Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

Оборот «уголовное право» в русском языке многозначен. Это отрасль права, науки права, законодательства, иногда институт, охватывающий все эти значения. Основное исходное понятие уголовного права предназначено для обозначения и, тем самым, объединения родственных и взаимосвязанных норм в некоторое целое – отрасль. Оно выработано в процессе длительного исторического развития, состоящего в разграничении отраслей права и кристаллизации их специфики.

Уголовное право – это прежде всего отрасль права, т. е. совокупность, сумма предписаний, закрепленных в законе или ином тексте, который признается источником права, и определяющих, какие деяния признаются преступлениями, какие меры уголовно-правового характера и при наличии каких предпосылок могут назначаться при совершении отдельным лицом запрещенного уголовным правом деяния. В сущности, это единое для континентального права понятие, разумеется, предполагающее редакционные различия[10]10
  См.: Наумов А. В. Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Общая часть. М.: Юрид. лит-ра, 2004. С. 18.


[Закрыть].

Из формального понятия отрасли уголовного права вытекает ряд следствий.

Первое. Основным формальным идентификационным признаком уголовного права является связь всех его предписаний с возможностью назначения или отказа от назначения виновному лицу уголовно-правовых мер. Уголовное право – это некоторое, в идеале ненарушаемое, единство норм, которые устанавливают право на применение, прежде всего наказания, а также иных, но именно уголовно-правовых, мер в строго определенных случаях. Любая иная отрасль права может запретить то или иное деяние, поведение. Но только уголовное право формулирует запрет так, чтобы связать его с применением наказания либо иных мер уголовно-правового характера.

Второе. Уголовное право содержится в его источниках как имеющее строго определенный смысл и соответствующее форме, т. е. тексту, в котором эти веления закреплены. В этом смысле уголовное право – артефакт. Оно сделано людьми как предписание о должном.

Третье. Уголовное право предстает адресату как государственная воля, формируемая в определенной процедуре, которая может и должна быть истолкована, но не может быть изменена.

Нормы уголовного права, выраженные в текстах, как и любые иные нормы, должны быть поняты, истолкованы, конкретизированы и переведены в форму, пригодную к реализации. Но так или иначе нет преступления вне уголовного права, закрепленного в законе, и нет уголовного права вне регулирования преступления и наказания.

Собственно, такое понимание уголовного права является частью общественного сознания и оно отрефлексировано или интуитивно определяет и отношение общества к уголовному праву, и его реалии как социального института.

Оно означает надпрофессиональное осознание внутренних регулятивных, воздействующих потенциально на общество сил уголовного права и механизма их реализации, а говоря проще, позволяет понять, как текст закона реализуется на практике и влияет на жизнь общества. Общество, государство, страна, различные слои населения, центры власти, отдельные граждане должны знать, что на самом деле происходит с уголовным правом, как оно работает и какие изменения производит.

В данном случае она не означает возвращения к так называемой социологической школе уголовного права и в основном не совпадает с ней по содержанию.

Объект и предмет социального анализа уголовного права. Объектом социального анализа уголовного права является само уголовное право, но взятое:

а) в контексте социальных процессов;

б) как сумма реальных изменений во внешнем мире, вызванных действием уголовного права;

в) как ресурс власти.

Исходя из сказанного можно полагать, что предмет социального анализа уголовного права определяется его связью с общими социальными процессами, в том числе с деятельностью различных социальных групп. Он, в частности, должен включать:

• потребности общества в уголовном праве;

• позиции общества по отношению к уголовному праву, в том числе участие в правотворчестве, реализации и контроле;

• последствия действия уголовного права;

• ресурсы, которые общество вкладывает в функционирование уголовного права.

Наконец, предмет социального анализа включает опасности, связанные с выходом уголовного права за пределы социальных потребностей.

Методика социального анализа. В своей основе она является традиционной и должна быть преимущественно пригодной для собирания эмпирических данных. Вместе с тем хорошо известно, что в этой сфере эмпирические данные все равно являются оценочными. Оценки, полученные в ходе социального анализа уголовного права, должны поэтому сопоставляться, по меньшей мере, с тремя наблюдаемыми критериями:

а) пространственно-временным, т. е. реалиями его существования с момента возникновения, их сходством в различных правовых системах, в частности в существовании одинаковых последствий, связанных с реализацией уголовного права (издержки, криминализация населения, необходимость легитимации запретов и наказания, острые споры по этим проблемам и проч.);

б) целевым, т. е. выработанным на основе некоторого согласия представлениям о задачах, субъектной принадлежности и о переносимости уголовного права;

в) социальной эффективности, т. е. связи реалий уголовного права с политическими, экономическими и социальными процессами.

Необходимость и пригодность этих критериев подтверждается, прежде всего, наличием различных интересов в обществе и отмеченным единством, однородностью уголовного права. Уголовное право возникает в разное время, но практически при сходных обстоятельствах, в одинаковых социально-политических условиях. Институты уголовного права даже в различающихся системах континентального, англо-американского, китайского, мусульманского права устанавливают субъектную ответственность, включают институт вины и проч., а существующие различия, скорее, понятны специалистам, чем лицам, уголовным правом не занимающимся. Наконец, реализация уголовного права во всех странах связана с существованием мощного аппарата, возникновением процессуальных порядков и проч. Повсюду оно внедряется в сами основы социального порядка, ограничивает или вообще устраняет основные права и свободы человека, с постоянной угрозой использования его властью в ненадлежащих целях. Следует в качестве критерия избрать усредненную характеристику социальных реалий и фиксированные отклонения от них, чтобы оценить положение дел в собственной стране, учитывая при этом ее особенности.

Согласованные представления о целях и переносимости уголовного права должны ориентироваться на общее благо страны. Здесь существует интеллектуально-психологическая трудность. Например, количество обвинительных приговоров рассматривается преимущественно как показатель состояния преступности. Но нужно признать, что в этом случае реализация уголовного закона может стать совершенно непереносимой для общества, заблокировав иные социальные процессы. Во многих странах (и не только в России) так и происходит.

Критерием оценки реалий уголовного права является далее его подконтрольность различным социальным группам. В принципе оно должно находиться всегда в руках законодательной и судебной, но не исполнительной власти. В действительности положение гораздо сложнее. Возникла практика длительного содержания предполагаемых преступников в следственных тюрьмах, и нередко это вполне заменяет уголовное наказание, что нивелирует роль суда.

Поэтому анализ социальных реалий уголовного права должен быть направлен на выяснение того, кто, какие социальные структуры и группы определяют состояние уголовного права и извлекают выгоды из него, находится ли этот социальный инструмент под контролем общества, рассматриваясь при этом как социальная ценность, как средство поддержания социального мира в стране. Он должен способствовать уяснению существенных черт и одновременно требований, которые общество вправе и должно предъявлять к уголовному праву, т. е. его реального состояния и идеальных моделей, как они понимаются в данной стране.

Некоторые параметры социального состояния уголовного права. Они в известной степени основаны на характеристике его сложившихся черт, но передают их количественно-качественные особенности именно в структуре социального взаимодействия.

А. Степень укорененности уголовного права в современном обществе и оценка его необходимости. Отрасль уголовного права в его современном состоянии действительно функционирует повсеместно как востребованный обществом и в целом одобряемый им социальный институт. Общество согласно с тем, что данный институт регламентирует применение насилия конституционно определенными властными структурами в целях охраны значимых для общества социальных ценностей как внутри страны, так и за ее пределами. В литературе в последнее время, правда, не русскоязычной, вновь ставился вопрос об отмене уголовного права, его несовместимости с правами человека и гражданина[11]11
  Jescheck H.-H. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 4. Aufl. Berlin: Duncker & Humblot, 1988. S. 3.


[Закрыть]. Общество в целом, однако, поддерживает необходимость применения жесткого насилия в ответ на поведение, грубо нарушающее его интересы. Это проявляется в требованиях возвращения смертной казни, усиления ответственности, во введении новых запретов для борьбы с коррупцией и проч. Во многих случаях, правда, такие требования эксплуатируются либо в популистских, либо в имитационных целях. Большинство граждан, разумеется, считает, что такое насилие должно быть строго регламентировано, ограничено законом и должно применяться на его основе. Вместе с тем многие стороны уголовного права, прежде всего относящиеся к правоприменительной практике, вызывают неодобрение и настороженность отдельных социальных групп. Такое противоречивое отношение к уголовному праву существует практически во всех странах, во всяком случае родственной с нами культуры[12]12
  См.: Качмарек Т. Общественное мнение об уголовно-политических основах нового польского УК 1997 г. и практики его применения // Право и политика. 2001. № 4. С. 63–66; Kraewski K. Dokąd zmierza polska polityka kryminalna? (Wokol książki Teodora Szymanowskiego) // Państwo i prawo. 2005. Nr. 10. S. 90–100.


[Закрыть].

Уголовное право, поэтому, развивается под влиянием противоречивых интересов властных групп и общего давления населения, осознанно или неосознанно стремящегося к усилению безопасности путем усиления репрессии, а во многих ситуациях к психологическому удовлетворению различных стремлений (восстановление справедливости, реванш, месть, присоединение к сильной группе и проч.). Проблема в том, что должно оно развиваться все же на основе общих закономерностей, при обязательном учете сбалансированных интересов страны и обеспечения равного положения ее граждан.

Это должно проявляться и на международной арене. Сейчас и здесь наблюдаются противоречивые тенденции. С одной стороны, существует сопротивление согласию с общепризнанными принципами и нормами международного права. С другой – отсутствует должная защита против распространения действия иностранного уголовного права на территорию РФ и ее граждан, наблюдается агрессия принятых вне России уголовно-правовых запретов и иных конструкций.

Б. Существующая интенсивность уголовно-правового насилия (репрессии). Здесь также сложная картина. В своей основе уголовное право как будто бы только реагирует на поведение членов общества. Оно обеспечивает безопасность в обществе, предупреждает совершение преступлений, оно устраняет самосуд и, несомненно, удерживает многих граждан от применения насилия. Правда, дедовщина в армии, случаи пыток со стороны должностных лиц, первое место в мире по количеству убийств и покушений на них не создают благостной картины. Тем не менее уголовное право, как следует из сказанного, определенным образом обеспечивает социальный мир, определяя его содержание и состояние. Вместе с тем и уголовно-правовое насилие как таковое представляет собой сложное явление. Уголовное право преодолевает насильственную и иную преступность насильственным же путем. Это неизбежно, но обязывает общество и государство постоянно проверять, не является ли уголовно-правовое насилие, как физическое, так и психическое, избыточным по интенсивности и целям. Для этого необходимо тематизировать, т. е. сделать предметом обсуждения, объем уголовно-правового насилия, его структуру, необходимость, переносимость адресатом и обществом в целом, последствия.

Насилие всегда состоит в ограничении возможностей личности. По ст. 43 УК РФ – применительно к наказанию – оно заключается в лишении или ограничении прав и свобод, и связано с подавлением сопротивления лица, к которому оно применяется, и соответственно с лишением определенного статуса. Страдания фактически являются следствием насилия. Но крайне важно то, что люди совершенно по-разному переносят насильственное, безличное или добровольное страдание. Уголовно-правовое насилие, поэтому, является результатом принуждения и меняет характер отношений субъекта и адресата насилия, между которыми возникают отношения господства и подчинения, правоты и определенной потери достоинства или статуса. Поэтому уголовно-правовым оказывается любое насилие, которое осуществляется как ответ власти на деяние, признанное преступлением, независимо от степени страдания. Хотя, разумеется, степень страдания, характер кары играют самую существенную роль. Трудно сказать, в каком объеме осуществляется и насколько необходимо такое насилие.

Здесь приходится выдвинуть несколько суждений, нуждающихся в проверке и анализе.

Первое. Количество лиц, находящихся в местах лишения свободы, больше – абсолютно и относительно, чем до 1917 г., больше (в расчете на 100 тыс. человек), чем во многих, если не во всех, европейских странах. Условия отбывания наказания улучшаются медленно. Для оправдания такой практики серьезных аргументов нет. Граждане РФ не отличаются повышенной склонностью к совершению преступлений. Иное утверждение – миф.

Второе. В обществе происходит иррадиация, применение незаконного насилия в ответ на законное насилие. Лица, в отношении которых было осуществлено уголовно-правовое насилие, вполне законно или в результате незаконного решения, образуют слой населения с повышенной агрессивностью, отчужденный от общества. У них принудительно снижается статус со всеми вытекающими последствиями. Одним из фактических доказательств этого является рецидив.

Третье. Разумное снижение объема законного насилия может в большей степени обеспечивать интересы страны.

В. Уголовное право как объект борьбы интересов и выражение компромисса. Длительное время действующее в нашей стране уголовное право рассматривалось как классовая, а затем всенародная воля. На самом деле оно никогда не было таким, и сейчас факторы его компромиссности, часто недостаточной, должны быть осознаны. Ситуация и здесь является противоречивой. Вне споров практически находится необходимость борьбы с терроризмом, охраны жизни, здоровья, собственности. В то же время очень часто обсуждается тяжесть наказания за эти и другие деяния и регулярно вносятся предложения об усилении наказания за самые разные преступления.

Ряд социальных групп постоянно настаивает на расширении уголовной ответственности в сфере экономики, нравственности. Вместе с тем кажется, что значительные социальные интересы не осознаны в уголовно-правовой сфере. Давление на законодателя объясняется чаще профессиональными соображениями, психологической настроенностью и проч. Уголовное право в этом смысле является частью общественного сознания и как таковое отражает все его свойства. Отсюда два направления рассуждений.

Первое – необходимость анализа существующего отношения к уголовному праву и его соблюдения в соответствии с конституционными началами жизни страны.

Второе – необходимость жесткого социального контроля уголовного права и его своевременного приспособления к нуждам общества. Эти направления противоречат друг другу, но такова жизнь.

Г. Структура воздействия уголовного права на общесоциальные процессы. Здесь анализу подлежит круг адресатов уголовного закона, виды отношений и институтов, на которые он воздействует и последствия его действия, причем явные и скрытые. Несколько слов об этом. В уголовно-правовой литературе велась в свое время полемика по поводу адресатов предупредительного воздействия уголовного права, а именно: являются ли ими все граждане или лишь те из них, которые склонны к совершению преступлений. Эта полемика отражала дух времени и вынужденно была наивной. На самом деле действие уголовного права распространяется на все общество, на все социальные группы, на всех членов общества, на их статусы и коммуникации, если угодно – на все общественные отношения в данной стране.

Это не просто теоретическое допущение. Действие уголовного права, разумеется, опосредованное рядом институтов и субъектов (акторов), суммой решений либо уклонением от принятия решений, либо потенциальной возможностью принятия уголовно-правовых решений ощутимо определяет реальное состояние безопасности, а также психологическую атмосферу в стране (склонность к силовым решениям, катастрофизм, ощущение защищенности – незащищенности и проч.). Оно сказывается на состоянии институтов практически во всех социальных сферах, в частности на трансформационных издержках, соотношении между контрактным и статусным регулированием, частным и публичным правом. Нужно признать, что это значительно лучше, чем у юристов, выявлено в работах экономистов, развивающих направление «Право и экономика», и специалистов в области экономической социологии[13]13
  См.: Радаев В. В. Экономическая социология. М.: ГУ ВШЭ, 2005.


[Закрыть]. Наконец, действие уголовного права в значительной мере влияет на распределение экономической и политической власти.

Д. Степень стабильности уголовного права. Это очень важная, но недооцененная черта социальной характеристики уголовного права, подлежащая оценке на фоне его исторического развития. Уголовное право, как уж отмечалось, является развивающимся, меняющимся объектом. Это, собственно, вытекает из уже названных его социальных свойств, но нуждается в особом внимании.

Уголовное право как система зафиксированных в тексте закона или в прецедентах норм действительно стареет, теряет эффективность или просто становится вредным, находясь под влиянием социальных перемен, что в нашей стране можно было наблюдать излишне часто. Но во многих случаях изменения уголовного закона являются продуктом политической игры и подрывают его авторитет. Однако его потенциальные цели, его предназначенность не выступают в чистом виде и меняют свое содержание в процессе развития общества, правовой и соотносимой с правом общественной мысли. Реально – продукт – социальные услуги, которые оказываются на основе уголовного права, делятся между социальными группами, причем неравномерно и так, что для некоторых групп они могут быть отягощающими, а не полезными. При этом все же следует считать, что уголовное право:

а) отвечает за выбор людьми желательных для них способов защиты индивидуальных ценностей, который осуществлялся частично добровольно, а частично навязывался обладателями силовых возможностей, но передав уголовное право в руки власти в обмен на некоторые гарантии безопасности;

б) трансформируясь и часто искажая заданные при выборе цели, оно все-таки по своей природе обеспечивает определенное ядро безопасности всех членов общества, а переставая выполнять эту задачу, по существу самоликвидируется как уголовное право, преобразуясь в произвольное насилие.

Поэтому необходимо уяснить, что крайне сложно, кто является адресатом уголовно-правовых мер, какая социальная группа наиболее защищена и от преступных посягательств, и от уголовного преследования, кто несет наибольшую долю социальных расходов, связанных с реализацией уголовного права.

Е. Рост затратности на уголовное право. Уголовное право фактом своего существования порождает различные социальные затраты, которые могут быть обоснованными и необоснованными. Эта тема очень осторожно затрагивается юристами, которые отделываются замечанием, что дешевая юстиция дорого обходится государству, и требованием повышать зарплату судьям и работникам правоохранительных органов во имя борьбы с коррупцией. Здесь невозможно говорить об отдельных, весьма сложных, вопросах затрат на уголовное право. Отметим лишь, что эти затраты могут быть прямыми и косвенными, вынужденными и избыточными, полезными и вредными, организационными, управленческими, могут выражаться в вынужденной социальной помощи и проч. Во всех случаях затраты на уголовное право зависят от его качественного состояния и пределов регулирования. И во всех случаях они означают перераспределение социальных ресурсов между иными нуждами.

Приведем лишь один пример. Уголовное право, поскольку оно именно регламентирует насилие, а не просто разрешает его, своими предписаниями всегда и повсюду порождает определенную организацию досудебных, судебных и исполнительных органов и осуществляемые ими процессуальные порядки. Поэтому государству и обществу приходится содержать аппарат, реализующий уголовное право и защищающий от него: оперативно-розыскные службы, следствие, суд, уголовно-исполнительные структуры, адвокатуру, в некоторой части корпоративных юристов и проч. Между содержанием уголовно-правовых запретов, характером уголовно-правовых мер и потребностью в этих службах существует тесная связь. Но в любом случае, повторим, – это социально-экономическая проблема: куда девать очень существенный объем бюджетных средств, взятых из кармана налогоплательщика. Однако, возможно, наибольшие затраты или издержки уголовное право влечет в сфере демографических процессов и образования.

Соответственно, крайне необходимо провести исследования затрат, хотя бы для выявления их обоснованности. С этих позиций следует перейти к анализу юридической сущности или природы уголовного права.