Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

• рост политического авторитета и доверия в обществе;

б) политиков: возможное усиление политических позиций;

в) правоохранительных структур и судебной власти:

• создание рабочих мест, оплачиваемых различным образом;

• открывает карьерные возможности, увеличивая оплату труда, расширяя при этом области внутри и вне организации, включая коррупционные возможности;

• повышает авторитет, создает чувство психологического превосходства, позволяет избежать ответственности за собственные ошибки;

г) лиц, выполняющих консультационные и иные обслуживающие правоприменение функции:

• увеличение спроса на услуги;

• повышение цен на услуги;

• продвижение по социальной лестнице;

д) истцов, потерпевших и иных лиц, защищающих собственные интересы:

• ущерб (или цена), правонарушений и правонарушаемости, преступлений и преступности. При подсчете потерь можно исходить из методик, используемых при определении цены отдельных преступлений, но она должна быть дифференцирована по субъектам: потерпевший, правоохрана, общество, налоговая система, работодатель и проч.;

• соотношение выгод и потерь отдельных субъектов и общества в целом. Оно зависит от конституционности и конкретного выражения получаемой выгоды. Во всяком случае, соотношение выгод отдельных субъектов и общества определяется процедурами и средствами политического режима по критериям трех позиций справедливости и эффективности: власть, регулируемые отношения и управляемые структуры, индивиды;

• при очевидной сложности задачи необходимо обеспечить заинтересованные группы необходимой исходной информацией. В обществе распространено множество самых невероятных мифов и установок, касающихся юридической ответственности и выраженных, например, в суждениях о коррупции, «ментовском» государстве, господстве организованной преступности над государственным аппаратом и проч.

Вероятно, обеспечение должного баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности должно быть связано с усилением разъяснительной работы в современном понимании, предполагающем совместный анализ различными заинтересованными лицами возможностей и решения различных проблем уголовного права.

Среди прочего это предполагает конкретизацию задач обеспечения справедливости и эффективности и формирование группы частных задач, выделенных по различным критериям.

Структура задач

Она включает необходимые уточнения:

• анализ проблемы, подлежащей решению;

• способ обеспечения реального изменения либо сохранения баланса справедливости и эффективности, прежде всего создание и учет условий, моделирование, сопоставление справедливости и эффективности, перевод в юридическую форму; обеспечение социальной и профессиональной поддержки; оценку результатов.

Общая модель баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности

Раздельный анализ.

Признаки справедливости:

а) соразмерность ответственности деянию, определение которого, в сущности, не оценивается на четких предпосылках, часто меняется под воздействием неопределенных факторов;

б) достаточность отягощений для продвижения к осуществлению целей ответственности;

в) распределение отягощением в соответствии отношений к деянию в границах: субъект преступления – потерпевший – правоприменитель, иные адресаты и в соответствии с интересами: государство, общество, отдельные социальные группы, отдельные адресаты;

г) уровень социальной поддержки практики уголовной ответственности обществом в целом и отдельными социальными группами;

д) иные факторы.

Признаки эффективности:

а) достижение социальной упорядоченности – от снижения количества преступлений и их тяжести до более четкого определения поведенческих компетенций;

б) усиление атмосферы доверия, стабильности, расширение возможностей правомерного поведения;

в) оптимальное соотношение ресурсных, кадровых и иных издержек и просчитываемых результатов, пользующихся социальной поддержкой.

Баланс справедливости и эффективности

Общая идея: справедливость должна быть эффективной и эффективность справедливой. Противоречия между ними реальны, но могут быть преодолены. Легитимная справедливость является исходной и оценивается как повышающая либо не снижающая общей полезности уголовного закона для увеличения социального блага; в данном случае для модернизации экономики.

Эффективность обеспечивает справедливость уголовной ответственности и обеспечивается в ее границах. Моделируется преимущественно сопоставлением отягощений и их системы с действиями (бездействием), предусмотренными в уголовном законе.

Он определяется тем очевидным обстоятельством, что в любом ее понимании уголовная ответственность отражает все содержание уголовного законодательства и права. По ст. 8 УК РФ основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки преступления. На национальном уровне это означает, что пределы уголовной ответственности определяются Особенной частью уголовного законодательства, применяемой на основании статей Общей части. Не развивая эту проблему, попытаемся показать, что определение и обеспечение баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности, в известном смысле, тождественно и равносильно модернизации (обновлению) уголовного права в целом, и главное – определяется правовым механизмом действия уголовного права.

Действительно, уголовно-правовая система современного общества и ее ядро – юридическая ответственность, по господствующему мнению, нуждаются в обновлении или модернизации, но пути и средства осуществления связанных с этим задач не вполне ясны. Они являются ныне предметом пристального внимания политиков, экономистов, общества в целом и в связи с этим должны быть включены в структуру научных правовых исследований.

Следует поэтому полагать, что рассмотрение таких качеств уголовной ответственности, как справедливость и эффективность, в принципе находится в русле развития российской уголовно-правовой науки. Сопрягаясь с материальной стороной преступления, общественной опасностью деяния, виной и рядом иных проблем, этот подход в контексте модернизации уголовного закона и уголовной ответственности должен во многом определить дальнейшее развитие уголовно-правовой практики и, между прочим, науки, найти надлежащее отражение в диссертационных и иных научных исследованиях научных работников высших учебных заведений, в образовательном процессе. Именно насущная необходимость отражения и исследования процессов обновления уголовного права в общественном сознании и общественной практике в конечном счете определяет теоретико-методическую направленность представляемого текста.

В связи с этим ниже, в интересах определения баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности, рассматриваются, преимущественно опираясь на представленные в первой главе теоретико-методические предпосылки: актуальная ситуация обновления уголовного права; исходные положения обновления уголовной ответственности путем обеспечения ее оптимального баланса; общеполитические и уголовно-политические условия такого обновления; стадии обновления уголовного права и уголовной ответственности как его центрального института.

Актуальная ситуация обновления уголовного права и уголовной ответственности. Значение ее анализа для определения баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности самоочевидно.

Уже текстуальная неопределенность уголовно-правового запрета, порождая колебания практики и риски уголовно-правовых ошибок, делает уголовную ответственность и несправедливой, и неэффективной. Обновление уголовного права, его модернизация в современных условиях быстрых социально-экономических изменений является не просто актуальной, но крайне насущной проблемой не только в России, но и для едва ли не всех развитых национальных уголовно-правовых систем, во всяком случае континентального и общего права[312]312
  Такой вывод содержится в ряде выступлений высших должностных лиц России, во многих публикациях политологов, экономистов, социологов. При всем различии взглядов его делают и специалисты в области уголовного права, в частности А. И. Алексеев, В. С. Овчинский, А. И. Бойко, Э. Ф. Побегайло, С. Е. Вицин, Б. Я. Гаврилов, Ю. В. Голик, В. С. Комиссаров, Н. А. Лопашенко, С. В. Максимов, А. И. Рарог и др. Ряд положений, которые разделяются в данном тексте, содержится в книге: Концепция модернизации уголовного законодательства в экономической сфере. М.: Фонд «Либеральная миссия», 2010. Тревожные оценки состояния уголовного права даются в иностранной уголовно-правовой науке. См. среди многих: Sieber U. Die Zukunft des Europäischen Strafrechts // Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtwissenschaft. 2009. Bd. 121. S. 1–67.


[Закрыть]. Пожалуй, повсеместно явно ощущается необходимость такого преобразования уголовного права, при котором оно в статике и динамике соответствовало бы происшедшим за последние столетия гигантским социально-экономическим, демографическим, социокультурным и иным изменениям, а общие затраты на уголовную ответственность, ее интенсивность, ее справедливость и эффективность влекли бы соразмерное падение преступности.

Однако ни одна страна не может сослаться на большие успехи в решении этой проблемы. Специалисты различных профессий, и прежде всего в области уголовного права, вынуждены искать новые подходы к пониманию и изучению уголовной ответственности, разрабатывать, обсуждать и предлагать принципиально новые законодательные и управленческие решения, ориентируясь при этом на сложившуюся практику реализации уголовного и смежного с ним законодательства или опровергая ее. Такие понятия, как усиление ответственности и, напротив, гуманизация наказания, являются едва ли не самыми употребимыми в уголовно-правовой литературе.

При этом особо необходимо подчеркнуть, что все направления модернизации уголовного права и обеспечения сбалансированности уголовной ответственности должны считаться со сложившимся состоянием уголовного закона, практики его реализации, социальными процессами в обществе. Они зависят от качества уголовно-правовой подготовки юристов и состояния научно-исследовательской работы в уголовном праве. Сложившееся уголовное право, образуя целостную открытую управленческую систему, является основой обновления, включая обеспечение баланса уголовной ответственности в развитом выше понимании. Но одновременно оно содержит и систему ограничений, барьеров. Это «старые меха», в которые не всегда можно влить новое содержание. Поэтому модернизация уголовной ответственности предполагает, что она не может быть сведена к проблемам уточнения формулировок действующего закона и анализу сложившейся правоприменительной и правореализационной практики, хотя и эти направления должны развиваться необходимым образом. Это сложный, противоречивый процесс развития и преодоления традиций, поворота к новому, завоевания сторонников нововведений, поиска и реализации решений, требующий подготовленных, мотивированных специалистов и значительных инвестиций. В плане практических рекомендаций следует указать на недопустимость несбалансированного изменения как оснований уголовной ответственности, так и уголовного наказания и иных мер уголовно-правового характера. Именно это влечет так часто упоминаемую разбалансированность уголовного права, принципиально снижая его полезность[313]313
  В данном случае уместно напомнить о необходимости постоянного использования юристами экономической, социологической и иной информации. Только для примера сошлемся на развитие польским социологом П. Штомпкой соображения о травматических социальных изменениях, что применительно к «шоковой терапии» многократно обсуждалось в России (см.: Штомпка П. Социология. М.: Логос, 2010. С. 474 и след.).


[Закрыть].

Практический вывод состоит в нежелательности внесения, что делается крайне часто, поправок в санкции, предусмотренные той или иной статьей Особенной части, без изменений (уточнения) составов запрещенных деяний.

Современное состояние уголовного права и законодательства. Его оценка определяет цели, возможности и средства обеспечения баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности. Оно весьма неоднозначно как в сфере практики, так и в сфере ее интеллектуального обеспечения. В литературе часто пишут о кризисе уголовной политики и уголовного права.

Действующее ныне уголовное законодательство неоднократно менялось в последние годы. Публичная власть тратила огромные средства на изменение и особенно реализацию уголовного закона, требующую среди прочего работы огромного профессионального аппарата[314]314
  См.: Лопашенко Н. А. Уголовная политика. М.: Волтерс Клувер, 2009.


[Закрыть]. Значительные усилия по адаптации уголовного права к современным потребностям общества, действительным или предполагаемым, предпринимаются и в настоящее время. Действующий УК РФ, как очень легко убедиться, меняется исключительно быстрыми темпами.

Неудивительно, что, как и во многих других странах, существует глубинная неудовлетворенность состоянием уголовного права и действующего УК РФ. При этом признается, что в своей основе действующее уголовное право сложилось в иную эпоху и не могло не устареть в той или иной мере. Тем не менее происходящее повсюду упоминавшееся «латание» уголовного закона осуществляется и оценивается как запоздалая и стандартная реакция на новые вызовы (рост коррупции, насилия, появление новых технологий и в то же время возрастание ценности и необходимости свободы экономической деятельности, мобильность и иные однорядовые процессы). Желаемых результатов это не дает и дать не может. Происходящие изменения уголовного закона, по господствующему в российском обществе мнению, не укрепляют систему мер уголовной ответственности: они плохо усваиваются практикой и кажутся принципиально недостаточными. Так или иначе при необходимости уважения действующего уголовного законодательства оно нуждается в тщательной переоценке по критериям полезности, справедливости и эффективности, что, естественно, требует специальных исследований. Пока же наличная законодательная база, ее содержание и юридико-технический уровень явно недостаточны для быстрого обновления уголовного права. Нужны новые идеи и новые решения.

Практический вывод состоит в том, что предложения по сбалансированию уголовной ответственности должны учитывать реальное состояние уголовного закона и, разумеется, социального контекста. Например, это относится к балансу справедливости и эффективности так называемой идеальной совокупности преступлений. Отсутствие в законе и в доктрине четких признаков идеальной совокупности делает применение уголовной ответственности при ее признании несправедливым.

Уголовно-правовые исследования как база модернизации уголовного закона и сбалансированности уголовной ответственности. Эта проблематика формально признается весьма актуальной, но во многих отношениях фактически недооценивается. Научная разработка проблем модернизации уголовного права и уголовной ответственности является обязательным условием и основой их практического решения государством и обществом. Она в значительной части может осуществляться научно-исследовательскими центрами, к которым относятся кафедры уголовного права ведущих учебных заведений. Прогностический и инструментальный анализ осознанной и стихийной адаптации действующего уголовного права к социальным переменам, опираясь на живые традиции и накопленные знания, должен лечь в основу крупномасштабных уголовно-политических и законодательных решений, став неотъемлемой частью большинства уголовно-правовых исследований и, в частности, диссертаций. К сожалению, здесь отмечаются две трудности. С одной стороны, организация и содержание научных уголовно-правовых исследований, не всегда способствующих получению действительно и принципиально новых теорий и практических продуктов. Именно поэтому необходим пересмотр как методологии научных исследований, так и их содержания. С другой стороны, заказы, спрос на новые идеи и проекты со стороны практики нередко являются формальными, а предложения правовой науки как крайне важного для общества института столь же нередко игнорируются[315]315
  См. среди других: Кибальник А. Г. О противостоянии идей в уголовном праве // Российский ежегодник уголовного права. 2007. № 2; Жалинский А. Э. Причинность в структуре уголовной ответственности // Российский ежегодник уголовного права. 2007. № 1. С. 79–107.


[Закрыть].

Именно поэтому необходимы:

а) взвешенные, в меру возможного организованные практики реализации уголовной ответственности или «принуждения» к порядку, что является крайне сложной задачей самостоятельного характера;

б) поворот уголовно-правовой науки, во всяком случае в рассматриваемой здесь ее части, к реальным потребностям общества, преодоление ее раздробленности, в частности разделения исследований в области уголовного права и уголовного процесса, анализ проблем уголовного права «не в пробирке», а в реальных условиях социальной инфраструктуры и механизма его действия;

в) использование на практике результатов научных исследований.

Практический вывод. Должно быть изменено крайне опасное для дела положение, когда уголовный закон «правится» на основе здравого (по названию) смысла, без осознания огромного комплекса аргументов, относящихся к той или иной новелле, особенно в части дифференциации уголовной ответственности, когда субъект обсуждения скептически относится к идеям справедливости и эффективности.

Исходные положения обновления уголовного права. Они в необходимой мере дополняют исходные положения, сформулированные в первой главе. Вместе с тем приводимые здесь положения относятся к уголовному праву в целом, что является необходимым для последующего анализа уголовной ответственности. Формирование и соблюдение этих положений должно влиять как на преобразовательную деятельность в сфере отрасли уголовного права и контекста его действия, так и на деятельность, связанную с определением и реализацией уголовной ответственности, а еще точнее – на обеспечение ее сбалансированности по критериям справедливости и эффективности.

Исходные положения должны быть сформулированы, как минимум, по двум причинам. Первая причина связана с потребностью программирования последовательности и единства процесса обновления уголовного права, развития его методологических основ. Вторая состоит в представлении обществу картины необходимых перемен для преодоления безответственности, проявляющейся одновременно и в популизме, и в произвольности осуществляемых изменений уголовного законодательства. Понятия, что круг и содержание таких положений могут быть различными, в данном случае являются авторскими, опираются на предшествующие исследования.

Таким образом, ниже исходные положения рассматриваются как необходимые основания, ограничения и способы процессов обеспечения сбалансированности уголовной ответственности в качестве оптимального инструмента применения легитимного насилия в его связях с социальными процессами.

Выдвигаются следующие исходные положения.

а) Принимается, что новое уголовное право и система уголовной ответственности сохраняют свою природу и свое значение как инструмента поддержания социального мира с помощью легитимного принуждения, осуществляемого в рамках и путем реализации уголовной ответственности, т. е. наиболее жесткого легитимного насилия. В некоторых ситуациях возможна декриминализация, отказ от уголовной ответственности, но там, где она необходима, ее не следует замещать ответственностью иной отрасли права.

Практически необходим именно такой баланс ответственности, который сохраняет природу уголовного права, исходит из его роли в обществе. Модернизация, однако, при этом должна рассматриваться как принципиально новый этап исторического развития уголовного права, в некотором смысле подобный тем, которые были связаны с эпохами возрождения, больших кодификаций, а также попыткой создания советского уголовного права, которая основывалась все же на благих намерениях. Отказ от такого рода модернизации или ее вялое осуществление ликвидируют объективно социальную ценность уголовного права.

б) Модернизация уголовного права, охватывая обеспечение баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности как процесс, должна включать, как отмечалось в первой главе, комплексное осуществление трех логически и содержательно выделяемых этапов:

• формирование уголовной политики;

• правовую легитимацию осуществляемых направлений;

• юридизацию уголовно-правовых проектов и решений, их адаптацию к происшедшим и происходящим переменам.

Уголовная политика при этом вначале формирует позиции, определяющие задачи и интенсивность уголовной ответственности, в частности в сфере охраны экономики. Исходя из принимаемых подходов вырабатываются представления о том, какая уголовная ответственность и для каких деяний и лиц признается сбалансированной по критериям справедливости и эффективности. Затем исследуется конституционность избираемых проектов. И на конец, они переводятся в юридические тексты.

в) Должен быть в каждом случае, т. е. применительно к отдельным институтам и нормам уголовного права, конкретизирован и обоснован вывод о том, что в современном обществе действительно созрели как необходимость, так и возможность преобразования действующего уголовного права в новое уголовное право, включая совершенствование мер уголовной ответственности, адаптированное к происшедшим и происходящим социальным изменениям.

Показателями необходимости становления новой, сбалансированной уголовной ответственности, наряду с данными о криминализации населения, состоянии судебной практики и зарегулированности социальных процессов, являются рассогласование системы уголовно-правовых запретов и реального поведения, связанное с утратой различительно-оценочной способности уголовного закона; высокие издержки реализации; низкая эффективность, слабая социальная поддержка[316]316
  Значимость анализа этих показателей неоднократно рассматривалась в экономической литературе. Л. М. Григорьев и А. А. Курдин, например, указали на следующие издержки ex ante предпринимателя от уголовного преследования, связанные с реструктуризацией предприятия: приостановка бизнес-процессов; репутационные потери; сумма взятки; ограничение легальных возможностей; издержки от субоптимального выбора бизнес-стратегии; изменение и усложнение организационной структуры; адаптация к зарубежным требованиям. Издержки общества – переключение на другие предприятия, повышение уровня коррупции, снижение экономической активности, налогооблагаемой базы, развитие теневой экономики.


[Закрыть]. Показателями возможности нахождения оптимального баланса уголовной ответственности являются накопление опыта реализации уголовного закона, кристаллизация вызовов общества и отдельных социальных групп, повышение социальной активности и просто недопустимость отказа от должной уголовной политики.

При этом следует считаться с тем, что обновление уголовной ответственности требует трудного достижения общественного согласия, в ряде направлений частично вынужденного.

Исходя из этого, можно считать обоснованным вывод о том, что обязательными и важнейшими направлениями обновления уголовного права в целом и уголовной ответственности особенно следует считать обеспечение его справедливости, повышение его различительной и оценочной эффективности, нахождение оптимального баланса справедливости и эффективности. Именно на этой основе достигается осуществление задач уголовного права, в той части, в которой их решение обеспечивается реализацией мер уголовной ответственности, а также осуществляется материально-правовая легитимация предписаний уголовного закона и установленных ими санкций, усиливается способность закона воздействовать на наиболее опасные негативные социальные процессы. Такое развитие уголовного закона необходимо отнюдь не только в России. Усиление управленческих злоупотреблений, появление транснациональной преступности, рост насилия на почве национальных противоречий и экологических преступлений – явления, характерные едва ли не для всех стран, даже кажущихся образцовыми.

г) Являются нежелательными и подлежат преодолению тенденции расширения круга уголовно-правовых запретов и усиления наказания. Повышение жесткости наказаний и иных мер уголовно-правового воздействия и соответственно криминализация населения поглощают ресурсы общества и, скорее всего, лишь увеличивают преступность. На этом фоне для оправдания надежд на репрессию во многих случаях упрощаются процедуры доказывания и назначения наказания. Типичным, и не до конца осмысленным, примером являются сделки с правосудием. Более того, происходит перераспределение реальной власти, что в ряде стран блокирует социально-экономическое развитие.

д) На обновление уголовной ответственности должно позитивно влиять преодоление стагнации уголовно-правовой мысли и не только уголовно-правовой науки. Анализ репрезентативного объема публикаций, проведенный повторно, вновь подтверждает, что их основные идеи преимущественно состоят в требованиях усилить наказание, улучшить систему действующего УК, перемещая запреты из одной главы в другую, уточнить понятийный аппарат, что вызывает обычно новые трудности вместо трудностей старых. Лишь в некоторых случаях ставится проблема декриминализации, причем обычно экономических преступлений. Крайне опасными являются требования, исходящие даже от так называемых правозащитников, об усилении средств постоянного контроля, создании чрезвычайных органов, неправомерном воздействии на процессы применения уголовного закона. Здесь в основе нередко лежит невежественное мнение о возможности ограничить действие уголовного закона кругом «олигархов», высших чиновников, работников МВД, к которым журналисты прилагают кличку «менты».

При этом упускается из виду, что нелегальная реализация уголовной ответственности не задерживается наверху, а быстро распространяется на наименее защищенные слои общества.

Общеполитические и уголовно-политические условия обновления уголовного права. Много писалось и говорилось о том, что отнюдь не всякая деятельность в сфере формирования уголовного права, даже основанная на добрых побуждениях, может дать результаты, действительно необходимые обществу. Необходимо наличие и использование определенных условий, что во всех случаях должно быть предметом специального анализа. Любое управленческое воздействие, поскольку оно направлено на совершенствование уголовного законодательства, должно выявлять наличие или отсутствие необходимых для этого условий. Они таковы:

Наличие определенного согласия о содержании и темпах социальных перемен, о потребности в механизме действия уголовной ответственности и, в итоге, о балансе ее справедливости и эффективности. Его достижение, естественно, требует особого внимания и теоретиков, и практиков к предметным, материальным проявлениям действия уголовного права, его реальным социальным и иным предпосылкам и, разумеется, материальному выражению происходящих в обществе перемен. Наличие такого согласия, если оно не формально, обеспечивает определенную социальную поддержку, а без нее обновление уголовного права следует считать невозможным. Следовательно, задача уголовно-правовой науки наличными средствами объективно фиксировать отношение общества к проводимым переменам и искать аргументы, позволяющие изменить его в случае необходимости.

Вместе с тем само социальное согласие не произвольно, но порождается изменившимся состоянием общества.

Следующее условие политического и уголовно-политического характера состоит в осознании перемен субъектами, заинтересованными в оптимизации уголовной ответственности, и наличии готовности к реализации соответствующих проектов. Без этого все усилия гаснут, и иногда непонятно почему. Действительно, хотя здесь нет смысла описывать острые разногласия по проблеме сроков наказания в виде лишения свободы, отмены или сохранения смертной казни, но надо учитывать, что трудности их преодоления, неготовность к компромиссу негативно влияют на модернизацию уголовного законодательства.

Возможно, позитивную роль в преодолении разногласий может сыграть принципиальное расширение информационной базы развития уголовного права, включая становление самостоятельных научных школ. При проведении научных исследований оказалось, в частности, весьма полезным использовать в структуре уголовно-правовой позиции идеи неоинституциональной экономики, проблематику выращивания институтов, активно разрабатываемых учеными ГУ ВШЭ, на истории экономического развития (Я. И. Кузьминов, Р. М. Нуреев, Ю. В. Латов, Е. Г. Ясин и др.).

Столь же важным оказывается освоение и крайне внимательный учет уголовно-правовой культуры, национальных традиций, не сводимых к послеоктябрьскому периоду[317]317
  См. среди новых работ по этой проблематике: Сорокин В. В. Российская традиция правопонимания // Вопросы правоведения. 2010. № 2. С. 23 и след.; Fogel Y. Transkulturelles strafrecht // Goldammer archive. 2010. Nr. 1. S. 1 und folg.; Rohe Mathias. Das islamische Recht. München, 2009; Нуреев Р. М., Латов Ю. В. Россия и Европа: эффект колеи (опыт институционального анализа истории экономического развития). Калининград: Изд-во РГУ им. Канта, 2010.


[Закрыть].

Развиваемые здесь идеи и приводимые факты определяли необходимость при формировании нового уголовного права анализировать справедливость и эффективность уголовной ответственности как качества, меняющиеся во времени и пространстве. Это следует отнести к изменениям в обыденном правосознании общества, к оценкам состояния уголовного права, его справедливости, результативности, к отказу в социальной поддержке и иным вырастающим снизу процессам. Изменчиво также – осознание на уровне уголовной политики противоречивых интересов отдельных социальных групп, законотворческой и правоприменительной деятельности, научных исследований, политической борьбы за изменения уголовного права и проч.

И те и другие процессы нуждаются в специальном исследовании, но совершенно очевидно, что любая уголовно-правовая реформа, не имеющая социальной поддержки со стороны общества, обречена на неудачу. Именно поэтому обновление уголовного права должно обеспечиваться такой политикой и уголовной политикой государства и общества, которая определяется реальными вызовами и проблемными ситуациями ответа на них.

Следующее условие – обеспечение добросовестной конкуренции в процессе обновления уголовной ответственности, что можно рассматривать и как соблюдение демократических начал жизни общества. Длительный исторический опыт показывает, что при выработке уголовно-политических и уголовно-правовых решений найти баланс, в данном случае применительно к мерам уголовной ответственности, интересов крайне трудно.

Наиболее яркий современный пример: стремление профессиональных правоприменителей постоянно расширять пределы своей компетенции парадоксальным образом, экономя при этом трудовые затраты, что влечет нередко более опасные последствия[318]318
  Правда, здесь возникает проблема различия интересов управленцев и исполнителей правоприменительных органов. Позиции МВД, как они формулируются на правотворческом уровне, далеко не всегда и отнюдь не полно отражают позиции следователей, реально обеспечивающих реализацию уголовной ответственности.


[Закрыть]. Отсюда задача: дать возможность самым широким слоям общества достаточно полно представлять свои действительные интересы в процессе обновления уголовного права. В итоге процесс формирования нового или меняющегося уголовного права оказывается процессом уголовно-политической борьбы, анализ которой будет проведен особо.

Наконец, последнее здесь, но не на практике условие – необходимость обеспечения высокого профессионального, и не только юридического, уровня осуществления обновления уголовного права, преодоления постоянных рисков принятия неверных законодательных и правореализационных решений. Эта проблема рассматривалась применительно к характеристике и классификации субъектов механизма юридической ответственности. Но особенно высокие требования к квалификации юристов, реализующих уголовную ответственность, определяются самой природой и принципами уголовного права как инструмента легитимации насилия и определения его необходимости. Высокий профессиональный уровень требует, по меньшей мере, его своеобразной поддержки в виде информационного и ресурсного обеспечения, постоянной интеллектуализации правотворчества и последующего правоприменения[319]319
  В средствах массовой информации была высказана позиция судей, возражающих против возможного снижения оплаты их труда. Эта позиция возражений не вызывает. Но профессиональная работа следователей вряд ли легче работы судей. Следователей больше – оплачивать их сложнее. Но проблема справедливости актуальна и здесь.


[Закрыть]. Профессиональная юридическая деятельность в сфере правотворчества связана с коллективными обсуждениями, публикациями, созданием проектов, длительным вызреванием предлагаемых решений, что показывает опыт российского дореволюционного правотворчества, но что тогда говорить о правоприменении. Сейчас нередко с необыкновенной легкостью «изготавливаются» проекты уголовного закона, которые вызывают обоснованную критику немедленно после их принятия[320]320
  Одним из ярких примеров, требующим, правда, специального анализа, является изменение ст. 178 УК РФ «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции».


[Закрыть]. Незрелые, неаргументированные решения нередко отражают нелегитимные интересы либо являются продуктом халатности. Выделение этих условий, повторим, не исчерпывает их разнообразия, но обязывает расширить предмет научного поиска, что связано с расширением аргументационной основы проводимых исследований, включая применение разнообразных методик.

Так, при исследовании любой проблемы уголовного права целесообразно проанализировать логику социальных процессов, изменения черт социальной ситуации в прошлом и настоящем, релевантных к уголовному закону. Например, следует охарактеризовать отношение общества и социальных групп к действующему закону, содержание критики в СМИ и иных источниках, состояние уголовной политики, тенденции практики, включая игнорирование института или норм уголовного права, соотношение интересов, состояние уголовно-правовой мысли, т. е. науки, обыденного сознания и проч.