Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

Поиск и развитие направлений, связанных с обеспечением справедливости и эффективности уголовной ответственности, по вполне понятным причинам являются наиболее сложными и одновременно спорными составляющими исследования едва ли не каждой проблемы. Но они обеспечивают новизну и практическую значимость получаемых выводов и уже поэтому заслуживают специального анализа, причем именно с позиций инструментального подхода.

Прежде всего, это предварительная оценка того, что сейчас именуется качеством уголовного закона, по выделенным выше параметрам справедливости и эффективности. Затем, более широкое использование средств юридической техники применительно к уголовному правотворчеству и правоприменению. Наконец, моделирование исследуемых уголовно-правовых норм.

Покажем это кратко на примере уголовной ответственности за мошенничество по ст. 159 УК РФ.

Оценка закона. Один из вопросов: является ли справедливым, в частности, решение вопроса о крупном и особо крупном размере стоимости имущества при мошенничестве с учетом того, что оно совершается хозяйствующими субъектами – работодателями и субъектами – работополучателями? Второй вопрос: одинаково ли опасны мошенничества, приводящие и не приводящие к разорению (банкротству) предприятия и связанные с бытовым обманом при купле-продаже?

Средства юридической техники. Вопрос: эффективно ли и необходимо ли обособление способов «обман и злоупотребление доверием»? Второй вопрос: достаточен ли их перечень?

Моделирование действия нормы. Вопрос: какой круг лиц вовлекается в мошенничество на предприятии в зависимости от конкретных ситуаций мошенничества? Как разграничить их ответственность с учетом служебной зависимости?

Такого рода вопросы следует конкретизировать, что должно быть полезно для действия уголовного права.

Эффективность и справедливость юридической ответственности в экономике[286]286
  Текст не опубликован.


[Закрыть]

Фрагменты из Отчета о научно-исследовательской работе по проекту Центра фундаментальных исследований НИУ ВШЭ, выполненному в рамках соответствующего гранта в 2009 г.

Юридическая ответственность является одним из основных, хотя и не единственным, инструментом реализации права, определяемой потребностями общества[287]287
  См.: Алексеев С. С. Общая теория права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Велби – Проспект, 2008. С. 201.


[Закрыть]. Юридическая ответственность определяет круг последствий деяния, совершенного субъектом права, наряду с возложением иных тягот, что характерно для разграничения мер уголовной ответственности и мер уголовно-правового характера.

Но в то же время юридическая ответственность, определяясь деянием и деятелем, находится в прямой и обратной связи с регулируемым поведением, его описанием законодателем и пониманием его признаков на практике. Замена гражданско-правовой ответственности на ответственность уголовную либо расширение уголовной ответственности меняет границы дозволенного и запрещаемого поведения, повышает риски наступления ответственности и приводит к изменению содержания могущих наступить невыгодных последствий.

И напротив, оценка юридической ответственности неразрывно связана с оценкой ее оснований, т. е. запрещаемого деяния, взятого в сравнении с дозволенным поведением, с опасностью либо общественной опасностью, либо вредностью запрещенного деяния, его непереносимостью обществом и рядом иных параметров.

Именно поэтому юридическая ответственность, даже там, где наступают иные последствия, пронизывает всю ткань права в статике и правового регулирования в динамике, образуя единство позитивного регулирования, запрета, невыгодных последствий, правил определения соразмерности запрещенного деяния и его правовых последствий.

Основной функцией юридической ответственности можно считать обеспечение правового, т. е. легитимного, принуждения и тем самым поддержание согласованного в конституционных процедурах уровня правопорядка в стране, т. е. сферах публичного и частного права. По существу, именно юридическая ответственность, ее законодательная регламентация и состояние практики применения определяют природу права и тем самым его интегративное воздействие на состояние общества, поведение и институты, проявляющиеся самым разнообразным образом в межличностных коммуникациях, статусах, элементах общественного сознания и проч. Собственно, именно объективная потребность в этой функции и ее реальное значение определяют внимание общества к юридической ответственности.

Это признается юристами. О. Э. Лейст еще в 2002 г. писал: «…законодательство об ответственности имеет общественное значение лишь в той мере, в какой оно реализуется. Если правоохранительные органы прощают бессилие в борьбе с правонарушителями… складывается безотрадное впечатление, что многие запреты можно безнаказанно нарушать, а для защиты своих прав целесообразнее прибегать к самообороне, самосуду и к самоуправству, чем обращаться в официально существующие правоохранительные органы»[288]288
  См.: Общая теория права. М., 2002. С. 472.


[Закрыть].

Гарантийная функция юридической ответственности. Она реализуется в легитимации обоснованности и соразмерности правового принуждения. При всей противоречивости института юридической ответственности лишь на его основе возможно прозрачно и обоснованно определить соразмерность правонарушающего деяния и его последствий, формируя тем самым определенные требования к данному институту и возможность социального контроля.

Оценочная функция юридической ответственности. Она определяет оценку обществом степени опасности запрещаемых деяний и стремится влиять на отношение к ним адресатов права. На первый взгляд только деяние и его субъект определяют оценку ответственности. Но, будучи законодательно выражена, такая оценка приобретает самодовлеющее значение. Это наглядно видно при введении уголовной ответственности, например, за так называемое отмывание преступных доходов.

В литературе выделяются иные функции юридической ответственности. Так, С. С. Алексеев выделял в качестве главной функции правовой ответственности штрафную и в качестве не имеющей общего значения – функцию правовосстановительную.

Следует признать вместе с тем, что в современной юридической литературе иногда проявляется тенденция отказа от признания роли права как средства принуждения или даже просто обязывающего средства. В данном случае без дополнительного обсуждения поэтому принимается, что юридическая ответственность суть проявление природы права и ее смысл состоит в принуждении к исполнению обязательных для круга лиц (данного лица – индивида) правил поведения, установленных надлежащим образом. Разумеется, юридическая ответственность связана с актом неправомерного поведения или с правонарушением, но она может принуждать к правомерному поведению самим фактом юридического существования и возможностью реализации.

Описание структуры юридической ответственности необходимо по двум причинам. Главная состоит в том, что реализация юридической ответственности требует согласованного построения и технологически приемлемого построения всех ее элементов. Вторая – в том, что описание структуры юридической ответственности определяет предмет ее изучения.

Функционально поэтому юридическая ответственность может рассматриваться как институт или часть института. В первом случае она представляет собой регламентированную законом связь между субъектом деяния, деянием, легитимным принуждением либо его угрозой и процедурами реализации этой связи. Во втором случае юридическая ответственность понимается более компактно: именно как мера воздействия, собственно последствие.

Первый подход является более информативным, обеспечивая возможность оценки формально закрепленной в законе ответственности как справедливой и эффективной.

Предмет анализа. Он состоит в:

а) уяснении пределов и целей использования широко распространенной в общественном сознании категории справедливости для характеристики юридической ответственности;

б) осознании верифицируемого, т. е. проверяемого, содержания этой категории;

в) описании категории справедливости некоторыми признаками, которые могут быть использованы в законодательстве и введены в структуру права.

Нормативно-правовое и научное понятие справедливости. Ниже принимается, что в ходе научной разработки возможно достижение соответствующего современным реалиям и практическим потребностям согласованного понимания (но не дефиниции нормативного характера) справедливости, основанного на общем языке, что позволяло бы применять данную категорию как качественную и количественную модель в управленческих, правотворческих и правоприменительных целях.

При этом учитывается, что понятие справедливости применяется в самых различных значениях в обыденном обороте и науке. В последнем случае справедливость рассматривается как философская и правовая категория, но и здесь она является в высшей степени оценочной, и это ее свойство пока что, несмотря на все усилия и законодателя, и правовой науки, не удается преодолеть юридико-техническими средствами, во всяком случае в необходимой степени.

Нормативно-правовая регламентация справедливости. Ее анализ дается применительно к отдельным отраслям права. Но в данном случае следует особо подчеркнуть, что понятия справедливости и эффективности в праве принципиально поддаются нормативной регламентации и могут быть описаны юридико-техническими средствами, т. е. на языке права и правовой доктрины. Она имеет конституционные основания, достаточным примером чего является широкое использование в тексте Конституции РФ категории «каждый». Но все же регламентация справедливости преимущественно связана с отраслевым регулированием. Соответственно регламентация принципа справедливости в ст. 6 УК РФ и иных нормативно-правовых актах рассматривается ниже. Здесь достаточно напомнить, что справедливость представляет собой по прямому тексту закона также и юридическую категорию.

Представления об оценке справедливости в праве. Анализ предмета внимания. Приходится выдвинуть гипотезу о том, что предмет внимания при оценке справедливости в праве обществом и профессиональными юристами деформирован и иногда представляет реалии хуже, чем они есть. Нередко, кроме того, оценка справедливости того или иного юридического акта или группы актов либо игнорируется, либо ее оценки выносятся интуитивно, без особого обдумывания, что является крайне вредным.

Процесс принятия правотворческих решений во многих случаях представляется как борьба лоббистов. Суждения о сплошной коррумпированности правоохранительных органов, отсутствии независимости судов, неадекватности системы юстиции и ее неготовности к решению социальных задач зачастую даются без достаточных аргументов. Такого рода суждения хорошо ложатся на обыденное правосознание и заведомо предполагают как незаконность, так и, естественно, несправедливость большинства решений о юридической ответственности. Но и сами такого рода суждения являются несправедливыми, оценивая несправедливо сложившуюся практику. Это положение должно быть исправлено, ибо оно ведет к серьезным управленческим ошибкам[289]289
  Приведенные положения отнюдь не полемизируют с оценками социальной опасности коррупции и иных антиобщественных явлений, которые содержатся в актах, формирующих правовую политику государства. Однако любое негативное явление существует как реальность во всем ее разнообразии. Справедливость как качество юридической ответственности может иметь различные корни, но она должна анализироваться как некоторое состояние, по некоторым параметрам. Поэтому вряд ли целесообразно, хотя и не противоправно, представлять ход обсуждения, например, законопроекта о регулировании торговой деятельности исключительно как борьбу лоббистов, совершенно отвлекаясь от механизма потенциальных мер ответственности и распределения связанных с ними издержек (см.: Лоббисты столкнулись лбами. Ретейлеры и поставщики делят будущие доходы в коридорах Госдумы // Новое время. 2008. № 39).


[Закрыть].

Практический исследовательский опыт позволяет считать исходными следующие элементы оценки юридической ответственности по параметрам справедливости:

1) определение объекта оценки, которым могут быть единичное решение, его часть, группа решений, выделенная по научным или практическим основаниям, практика применения вида ответственности в целом и предварительная проверка законности этих решений, их юридического значения и проч.; проверяемые решения должны рассматриваться как законные, либо оценка законности должна предшествовать дальнейшим этапам; продолжая приведенный пример: объектом оценки может быть ответственность за нарушение закона о регулировании торговой деятельности, ибо оценка юридической ответственности может быть ретроспективной и прогностической; в последнем случае она совмещается с разработкой правового акта, но сосредоточивается на справедливости ответственности, которую могут нести адресаты этого правового акта;

2) согласие относительно характера показателей и критериев оценки справедливости; это весьма сложный процесс, который определяется как теоретическими предпосылками и наличной (привлекаемой) информацией, так и опытом субъекта оценки;

3) признание того, что критериями при ретроспективной оценке, в частности, могут быть: соотношение данного решения со сложившейся практикой либо единство практики; различия в интенсивности мер юридической ответственности и их факторы; долгосрочное и краткосрочное распределение выгод и издержек юридической ответственности в квадрате: государство, истец (обвинитель, потерпевший), ответчик (обвиняемый), иные заинтересованные участники правового оборота; соотношения деяния и принятых мер юридической ответственности и иные критерии в зависимости от характера и условий применения юридической ответственности;

4) язык описания критериев и индикаторов справедливости, ее обоснование на языке закона и теории права; при прогностической оценке ответственности: распределение ее объема, риски неправильного применения отдельных мер ответственности, потенциальная интенсивность ответственности, издержки на защиту от рисков ответственности; особое место здесь может представлять справедливость угрозы наступления ответственности для различных адресатов;

5) уяснение представлений общества о справедливости тех или иных видов и мер ответственности, могущих быть у большинства граждан полностью или частично неверными;

6) собственно принятие оценочного решения и его обоснование. Ситуации рассогласования оценок справедливости юридической ответственности. Они могут возникать на профессиональном уровне и в общественном сознании либо вне юридических процессов.

Понимание эффективности как сущностной черты юридической ответственности. Эта проблема шире разработана в юридической литературе и имеет длительную историю. Крайне важно для юридической науки, что проблематика эффективности весьма активно исследовалась в экономической науке, выражая, собственно говоря, природу исследуемых этой наукой вещей.

Ряд весьма существенных положений, образующих учение об эффективности и определяющих ее понимание, выделяется ниже профессором Б. А. Левиным и к.ю.н. С. А. Маркунцовым. Здесь укажем лишь на несколько трудностей, связанных с адаптацией категории «эффективность» к нуждам правоведения в целом и оценки юридической ответственности в частности.

Проблема соотношения справедливости и эффективности в праве. Можно утверждать, что эта проблема практически не поднималась в литературе. Она необычайно сложна и так же, как иные стороны рассматриваемой проблематики справедливости и эффективности юридической ответственности, рассматривается во многих случаях искаженно.

Во многих случаях существует представление о том, что достижение справедливости препятствует достижению эффективности или, во всяком случае, уменьшает ее. Эффективность требует своевременного возврата кредитов. Справедливость обязывает войти в положение заемщика, оказавшегося «щепкой в море кризисной экономики» и не имевшего никакой возможности влиять на экономические процессы.

Можно попытаться выдвинуть в качестве исходных следующие положения:

• критерии справедливости, без особого обоснования, следует считать нормой, сопоставимой с категорическим императивом Канта;

• противоречия между справедливостью и эффективностью снимаются при расширении их сопоставления по кругу лиц и последствий, а также во времени; должна работать крайне простая мысль о том, что Россия должна существовать еще долго-долго и разорение должников неэффективно с позиций «жизни после кризиса»;

• должны анализироваться ограничительная функция справедливости по отношению к эффективности юридической ответственности и обеспечительная функция эффективности по отношению к ней же;

• в настоящее время отсутствуют надежные методики измерения и сопоставления справедливости и эффективности в праве, определение их баланса должно достигаться на основе согласия.

Они основываются на принятых большинством специалистов положениях общей теории права, но различным образом адаптируются к проблематике правового принуждения.

А. Объективная природа правового принуждения. Принудительное действие права часто связывается с его охранительной функцией. Однако в действительности оно, отражая природу права, оказывается регулятивным, хотя и не всегда полезно регулятивным, а нередко, меняя поведение к худшему, представляет собой обратную сторону правового дозволения.

Пример из области уголовного права. Лицо, отбывающее наказание, имеет определенные права, но они регулятивно ограничиваются уже на основе ст. 43 УК РФ, в которой сказано: «Наказание… заключается в предусмотренных настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод этого лица». Нормы уголовно-исполнительного права дополнительно конкретизируют это общее положение.

Разрешая определенное поведение, правовая норма или в целом правовой институт определяют его условия, содержание, границы и тем самым устанавливают, что хорошо известно и в теории, и на практике, возможность применения правового принуждения, хотя бы лишь угрозы недействительности сделки или недопустимости средств доказывания, выход за его пределы. Охраняя права граждан на соблюдение определенных условий банковского кредитования, законодатель предполагает возможность принуждения, например, средствами прокурорского надзора к их исполнению. И это реализуется на практике.

В итоге любой запрет, содержащийся в структуре правового предписания, определяет собой границы дозволения, хотя структурно это выделить иногда сложно. Даже начало, по которому разрешено все, что не запрещено, сопровождается обозначением пределов его действия и может быть выражено как начало, по которому не разрешено все, что запрещено. Разумеется, психологически комфортно определять право как меру свободы, но при этом приходится считаться и с тем, что оно определяет меру несвободы, что, к сожалению, неизбежно[290]290
  Спор о соотношении дозволенного и запрещенного имеет иное содержание и должен решаться с иных позиций, по возможности избегая нелепых ссылок на незрелость гражданского общества в России.


[Закрыть].

Уже это настоятельно требует определить допустимые границы принуждения, которое может быть содержанием уголовной и иной юридической ответственности. Это одно из направлений моделирования или, по меньшей мере, обыденного понимания последствий реализации любой меры правового принуждения, и оно должно осознаваться.

Б. Правовое принуждение, будучи сущностной чертой юридической ответственности, рассматривается как специфическая реакция на противоправное поведение, основанная на материальных и процессуальных нормах. Средства ее осуществления при этом весьма разнообразны, но всегда должны быть жестко регламентированы законом. Преимущественно это имеющие специфическую природу санкции различных отраслей права, но не только они, что в уголовном законе находит подтверждение в раздельной регламентации видов наказания и иных мер уголовно-правового характера.

Вместе с тем следует иметь в виду способность определенной иррадиации правового принуждения; его осуществление, и прежде всего при применении уголовной ответственности, может быть связано с принудительным воздействием, заведомо не предполагаемым законодателем, но возникающим либо по объективным причинам, либо ввиду произвольного осуществления принуждения. Выход за пределы процедуры, как правило, особенно в долговременной перспективе, искажает цели и смысл мер принуждения.

В. Воздействие отраслей права на социальный мир является общим, пересекающимся, взаимодействующим и так или иначе порождающим общие последствия. Именно вследствие этого, как по теоретическим, так и по практическим соображениям, правовое принуждение необходимо рассматривать как сложноструктурное, но в своей конституционной основе единое явление, анализируя связи правонарушений и правовой реакции на эти отклонения. Отсюда рекомендация: при изменении норм, регламентирующих юридическую ответственность, рассматривать все ее виды в комплексе. Именно этот подход и реализуется в дальнейшем изложении.

Такой подход в российской правовой мысли, собственно говоря, не нов. Однако сейчас необходимость в его развитии обостряется расширением границ и усложнением механизма действия права, что требует осознанного согласования и системы запретов, и последствий их нарушения.

Г. Предполагается, что традиционно предпочитаемый исследователями повествовательный подход к исследованию правовой материи принуждения явно недостаточен. Он должен быть дополнен проблемным подходом, в основе которого может лежать топик-логика, т. е. концентрация информации для различных подходов к решению наиболее острых проблем[291]291
  Любое понимание права, оставаясь в пределах сущего, должно признавать, что право есть предписания о должном, и оно реализуется, разумеется не всегда, с помощью системы принудительных средств, включая субъективные права – притязания. Возможность принудительного, в частности судебного, осуществления, превращения в действительность есть общее свойство правовых норм (Рютерс. С. 38).


[Закрыть].

Д. Система запретов и последствий их нарушения должна отражать структуру правовых норм, понимаемую как связь состава деяния и правовых последствий деяния, обеспечивая распределительную справедливость принуждения, его соразмерность. Она может быть одновременно рассмотрена как система гарантий принудительного осуществления нормы, принуждения к законности. Система запретов разграничивает правомерное и неправомерное поведение и в сфере неправомерного поведения охватывает собой различные виды составов противоправных деяний, включая, что очевидно, преступления и правонарушения[292]292
  Понятие правонарушений раскрывается целым рядом синонимов (см.: Общая теория государства и права. Академический курс: в 3 т. / отв. ред. М. Н. Марченко. Т. 3. М.: Зерцало, 2001. С. 454).


[Закрыть].

Е. Правовое принуждение обычно должно определяться внутри процедур юридической ответственности, которая, по словам О. Э. Лейста, представляет собой «применение к лицу, совершившему правонарушение, мер государственного принуждения, предусмотренных санкцией нарушенной нормы, в установленном для этого процессуальном порядке»[293]293
  Там же. С. 468.


[Закрыть].

Вместе с тем реально правовое принуждение не сводится к юридической ответственности в ее принятом понимании. В уголовном праве, например, различаются наказание и иные меры уголовно-правового характера (ч. 2 ст. 2 УК РФ), и связь последних с уголовной ответственностью, по меньшей мере, является спорной.

Ж. Проблематика правового принуждения должна анализироваться с позиций общего и особенного, на основе анализа социально-правовых реалий, включая реалии общественного сознания. Как известно, в юридической литературе проблематика правонарушения и юридической ответственности рассматривается на двух уровнях: общей теории права и отраслевых дисциплин. При рассмотрении этой проблематики высказан ряд ценных положений, относящихся собственно к правовому принуждению.

О. Э. Лейст писал в работе, вышедшей несколько лет тому назад, что «общая теория государства и права обратилась к проблемам ответственности, после того как наибольшую разработку получили два отраслевых вида модели ответственности – имущественной и уголовной»[294]294
  Там же. С. 484.


[Закрыть]. Он привел соображение А. М. Васильева о распространении правовых понятий, разработанных в одной из специальных юридических наук, трансформировавшихся в категории общей теории права, и на другие правовые науки с включением их в понятийный аппарат этих наук как особого варианта общей правовой категории, правда, несколько скептически относясь к этим словам[295]295
  Общая теория государства и права. С. 484–485.


[Закрыть].

Эти соображения в теоретическом плане обосновывают корректность постановки вопроса о необходимости и возможности анализа связей между правовым принуждением и социальными реалиями, а также некоторую систему нормативных предписаний и теоретических суждений. При этом понятие теории употребляется в ее предельно широком значении как некоторой системы обобщенной информации, основанной на принятых или, по меньшей мере, четко определенных исходных положениях.