Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

Состязательность и экономическая составляющая уголовного права: современный контекст[266]266
  Текст опубликован: Системность в уголовном праве. Материалы II Российского конгр. уголовного права (31 мая – 1 июня 2007 г.) / под ред. В. С. Комиссарова. М.: Проспект, 2007.


[Закрыть]

1. Начало состязательности в материальном уголовном праве. Проблема состязательности рассматривается в современной юридической литературе на основе ч. 3 ст. 123 Конституции РФ: «Судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон» и осознается как специфическая и самостоятельная главным образом применительно к уголовно-процессуальному праву. Иными словами, она распространяется преимущественно на процесс доказывания, прежде всего оценку доказательств.

Между тем очевидно, что уголовно-правовые решения, хотя и принимаются в окончательном виде судом при нормальном течении уголовного процесса, все же юридически несут на себе отпечаток столкновения различных позиций сторон и даже в преобразованном виде учитывают общественное мнение. Суд, постановляя приговор, независим, но не изолирован от участников уголовного процесса и социальной ситуации. Даже если это не артикулируется, его решение отражает процесс анализа «встречных» аргументов. Само существование уголовной политики есть реальное основание столкновения мнений при принятии уголовно-правовых решений, и связанные с влиянием уголовной политики на уголовно-правовую практику вопросы уже давно рассматриваются криминалистами.

Действительная проблема состоит:

а) в анализе значимости и действительности состязательности при принятии материально-правовых решений;

б) в анализе легитимных и легальных средств состязательности;

в) в оценке ее социальной необходимости.

Специальным вопросом при этом является использование экономических аргументов в процессе состязательного принятия уголовно-правового решения.

2. Доктрина материального уголовного права, опираясь на действующий уголовный закон, исходит из начала мaтepиaльнo-пpaвoвoй состязательности, признавая возможность и необходимость правоприменительного усмотрения, легитимность оценочных признаков, указывая на сложности разграничения составов преступления, конкуренцию, допустимость расширительного толкования уголовного закона. Более того, сами ссылки на меняющуюся судебную практику и различные доктринальные мнения предполагают осуществление начала состязательности на пути к окончательному уголовно-правовому решению. Достаточно назвать полeмикy о причинности, идеальной совокупности и многие другие мнения, прямо преобразующиеся в ткань материально-правового решения.

Так или иначе, нет никакого сомнения в том, что стороны в уголовном процессе выдвигают различные позиции, толкуя предписания уголовного закона и расходясь во мнениях о его содержании и смысле.

3. Последствия состязательности. Они проявляются в изменениях уголовной политики, руководящей судебной практики, уголовно-правовой доктрины и в конечном счете определяют содержание уголовного права и процесс его воздействия на социальную среду. Это относится и к экономической составляющей уголовного права, содержание которой исследуется экономистами и, в меньшей степени, юристами, но нуждается в постоянном анализе на фоне происходящих социальных изменений.

4. Анализ и изучение начала материально-правовой состязательности. Это сложно, ибо право на собственную аргументацию уголовно-правового решения установлено как уголовно-процессуальными нормами, так и реализуется на основе свободы научной критики. Вместе с тем в порядке постановки вопроса выскажем некоторые прагматические соображения.

Необходимо выявить допустимую и недопустимую аргументацию, оценивая ее по соответствию действующему закону и разработанности, опираясь при этом на презумпцию добросовестности субъекта состязательности. Важность этого вопроса становится очевидной при обращении как к процессуальным документам, так и к уголовно-правовой литературе. Далее укажем на необходимость развития методики разработки уголовно-правовых позиций, что может находить свое отражение в различных формах: заключения, речи, проекты решений и проч. При этом существует проблема развития уголовно-процессуального механизма, обеспечивающего более эффективную реализацию начала состязательности. В частности, это относится к обсуждаемой в литературе проблеме получивших определенное распространение, и не только в России, заключений по тем или иным спорным вопросам уголовного права. Они лишь расширяют возможности постановления судом законного и обоснованного приговора.

Наконец, важно исследовать круг используемых аргументов. Обращение к правоприменительной практике, особенно при рассмотрении преступлений в сфере экономики, показывает, что в настоящее время споры касаются анализа общей противоправности. Вопросы вины, и особенно вопросы общественной опасности, не являются предметом обсуждения или в лучшем случае обсуждаются односторонне.

Но уголовный закон представляет собой специфический правовой феномен. Он содержит самые различные составляющие, в идеале воплощая баланс социальных интересов. Задача в том, чтобы вскрыть его содержание, конкретизируя в каждом отдельном случае.

5. Структура экономической составляющей уголовного права. В самом общем виде ее образуют историческая обусловленность и цели уголовного закона, так или иначе действующие на те стороны социальных процессов, которые принято именовать экономическими или экономикой. Здесь уже споры возникают по вопросу о соотношении насилия и частной собственности, что ярко представлено Ф. Энгельсом на страницах «Анти-Дюринга», а на современном этапе – полемикой о соотношении публичного и контрактного права.

Можно все же полагать, что экономическая составляющая уголовного права проявляется там, где оно, выступая как затратный способ легитимации и применения насилия публичной властью, порождает затраты социальных ресурсов. Оно анализируется, будучи ограниченным политической, социально-психологической и иными составляющими, по реальному изменению эффективности экономики, понимаемой как наиболее рациональное использование ограниченных ресурсов для получения определенных результатов, например как снижение трансакционных издержек. Именно эти параметры наиболее чувствительны к воздействию уголовного права как социального института.

6. Экономическая составляющая как система аргументов. В нее могут входить указание на наиболее экономичный способ определения ответственности, различные механизмы воздействия уголовно-правовых мер на поведение адресатов запрета, увеличение или уменьшение трансакционных издержек при выборе того или иного решения, влияние решения на судьбы третьих лиц и проч. Все это нуждается в дополнительном и глубоком анализе с тем, чтобы не подменять действительные задачи уголовного закона ложными задачами. Но необходимость более основательной, разносторонней, развернутой и в то же время состязательной аргументации уголовно-правовых решений сомнения не вызывает.

Проблема «бегства капиталов из России» и совершенствование уголовного национального законодательства[267]267
  Текст опубликован: Преступность и уголовное законодательство: реалии, тенденции, взаимовлияние. Сб. науч. трудов / под ред. Н. А. Лопашенко. Саратов: Сателлит, 2004.


[Закрыть]

1. Постановка вопроса о возможном влиянии действующего либо усовершенствованного уголовного законодательства на экономическое поведение вообще и принятие решений в отношении денежных средств, которые можно рассматривать как «капитал», корректна только при соблюдении ряда общих и специальных условий.

2. Общие условия выходят за пределы нашего рассмотрения и представляют собой, как минимум, некоторую степень правовой и физической безопасности в экономике и обществе в целом и способность общества формулировать и отстаивать свои действительные интересы в процессе саморегуляции. При выходе за некоторые не обсуждающиеся здесь параметры обсуждать движение капитала бесполезно. Он будет либо самоуничтожаться – как капитал – на месте, либо искать ценой любого уменьшения иное прибежище.

3. При наличии минимума условий безопасности уголовное законодательство может играть некоторую роль в воздействии на поведение субъектов перемещения капитала, трансакций в широком смысле, но:

а) второстепенную и в общей системе удерживающих факторов не решающую;

б) возможную только опять-таки при соблюдении некоторых дополнительных, относящихся уже собственно к уголовному праву условий.

4. Второстепенность, субсидиарность уголовного права – признак общесистемный. Он характерен для уголовного законодательства любой страны и подтверждается соответственно практикой любой страны. Разумеется, можно превращением конституционно допустимой уголовно-правовой репрессии в уголовно-правовой террор или уголовно-правовой произвол (что совершенно разные вещи) изменить поведение людей, но только в худшую сторону. Поэтому постоянные призывы усилить уголовную ответственность, даже в случае их осуществления, на определенном этапе напоминают известные людям старшего поколения призывы посеять зерновые на месяц раньше, чем в прошлом году, и по общему правилу являются свидетельством интеллектуальной импотенции. Это ни в коем случае не означает, что возможностями уголовного законодательства следует пренебрегать.

5. Специальные условия минимизации «бегства капиталов из России» с помощью уголовного закона таковы:

а) понятие «бегство капиталов» должно быть раскрыто, и стоящее за ним явление более или менее надежно описано с помощью экономических, правовых и иных эмпирических и обобщенных показателей с тем, чтобы специалисты и лица, так или иначе принимающие решения в области уголовного законодательства, могли paзличать одобряемую активность российских фирм за рубежом и экономически немотивированное перемещение капиталов;

б) уголовная политика, т. е. уголовное правотворчество и поддержание единой правоприменительной практики, должна исходить из действительных интересов страны, осуществляться на основе глубоко продуманных профессиональных решений, а не быть средством осуществления карьерных или иных интересов;

в) должна решаться вновь парадоксальная на первый взгляд проблема действительной национализации уголовной политики, ее превращения из ведомственной в политику государственную в точном смысле этого слова.

6. На профессиональной основе усилиями экономистов, управленцев и юристов необходимо:

а) просчитать существующий в сфере экономики и движения капиталов ресурс уголовного закона, понимая его как предоставляемую нормами уголовного права систему возможностей влиять на экономическое поведение, и уяснить, в чьих руках он реально находится; это становится более чем ясным, если обратиться к действительно peaлистическому анализу проблемы «крышевания»;

б) разработать прогностические модели действия уголовного закона с учетом поля возможностей и различных вариантов социально-экономического развития, что требует создания новых и совершенствования старых методик;

в) уяснить ресурсные, социальные и психологические последствия, избегая создания атмосферы страха, неуверенности.

7. В организационно-правовом плане нужно было бы, в свою очередь, выяснить характер, природу, субъектов и цели ведомственного и группового лоббирования в сфере уголовного правотворчества и правоприменительной практики; определить ответственность за проводимые позиции и вносимые предложения, потребовать обоснований вносимых предложений, включая согласование с действующим регулятивным законодательством; решение подобных проблем напрямую связано не просто с устранением криминогенности уголовного закона, но и с предупреждением огромных экономических и социальных издержек, которые порождаются как умышленно, так и по непростительному неведению. Кроме того, при всех существующих трудностях и предрассудках необходимо все-таки осторожно и профессионально усиливать контроль общества за уголовной репрессией, имея в виду, например, публикацию судебных приговоров, ответственность за немотивированное и весьма дорогостоящее начало уголовного процесса и его затяжку, за допущенные ошибки; в свое время следователи – скажу по личному опыту – жестко укорялись за волокиту, дни без следственных действий по делу, повторные вызовы свидетелей, не говоря о дополнении дела после окончания расследования.

Все эти соображения могут показаться излишними. Но более всего в сфере финансовых преступлений необходима профессиональная работа в интересах государства, когда понятны цели, возможности и средства уголовного закона.

8. Возможные направления совершенствования уголовного закона. Они, вероятно, весьма различны или могут быть различно определены и нуждаются в обязательном обсуждении с экономических, социальных и, едва ли не в последнюю очередь, с правовых позиций. В данном случае предлагаются два варианта:

а) работа над изменениями уголовного законодательства, носящими фланкирующий характер по отношению к проблеме «бегство капиталов из России»;

б) совершенствование (либо частичная отмена) уголовно-правовых норм, имеющих непосредственное отношение к рассматриваемой проблеме, т.e. ст. 174, 174¹, 193 УК РФ.

Это не единственные направления, но и они здесь не могут быть рассмотрены достаточно подробно.

Фланкирующие изменения. Среди них следует указать, прежде всего, на уголовно-правовые запреты, обеспечивающие притягательность «места жизни и работы – Россия», правовую безопасность экономического оборота и в первую очередь защиту «купца от городничего», поскольку их законная деятельность в равной степени необходима для общества. На наш взгляд, в частности, необходимо внести изменения в ст. 137, 138, 139, 169, 285, 286, 289 УК РФ, а также в ряд статей, входящих в гл. 31 «Преступления против правосудия». Сквозная идея таких изменений состоит в распространении защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина на те права, которые, находя свою основу в ст. 8, закреплены в ст. 34, 35 Конституции РФ. Реализация этой идеи потребовала бы весьма сложной работы, обязательного учета интересов законного и рационального контроля за бизнесом. Но она должна или могла бы привести к снижению, например, таких явлений, как необоснованные уголовно-правовые риски, нередко создаваемые искусственно. По-видимому, можно было более адекватно реагировать на наиболее опасные нарушения правил конкуренции на рынке, когда существующее для одних хозяйствующих субъектов выражение «все схвачено» в целом блокирует развитие экономики. Вероятно, устранив безответственное вмешательство в экономику, можно было бы избавить ее хотя бы частично от принимаемых извне заведомо неграмотных решений. Для этого нужно средствами уголовного закона воспретить собирание инсайдерской информации о деятельности хозяйствующего субъекта, поскольку оно выходит за пределы полномочий должностного лица, использование любым путем имеющейся инсайдерской информации для получения имущественной выгоды или для достижения иных целей, выходящих за пределы служебных (должностных) полномочий. Было бы полезно, хотя и сложно, ввести уголовную ответственность за искусственное создание информации, влияющей на коммерческую деятельность хозяйствующих субъектов. Нужно в уголовном законе воспретить ведение переговоров или иное разрешение конфликтов с участием коммерческих и иных организаций должностными лицами без специального законного поручения. Наказуемым должно стать, быть может путем расширения сферы действия ст. 149 УК РФ, незаконное проникновение в помещения, в которых официально осуществляется экономическая деятельность. Должно быть более определенно запрещено, возможно путем дополнения ст. 290, 291 УК РФ, требовать оказания так называемой спонсорской помощи, и сейчас во многих случаях подпадающей под признаки получения взятки за общее покровительство, и проч. Все это требует системного или комплексного пересмотра действующих названных, а возможно, и иных статей УК на основе социального и профессионального обсуждения. Грамотное изменение уголовного закона неосуществимо сегодня или завтра, но оно необходимо, как можно думать, для блага страны.

9. Нормы, имеющие прямое отношение к проблеме «бегство капитала из России». Как можно полагать, нуждается, по меньшей мере, в грамотном изложении текста ст. 174, 174¹ УК РФ. Эти тексты часто и справедливо критиковались в литературе. Но и сейчас они находятся на крайне низком юридико-техническом уровне и вряд ли соответствуют потребностям страны. Придание правомерного вида, о котором говорится в ст. 174 УК РФ, возможно отнюдь не только путем финансовых операций и сделок, но и подделкой документов в целях получения заведомо ложных сведений о происхождении денежных средств. Использование предмета этого преступления для предпринимательской или иной экономической деятельности с учетом имеющегося в этой же статье запрета на совершение финансовых операций и других сделок вообще чистая бессмыслица, может быть даже и безвредная, но выдающая уровень авторов текста. Размер деяния для основного состава вновь снят, и по смыслу статьи вновь нужно привлекать к дополнительной ответственности за покупку каждой бутылки водки или пива лицо, совершившее кражу. Но хуже всего, что статьи ставят граждан России в худшее положение по сравнению с гражданами многих иных стран. Это требует длительной справки, но здесь места для нее нет. В итоге необходим отказ от бездумного следования зарубежным советам и нужна взвешенная работа над данным запретом.

10. Статья 193 УК РФ кажется также крайне неудачной технически и в уголовно-материальном плане. Она устанавливает общий запрет невозвращения в крупном размере из-за границы средств в иностранной валюте, подлежащих обязательному перечислению на счета в уполномоченный банк РФ. Во многих случаях это нарушение формального запрета снижает конкурентоспособность российских предприятий и работает на чужие интересы. Во всяком случае, противоположное никем не доказано и действует своеобразная презумпция непорядочности российских организаций. Представляется, что если и действительно не хватает финансовой ответственности в этом случае, то уголовно-правовой запрет должен содержать дополнительные материальные, а не только формальные, признаки. Это принципиальный вопрос. Субъект должен, или возможно должен, нести уголовную, а не иную ответственность, если его деяние не вынуждено экономическими причинами и не ухудшает его положения на рынке, но совершается с целью укрытия капитала. Возможно, и в этом случае необходима какая-то ответственность, но вряд ли она может состоять в единственной санкции – лишении свободы, как это предусмотрено данной статьей.

Уголовная ответственность за преступления, связанные с банкротством кредитных организаций[268]268
  Текст опубликован: Закон. 2005. № 9.


[Закрыть]

В действующем УК РФ следует выделять две группы статей, содержащих уголовно-правовые запреты, которые можно применять в связи с банкротством. Первая включает три – 195, 196, 197 – довольно пространные статьи. Это в определенном смысле специальные уголовно-правовые нормы о банкротстве в целом, включая кредитные организации. Понятие «специальные» здесь употребляется с учетом содержания запрета и субъекта преступления. Впрочем, следует признать, что в уголовно-правовой литературе, и прежде всего в комментариях к УК РФ, вопросы уголовной ответственности за преступления, связанные с банкротством, преимущественно, если не исключительно, касаются Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Вторая группа, как это бывает и в случаях совершения посягательств на иные объекты, включает статьи, которые дают возможность при совпадении определенных обстоятельств привлекать к уголовной ответственности за иные деяния, относящиеся к банкротству, если запреты ст. 195–197 УК РФ не охватывают содеянного. В эту группу входят, в частности, статьи, устанавливающие ответственность за служебные и должностные преступления, а также за преступления в сфере экономики. Например, при совершении определенных общественно опасных действий в связи с банкротством может наступать уголовная ответственность по ст. 201 «Злоупотребление полномочиями» либо по ст. 285 «Злоупотребление должностными полномочиями», ст. 286 «Превышение должностных полномочий». Сюда может входить, разумеется, и ответственность за налоговые преступления, получение или дачу взятки и проч.

Указание на эти и другие не специально относящиеся к банкротству уголовно-правовые запреты важно практически, ибо статьи определяют так называемую квалификацию по совокупности преступлений или приговоров, когда срок лишения свободы резко повышается соответственно до 25–30 лет.