деятельности» это ст. 169 «Воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности», ст. 171 «Незаконное предпринимательство», ст. 174 и 174¹, устанавливающие ответственность за легализацию добытого преступным путем имущества, и, собственно, множество других запретов.

Что же касается определенности судебной практики, то она может быть оценена по текстам судебных решений, разумеется, наиболее полно по постановлениям Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ.

Раздельная оценка показателей (критерии и признаки) состояния определенности уголовного закона и практики. Это проблема огромной важности и огромной трудности, которая может технически решаться различным образом. Но содержательно вначале целесообразно выделить в качестве граничных задач определенности закона:

• соблюдение компетенции законодательной власти;

• легитимацию закона, т. е. обеспечение конституционно определенных интересов его адресата;

• достаточность уголовного закона как возможности его легитимного толкования.

О граничной задаче реализации компетенции законодателя. Эта компетенция принципиально по природе вещей не должна ограничиваться как иными ветвями власти, так и судебной практикой, поскольку судьи обязаны подчиняться закону и только закону. Значит, в юридическом понимании закон является определенным тогда, когда его основное содержание определено именно законодательной властью, а не отсылками к актам власти исполнительной или даже судебной. Последнее, например, имеет место при толковании признака «тайное» применительно к краже.

О легитимирующем содержании определенности. Оно, понятно, должно защищать адресатов уголовного закона от произвола, обеспечивая предсказуемость его действия. Именно эта цель должна предупреждать резкие повороты судебной практики, ухудшающие положение адресатов уголовного закона.

О достаточности определенности для толкования при правоприменении. Этот показатель определяется в процессе реального правоприменения. Как можно полагать, оценка определенности уголовного закона постоянно явно или неявно осуществляется Верховным Судом РФ, вышестоящими судами. Критерий определенности был неоднократно использован Конституционным Судом РФ при рассмотрении проблем конституционности уголовно-правовых норм[248]248
  См.: Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен. М.: Проспект, 2009. С. 300–309, 324–332.


[Закрыть].

Показательным примером являлась оценка норм, устанавливающих ответственность за налоговые преступления. Можно, однако, полагать, что в целом такой критерий должен носить общий характер и в данном случае приходится лишь отметить, что им является достижение единства и стабильности правоприменительной практики. В постановочном плане, можно предположить, что критерий определенности должен раскрываться признаками фактического состава данного предписания, подлежащего проверке. По-видимому, так стремился поступать Верховный Суд РФ при разработке критериев тайного хищения, т. е. кражи. Это, вероятно, недостаточный подход, но можно все же полагать, что предписание является определенным, если оно в однородных ситуациях наполняется однородным фактическим содержанием, т. е. описывает однородные действия и (или) бездействия, состояния и иные процессы.

Противоречивость начала определенности уголовного закона и необходимость его взвешивания. Обеспечение определенности уголовного закона повсюду связано с необходимостью преодоления многих новых, объективно существующих и вытекающих из природы закона трудностей. Действительно, социальные изменения в самом широком смысле этого понятия усиливают потребность во все более строгой определенности уголовного закона. Но они же затрудняют понимание смыслов и последствий деяния, оценку его общественной опасности.

Далее, обеспечение определенности уголовного закона требует взвешивания различных целей закона и различных ценностей, им охраняемых. Определенность закона не может быть предельной, ибо она всегда находится в противоречии с его необходимой краткостью. Она столь же неизбежно ограничивается при прочих равных условиях желательными границами регулятивной функции уголовного запрета. Определенность трудно совместима также и с идеей стабильности уголовного закона, по меньшей мере текстуальной, если не содержательной.

Наконец, обеспечение определенности уголовного закона жестко зависит как от контекста его действия, так и от индивидуальных особенностей уголовно-правового запрета и его правовых последствий. Можно согласиться с тем, что чем выше общественная опасность деяния и строже правовые последствия его нарушения, тем выше потребность в максимально возможной определенности соответствующих норм. Но эта потребность может быть реализована лишь в ходе профессионального дискурса, основанного на использовании наличных способов легитимации закона и юридико-технических средств.

Именно эти противоречия, программируя и реальное состояние определенности уголовного закона, и трудности его обеспечения, требуют совершенствования методологии, методики и юридической техники повышения определенности действующего уголовного закона, а в итоге его легитимности, справедливости и эффективности.

Некоторые направления повышения определенности уголовного закона. Они рассматриваются здесь в порядке постановки вопроса и требуют более глубокого обсуждения.

Вероятно, наиболее актуальными можно считать введение признаков общественной опасности, которые иногда именуются криминализационными признаками, а также введение собственно идентификационных признаков деяния в основные составы деяния; изменение редакции и содержания квалифицирующих признаков.

Эта проблематика, действительно, заслуживает особого обсуждения. Здесь ограничимся тем, что основные признаки объективной стороны должны обязательно указывать на такие их характеристики, как наличие обмана в широком смысле слова, насилия, преодоления воли потерпевшего, действия вопреки запрету, очевидное осознание причиняемого вреда, возможность выбора варианта правомерного поведения, четкое понимание смысла запрета. Это лишь набор возможных вариантов техники повышения определенности запрета. Они нуждаются в тщательном обсуждении и могут быть использованы лишь на основе получения тщательно проверенной и оцененной информации.

Таким образом, в итоге нужно признать, что повышение определенности уголовно-правовых предписаний – работа сложная и отнюдь не всегда быстрая. Но она необходима, и здесь лишь можно выразить надежду, что к этой необходимости будет привлечено большее внимание профессионального сообщества и институтов уголовного правотворчества.

Инструментальный подход к развитию уголовно-хозяйственного права[249]249
  Текст опубликован: Основные направления современной уголовной политики. Сб. науч. ст. М.: Московский ун-т МВД России, 2008.


[Закрыть]

Характеристика проблемы. В настоящее время обострилась необходимость общего повышения эффективности правоприменительной деятельности, обеспечения неуклонного соблюдения действующего уголовного законодательства. Решение задач этого рода осуществляется различными путями. Один из них – овладение уголовно-правовой компетенцией, т. е. профессиональным мастерством, позволяющим применять уголовный закон грамотно, в полном соответствии с его содержанием и формой, при наиболее благоприятном соотношении ресурсных затрат и общественно необходимой пользы. Именно для этого необходимо обращение к инструментальному подходу, т. е. к предметному осознанию содержания правоприменительной деятельности, к ее рационализации, к устранению необоснованных помех и невынужденных ошибок[250]250
  См. об этом: Жалинский А. Э. Институциональное моделирование уголовного права как объекта профессиональной юридической деятельности: традиции и тенденции // Уголовное право и современность. М.: ГУ ВШЭ, 2007. С. 8–36.


[Закрыть].

Исходные положения. В основе последующих рассуждений лежат три исходных положения.

Первое. Использование понятий «инструментальный подход» и «уголовно-хозяйственное право» имеет практическое предназначение, состоящее в обеспечении пригодности уголовного закона к рациональному применению отдельных, в данном случае не основанных на длящихся традициях, уголовно-правовых норм, к повышению квалификации специалистов и к созданию им максимально благоприятных условий.

Вместе с тем инструментальный подход позволяет обновить содержание, методику проводящихся исследований, включая диссертационные работы, переводя их центр тяжести на предметную характеристику, решение проблемных ситуаций и получение новой информации при формулировке тем от охраняемого объекта, а не только от запрета.

Второе. Инструментальный подход к уголовному праву рассматривается в качестве лишь одного из необходимых способов уголовно-правовых анализа и оценки.

Необходимыми могут быть признаны такие подходы, как социальный, конституционный, формально-юридический, инструментальный. Их последовательное применение позволяет установить социальную и экономическую полезность закона или его проекта, укорененность уголовно-правовых запретов в общественных структурах, их конституционность, далее место той или иной нормы в системе уголовного права, отсутствие противоречий, содержание. Наконец, используя инструментальный подход, возможно при отсутствии искусственных препятствий воздействовать на реальное состояние пригодности данных институтов или норм и используемых при их применении технологий для принятия законных и обоснованных уголовно-правовых решений, что и рассматривается далее.

Третье. Понятийный оборот «уголовно-хозяйственное право» охватывает группу норм, объективно сложных по предметной характеристике запрещаемого поведения, нового во многих случаях, связанного с применением преступниками профессиональных знаний, а также по состоянию позитивного нормативно-правового регулирования. Он построен в соответствии с законами русского языка, потребностями и традициями правоприменения. В юридико-техническом плане он опирается на содержание раздела VIII УК РФ, который озаглавлен «Преступления в сфере экономики». В обзорных работах обычно используется известный УК РФ оборот преступления в сфере экономики либо в сфере экономической деятельности. О понятиях, разумеется, можно спорить. Так или иначе, однако, в системе органов внутренних дел (милиции) всегда были, остаются и, видимо, останутся впредь структуры, обеспечивающие борьбу с данной группой преступлений (БХСС, УБЭП и проч.) на основе постоянно обновляемых знаний специального характера[251]251
  Понятие хозяйственного уголовного права в европейском правоведении рассматривалось нами в работе «Современное немецкое уголовное право», вышедшей в издательстве «Проспект» в 2004 г., а затем И. А. Клепицким в книге, вышедшей в 2005 г., которую он назвал «Система хозяйственных преступлений».


[Закрыть].

Структура инструментального подхода.

Она включает уровни:

А. Правотворчества.

Б. Правоприменения, часто остающийся вне внимания юристов уровень социально-политического социально-экономического освоения последствий действия уголовного закона.

А. Уровень правотворчества. Инструментальный подход здесь охватывает:

а) исходное определение субъектов инструментального подхода, которыми могут быть различные социальные группы и их представители, правонарушители и, главное, законодатель;

б) уяснение целей уголовно-правового воздействия и, главное, правоприменения, а также необходимых и возможных ресурсных затрат, связанных с использованием уголовно-правовых средств;

в) выбор смысла предписаний и формулирование текста уголовного закона, адаптированного к действующему уголовному процессу, иным процедурным правовым нормам, подготовке и возможностям правоприменителя с учетом необходимого снижения издержек и повышения полезности и эффективности правоприменения.

Б. Уровень правоприменения. В данном случае инструментальный подход, в частности, связан с разработкой методик и правил:

а) перевода текста уголовного закона в признаки состава преступления с учетом того, что правоприменитель часто вынужден сам определять содержание признаков того или иного состава преступления при использовании законодателем оценочных понятий или вообще при отсутствии их какой-либо расшифровки (простейший пример – корыстная или иная личная заинтересованность);

б) уголовно-правового обеспечения на основе демонстрационных и иных признаков достаточности уголовно-процессуального закрепления суждений и аргументов, используемых в процессе квалификации преступления; простейший пример – процессуальное закрепление признака «фактическое выполнение обязанностей руководителя или главного бухгалтера»;

в) оценки отдельных уголовно-правовых конструкций, особенно при соучастии, совокупности деяний и проч., а также разработки законодательно словаря уголовно-правовых понятий[252]252
  Образцом может быть ст. 5 УПК РФ «Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе», примером – ст. 115 Уголовного кодекса Польши «Объяснение понятий закона», включающая двадцать параграфов, гл. 2 УК Германии «Употребление понятий» и проч.


[Закрыть].

В. Уровень освоения последствий действия уголовного закона. Инструментальный подход здесь связан преимущественно с моделированием поведенческих, организационных, правовых и иных изменений как результатов уголовно-правового воздействия. Простейший пример – принятие ст. 174, 174¹, повлекших возникновение новых направлений банковской деятельности, создание новых структур, изменение правил денежного оборота и проч.

Критерии эффективности инструментального подхода. Они отражают полезность этого подхода и могут использоваться на индивидуальном, групповом и социальном уровнях.

На индивидуальном уровне инструментальный подход часто осуществляется интуитивно и представляет собой разумную оценку и использование известного опыта, включая собственный. Тогда критериями является для профессионала снижение нервных затрат, повышение уверенности, уменьшение количества ошибок, быстрота работы, качество документов и проч. Здесь основная проблема в объективной возможности достижения таких результатов и наличии субъективной мотивации.

На групповом, прежде всего ведомственном, профессиональном уровне критерии эффективности инструментального подхода определяются сложнее. К ним относятся, во всяком случае:

• реальное снижение социальных, ведомственных и индивидуальных издержек собственно профессиональной деятельности, состоящей в применении уголовного закона; оно может быть выражено в убыстрении производства при соблюдении прав и интересов государства, общества и всех участников уголовного судопроизводства; в уменьшении прямых кадровых, финансовых и иных затрат;

• стабилизация практики, обеспечение ее единообразия, повышение применительно к группе принимаемых за определенный период уголовно-правовых решений уровня их законности и обоснованности, усиление предупредительной, т. е. сигнальной и мотивировочной, функции;

• снижение негативных последствий действия уголовного закона;

• повышение квалификации и соответственно независимости должностных лиц, осуществляющих применение уголовного закона.

Некоторые возможности применения инструментального подхода к уголовно-хозяйственному праву на уровне правотворчества. Они могут состоять в создании инструментальной модели проектируемого или действующего запрета. Рассмотрим частичную схему модели.

А. Инструментальное описание цели запрета. Оно включает:

• круг адресатов нормы, среди которых выделяются – возможные нарушители запрета, лица, обеспечивающие соблюдение запрета, лица, чьи права и обязанности косвенно или прямо изменяются запретом;

• ожидаемые изменения в поведении по сравнению с действующими yголовно-правовыми нормами, которые могут выразиться в ограничении правомерного пространства деятельности или соблюдении определенных правил;

• усиление предупредительного эффекта за счет повышения наказания;

• рационализация применения запрета за счет устранения противоречий, уменьшения количества оценочных признаков, ограничения бланкетности, введения демонстрационных признаков и проч.;

• измерение ожидаемой суммарной полезности нормы путем подсчета издержек от ее применения.

Б. Инструментальное описание текста нормы. Оно включает:

• анализ источников перевода текста уголовного закона в состав преступления, особенно выявление соотношения буквальных указаний уголовного закона, восполняющего законодательства, фактически обязательных предписаний; судебной практики и доктринальных суждений, что определяет по существу ответственность правоприменителя;

• анализ соотношения оценочных, формализованных и иных признаков состава преступления, определяющего границы правоприменительного усмотрения;

• выявление неопределенных по значению юридических конструкций, подсчет возможных вариантов установления их значения в различных ситуациях: например, совокупности преступлений, совершения преступления группой и проч.;

• установление потребности в доказывании фактических обстоятельств, обосновывающих наличие или отсутствие того или иного признака состава преступления, особенно умысла или неосторожности и подсчет временных иных затрат;

• прогнозирование возможного противодействия и внешних трудностей при уголовно-правовой оценке деяния;

• поиск текстуальных изменений закона, рационализирующих его применение, в частности, использование демонстрационных признаков уголовно-правовых понятий, т. е. их предметной характеристики, которая отражается в круге обстоятельств, подлежащих доказыванию по ст. 73 УПК РФ, и собственно в доказательствах[253]253
  Потребность в этом настолько реальна, что законодатель все же указал на нее, введя в п. 8 ст. 173 УПК РФ (ФЗ от 27.07.2006 г.) оборот «обстоятельства, подтверждающие» применительно к имуществу, подлежащему конфискации.


[Закрыть]. Построение и развертывание такого рода моделей, разумеется, требует дальнейшей проработки и ее необходимость, как кажется, не вызывает сомнений.