Текст книги "Понятие преступления"

Когда мы говорим о способности осознавать и предвидеть, то речь идет о различных степенях активности мышления, составляющих как бы одно состояние – способности предвидеть возможные свои действия и их результат и познавать свои возможности по управлению этими действиями. Все это в определенной части представляет собой интеллект, в различных степенях активности и на разных этапах задействованный. Разумеется, при этом не следует исключать и чувственной сферы, поскольку различная степень эмоциональной настроенности с необходимостью будет корректировать указанные степени активности интеллекта в ту или другую стороны. При усилении чувственного познания будет ослаблено познание интеллектуальное и наоборот.

Указанная активность мышления, заканчиваясь, плавно перетекает в бессознательное, при котором социальное вмешательство (кроме медицинского, психологического, психиатрического) становится бессмысленным. Проблема бессознательного и пограничного с ним состояния волнует философию, психологию и прикладные науки очень давно, начиная с Платона, а может быть, и ранее. В уголовном праве она также не осталась незамеченной. Например, много внимания уделял в своих исследованиях бессознательному Г. С. Фельдштейн, который пришел к выводу, что бессознательное – это латентный материал нашего сознания.[307]307
  Фельдштейн Г. С. Указ. соч. С. 230.


[Закрыть] Для начала XX в. это был достаточно верный вывод.

На самом деле бессознательное и соотношение сознательного и бессознательного гораздо сложнее. Во-первых, бывшее сознательное, отложенное в памяти и «забытое», превращается в бессознательное, которым тем не менее человек живет, черпая из памяти информацию для формирования интуиции, ценностных ориентаций, установок, решения. Во-вторых, бессознательное сопровождает сознание, поддерживая, снижая или повышая активность мышления. Так что же такое бессознательное?

Очевидно пока одно: бессознательное – это то, что лежит за пределами сознания, активного мышления, интеллектуального и чувственного познания. На этом фоне «бессознательное дает о себе знать только в своих продуктах, и нам остается только постулировать его как таковое на основании специфичности этих продуктов; утверждать, что существует нечто, стоящее у истоков их возникновения. Мы называем эту темную сферу бессознательным психическим».[308]308
  Юнг К. Г. Аналитическая психология. СПб., 1994. С. 30.


[Закрыть] Вполне понятно, что жестко и четко определить бессознательное никому не удалось и вряд ли кому удастся. Именно поэтому расплывчатая формулировка К. Г. Юнга вполне должна устроить и специалистов, и неспециалистов. По крайней мере меня концепция бессознательного, предложенная К. Г. Юнгом, удовлетворила. Согласно данной концепции выделены эктопсихика и эндопсихика; под первой он понимает связи содержания сознания с фактами внешней среды, т. е. речь идет о детерминации сознания; под второй – «систему связей между содержанием сознания и постулируемыми процессами в бессознательном» (в работе применительно к данному определению повторен термин «эктопсихика», но, скорее всего, это ошибка переводчика или издателя). Таким образом, эндопсихика суть переходный этап от сознательного к бессознательному, своеобразная граница между ними, за которой начинается бессознательное (личностное или коллективное),[309]309
  Там же. С. 18–46.


[Закрыть] точнее, то, что корректирует сознательное. Разумеется, не все так бесспорно в позиции К. Г. Юнга. Так, едва ли оправдано разделение автором чувств и эмоций, аффектов как явлений эктопсихического и эндопсихического характера, т. е. заполняющих собой различные сферы психики.[310]310
  Там же. С. 36.


[Закрыть] Не совсем точен рисунок, изображающий движение от сознательного к бессознательному как от периферии к центру,[311]311
  Там же.


[Закрыть] скорее наоборот, – от сознательного (центра) к бесконечному бессознательному (периферии), что признает и сам К. Г. Юнг: «Сознание похоже на поверхность или оболочку в обширнейшем бессознательном пространстве неизвестной степени мерности (курсив мой. – А. К.)».[312]312
  Там же. С. 14.


[Закрыть] На этом фоне признавать бессознательное ядром едва ли оправданно. Однако автор, на наш взгляд, так выразился лишь для того, чтобы показать, как уменьшается сознательное, переходя в бессознательное, поэтому его схему можно признать допустимой в определенной степени. Малоприемлемо разделение личностного бессознательного как индивидуально приобретенных или инстинктивных процессов, забытых или подавленных содержаний и творческих процессов и коллективного бессознательного как свойства всего человечества или его части.[313]313
  Там же. С. 30–31.


[Закрыть] Во-первых, наверное, было бы точнее говорить не о коллективном, а о генетическом влиянии тех или иных факторов на психику личности. Во-вторых, данное генетическое влияние становится свойством личности и выделено из него быть не может, хотя на условном уровне для более точного познания бессознательного в личности и его содержания вполне можно выделить указанные два компонента. В-третьих, автор достаточно подробно раскрывает коллективное бессознательное, но очень скупо личностное бессознательное или подсознательное.

Таким образом, существует сознание как высшее состояние психики. Мышление как процесс сознания может изменяться в пределах своей активности в зависимости от взаимовлияния двух его элементов – интеллекта и чувства. На степень активности мышления оказывают влияние память, субъективные компоненты и вторжения, которые, конечно же, входят в интеллект или чувства. Граничит сознание с бессознательным личностно-генетического характера, свойства которого могут быть разделены по происхождению (приобретенные или инстинктивные) и по структуре (забытые или подавленные и творческие процессы).

Часть вторая
Преступление, его понятие, структура, признаки и классификация

Раздел 1
Преступление и его структура

Проблемы единичного преступления прежде всего исходят из понимания преступления вообще. На первый взгляд здесь все ясно и просто: преступлением является асоциальное, наносящее вред существующим общественным отношениям поведение лица с его соответствующим социально-негативным внутренним миром. И тем не менее вокруг понятия и определения преступления возникает масса фикций, условностей и спекуляций, которые довольно часто сводят на нет указанную ясность и простоту. Попытаемся в кратком историческом экскурсе рассмотреть предлагаемые определения преступления с тем, чтобы понять, чего мы достигли в познании данного явления социальной жизни.

Однако прежде необходимо обратить внимание на то, чего ваш покорный слуга ждет от анализа понятия преступления. В теории уголовного права уже была предпринята попытка рассмотреть двойственный характер преступления: с одной стороны – естественнофактический, с другой – социальный.[314]314
  Горбуза А. Д., Сухарев Е. А. Структура преступления // Вопросы совершенствования уголовно-правовых норм на современном этапе. Свердловск, 1986. С. 12–13.


[Закрыть] Мы готовы с этим согласиться, но с более точной позиции, ведь любое явление имеет свою структуру и сущность.

Как и всякое явление природы или социума, преступление также имеет свою структуру и сущность. Структура подразумевает его содержание, объем элементов, достаточный для возникновения и существования конкретного явления (преступления); именно поэтому при анализе структуры преступления нужно выделять и использовать только элементы. В отличие от структуры сущность преступления представляет собой совокупность признаков, на основе которой преступление выступает как самостоятельное социальное явление. Точно и полно понять явление мы можем только тогда, когда выявим его сущность. Отсюда идеальное определение любого явления должно исходить из совокупности признаков, которые привносят в определение достаточную ясность в понимание его сущности, поэтому важно установить, насколько полно отражали и отражают сущность преступления имеющие место ранее и существующие определения преступления и что они отражают – структуру или сущность.

Мы не будем глубоко в историческом аспекте исследовать данный вопрос, поскольку им достаточно полно занимается история государства и права;[315]315
  Косвен М. Преступление и наказание в догосударственном обществе. М.; Л., 1925.


[Закрыть] начнем анализ с того периода, когда в России стала развиваться теория уголовного права.

В ст. 1 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. в редакции 1885 г. давалось следующее определение преступления: «Преступлением или проступком признается как самое противозаконное деяние, так и неисполнение того, что под страхом наказания законом предписано». Буквальное толкование данного законодательного определения, при условии, что под деянием понимается действие (это очевидно из законодательного противопоставления деяния неисполнению, т. е. действия бездействию), показывает, что преступлением признается противозаконное действие или бездействие. Именно так понимали закон и теоретики: «Сущность преступления есть нарушение права…»,[316]316
  Власьев Н. О вменении по началам теории и древнего русского права. М., 1860. С. 76.


[Закрыть] деяние может быть положительным (действием) и отрицательным (бездействием)[317]317
  Будзинский С. Начала уголовного права. Варшава, 1870. С. 55.


[Закрыть] при непременном наличии свободной воли лица, совершившего преступления.[318]318
  Богдановский А. Развитие понятий о преступлении и наказании в русском праве до Петра Великого. М., 1857. С. 94; Будзинский С. Указ. соч. С. 52; и др.


[Закрыть] По мнению Спасовича, «преступление есть противозаконное посягательство на чье-либо право, столь существенное, что государство, считая это право одним из необходимых условий общежития, при недостаточности других средств охранительных, ограждает ненарушимость его наказанием».[319]319
  Цит. по: Орлов А. К понятию преступления // Московские университетские известия. 1869. № 6. С. 355.


[Закрыть] А. Орлов критикует его: «И самая наказуемость преступления обусловливается собственно не нарушением чьего-либо частного права, а определяется государственным интересом»[320]320
  Там же. С. 355–356.


[Закрыть] и предлагает свое определение преступления, которое «есть нарушение закона, угрожающее неисполнению известного предписания или запрета публичным… наказанием».[321]321
  Там же. С. 369–370.


[Закрыть] Похоже, что определение преступления ограничивалось указанием на деяние, нарушение закона, это напоминало поиски синонима термину «преступление» либо указание на один из элементов преступления – деяние. Однако при таком толковании оставались за пределами преступления последствия (вред), его объективная связь с деянием, другие объективные и субъективные элементы. Несколько забегая вперед, поскольку это касается объекта преступления, скажем, что и уголовный закон нарушить нельзя. И в более поздних работах уже почти не встречаются попытки определить преступление как нарушение закона. Тем не менее они как редкие явления периодически возникают.

Так, по мнению С. Пашина, «преступление может быть определено как признанное судом (курсив мой. – А. К.) в соответствии с материальным или процессуальным правом нарушение уголовного закона (курсив мой. – А. К.), когда суд находит целесообразным возложить на нарушителя специфические меры ответственности, позволительные лишь при условии признания лица преступником».[322]322
  Пашин С. Понимание преступления // Уголовное право. 2000. № 3. С. 87.


[Закрыть] Позиция, мягко говоря, малоприемлема. Во-первых, в ней сквозит постоянное стремление судей (уважаемый автор – судья Московского городского суда) к максимальной самостоятельности, в том числе и по установлению того, что такое преступление. Может ли общество позволить суду определять преступность? Думается, нет. Не задумывался ли автор над тем, зачем вообще создают законы, определял бы каждый судья на основе своего правосознания наличие и характер преступления. Однако общество понимает, что только законы (плохие или хорошие – другой вопрос) способны в какой-то степени удержать от произвола. Не задумывался ли автор о том, зачем в некоторых странах, которые сегодня принято считать демократическими, существует судебный прецедент; а ведь подобное имеется только для того, чтобы в определенной степени унифицировать судебную практику, уменьшить судебный произвол. Не задумывался ли автор о том, зачем Верховный Суд РФ создает обязательные для суда постановления Пленума; и опять-таки только для унификации судебной практики и уменьшения судебного усмотрения. Да, автор прав, «недоверие верховной власти к правоприменителям заставляет держать их “на коротком поводке”»,[323]323
  Там же. С. 88.


[Закрыть] но судьям очень хочется стать над государством, как это предлагал П. И. Люблинский,[324]324
  Там же.


[Закрыть] отсюда стремление к максимальной свободе судопроизводства. Готов согласиться, что контроль над государством должен быть, однако не готов предоставить эти функции суду, разве что при одном условии – жестком, абсолютно справедливом и равном отношении судьи ко всем членам общества и к себе, любимому. Способен ли сегодня судья одинаково подойти в судопроизводстве к своим родственникам, друзьям, знакомым, друзьям друзей, знакомым знакомых (я уж не говорю о «правосудии» за плату), способен ли он абстрагироваться от «телефонного права». Скорее всего, ответ однозначен – нет. Думаю, он однозначен и тождествен и для С. Пашина, разумеется, не для печати. Будет ли судья на это способен когда-нибудь? Думается, нет, поскольку он всего лишь человек со всеми его достоинствами и недостатками. Похоже, в данной ситуации трудно даже ставить вопрос, может ли такой судья находиться над государством. Нам известен один случай, да и то литературный, когда судьба развела двух друзей – судью и преступника, и судья решил жестко вопрос в пользу закона: «…и в то самое мгновение, когда голова Говэна скатилась в корзину, Симурдэн выстрелил себе в сердце».[325]325
  Гюго В. Собр. соч. Т. 10. М., 1972. С. 378.


[Закрыть] Писатель очень наглядно показал тяжесть выбора в такой ситуации. Вот такому судье можно доверить и контроль над государством, но есть ли такие судьи в жизни и как часто они встречаются? Во-вторых, автор понимает под преступлением нарушение закона, что в принципе неприемлемо.

В других странах, похоже, также не было надлежащего определения преступления. Так, по мнению А. Ф. Бернера, «преступлением называются те роды безнравственных поступков, которыми отдельное лицо становится вразрез с волей всеобщей, совершая посягательство на публичное или частное право, на религию или нравы, поскольку государство охраняет оба последние».[326]326
  Бернер А. Ф. Учебник уголовного права. Т. 1. Часть Общая. СПб., 1865. С. 308.


[Закрыть] Возможно, суть преступления здесь изложена достаточно верно, однако точным и полным данное определение назвать нельзя. Критикуя А. Ф. Бернера, его переводчик Н. Неклюдов пытается ввести в определение объект преступления: «Преступление есть заведомо бесправое посягательство на самый объект людских отношений in corpore».[327]327
  Там же. С. 315–320.


[Закрыть]

Естественно, такое размытое положение вещей не устраивало теорию уголовного права и в ней с необходимостью возникли сомнения по поводу возможности определить преступление. Так, Ферри в конце XIX в. писал по вопросу об определении преступления: «Я думаю, что придет время, когда можно будет дать определение, потому что определения могут быть только синтезом из данных новейших наук, как уголовная антропология и социология, – данных, система которых еще не завершена».[328]328
  Цит. по: Шавров К. В. Понятие преступления. Киев, 1901. С. 2.


[Закрыть] Эти сомнения подтверждает и К. В. Шавров, который на собственный вопрос: «Возможно ли определение преступного деяния по существу для всех времен и народов?» отвечает отрицательно, поскольку все попытки подобного (Росси и др.) ни к чему не привели.[329]329
  Там же. С.11–12.


[Закрыть] Подобные сомнения высказаны и позже.[330]330
  Новоселов Г. П. Учение об объекте преступления. М., 2001. С. 125.


[Закрыть] Разумеется, высказывать сомнения в науке по тем или иным вопросам можно и должно, поскольку благодаря им развиваются наука и окружающий мир. Однако вся проблема в том, что суды ежеминутно, ежечасно, постоянно наказывали за преступление, имея крайне смутное представление о том, с чем они сталкиваются. Могут сказать, что в реальном мире нет преступления, а есть кражи, убийства, изнасилования, взятки и т. д., нет даже и последних, поскольку это лишь понятия, определяющие группы реальных посягательств, и судье нет необходимости оперировать обобщенными категориями. На самом деле это не так. Уже давно замечено, что преступления бывают безусловно и относительно безнравственными; «деяния последнего рода становятся безнравственными, по большей части, только с той поры, когда правительство найдет необходимым запретить их в интересе общественного порядка».[331]331
  Бернер А. Ф. Указ. соч. С. 309.


[Закрыть] А вот здесь-то и возникают проблемы применения закона, созданного в политических, а не в нравственных целях. Понимаемый государством общественный порядок (как и общественная опасность) – каучуковая вещь, каждое государство понимает его по-разному, исходя из своего интереса. Например, не понравились цыгане, следовательно, нужно их уничтожать, что имело место в Германии XVII в. и повторилось в Германии XX в. Не понравились евреи – уничтожать. И не только в Германии. По некоторым данным, в начале XX в. в антиеврейских погромах только в Южной России (Украина и Предкавказье) пострадало: семейств – 14 288, лиц в них – 125 572, убитых – 740, раненых – 908 человек; убытков – 23 499 402 рубля (и это не наши сегодняшние рубли). При этом было помиловано 39,5 % всех осужденных за погромы, что составляет 54,6 % всех судебных дел по погромам.[332]332
  А. Б. В. Закон и милость. СПб., 1908. С. 48–50.


[Закрыть] Но это невинные шалости по сравнению с геноцидом евреев в Германии 30–40-х гг. XX в., в основу которого был положен Закон от 15 сентября 1935 г. «О защите немецкой крови и немецкой чести». Здесь мы вторглись в сложнейший вопрос о социальной и уголовной политике, о праве государства создавать условно безнравственную преступность, о пределах использования этого права. И пока оставляем эту тему за рамками нашего исследования.

Мы остановились на данном вопросе не столько для того, чтобы показать сложности криминализации, но лишь потому, что правоприменитель, действуя в рамках закона (особенно в демократическом государстве или хотя бы претендующем на таковое), должен видеть социальную сущность того или иного «преступления», его властью заказанный характер, а не только само действие или бездействие, оформленное в законе, и в пределах для себя безопасных уменьшать груз социального давления за такие преступления с пониманием того, что данная преступность (все эти «сухие» законы, законы о запрещении спекуляции, занятии частнопредпринимательской деятельностью и т. п.) с необходимостью исчезнет. А подобное невозможно без четкого представления об обобщенном понимании преступления и в итоге – без определения преступления. Совершенно верным в связи с этим представляется мнение М. И. Ковалева: «Однако в отличие от “слепого исполнителя”, каким представляется солдат в некоторых уставах, юрист обязан вдумываться в содержание закона, а ученый-юрист не может восторгаться законом, не анализируя критически правоотношения, которые он регулирует, и то, как он это делает».[333]333
  Ковалев М. И. Понятие и признаки преступления и их значение для квалификации. Свердловск, 1977. С. 17.


[Закрыть] Собственно, об этом писал еще С. В. Познышев: «Отношение науки к законодательству – критическое. Она не может ограничиться отвлечением от положительного права общих понятий. Она пользуется положительным правом лишь как материалом, который свободно ею оценивается и проверяется».[334]334
  Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С. 7.


[Закрыть]

Тот же самый К. В. Шавров, высказывая сомнения в возможности дать определение преступления, в конце концов говорит: «Одно несомненно с социальной точки зрения: оно (преступление. – А. К.) есть или вредное по существу деяние для общества или индивидуума или считающееся вредным по общему убеждению», если таковые признаны законодателем,[335]335
  Шавров К. В. Указ. соч. С. 13.


[Закрыть] определяя тем самым преступление. Здесь мы наблюдаем, что, по-видимому, неожиданно для себя (следует помнить, что автор считал невозможным дать определение преступления) он приближается к истинному определению преступления, базирующемуся на признаках, – вредоносность деяния для общества, т. е. предлагает определение, не соответствующее указанному в российском законодательстве XIX – начала XX в.

Ведь и Уголовное Уложение 1903 г. в какой-то степени закрепляет определение преступления, предлагаемое Уложением о наказаниях, и в ст. 1 признает преступлением «деяние, воспрещенное, во время его учинения, законом под страхом наказания». Комментируя данную норму, Н. С. Таганцев утверждает, что, во-первых, Уложение говорит о запрещенности законом вообще, а не только уголовным законом, поскольку уголовно-правовая запрещенность содержится и в других отраслях права, во-вторых, ««деяние» обнимает собою не только непосредственное проявление воли преступника, его действие, но и последствия, поскольку они требуются для законного состава преступления…»[336]336
  Таганцев Н. С. Уголовное Уложение 22 марта 1903 г. СПб., 1904. С. 3; см. также Уголовное Уложение с изложением рассуждений, на коих оно основано. СПб., 1910. С. 54.


[Закрыть] Однако в это же время было высказано и несколько иное представление о структуре «деяния»: «В учение о преступном деянии входят следующие разделы: 1) о формах виновности… 2) о необходимой объективной связи между действием и результатом, 3) о бездействии, 4) о покушении, 5) о соучастии».[337]337
  Колоколов Г. Уголовное право. Общая часть. М., 1905. С. 245.


[Закрыть] Тем самым Колоколов расширяет содержание «деяния» за счет вины, да и включение соучастия в деяние не столь уж и очевидно, по крайней мере, без рассмотрения «деяния» на двух уровнях.

Таким образом, в уголовном праве России конца XIX – начала XX в. определение преступления столкнулось с трудностями установления структуры и социальной сущности данного явления, структуры деяния и места иных объективно-субъективных элементов (способа действия или бездействия, влияния места или времени совершения преступления, виновности, мотивационной сферы) в структуре преступления.

Советское уголовное право восприняло некоторые положения социологической теории и социальную сущность преступления определило через социальную вредность, общественную опасность, которые становятся одними из определяющих признаков преступления. По существу, общественная опасность в ее государственной оценке столь же странная категория, поскольку государство свою политическую суть и политические устремления скрывает за общественными интересами, отождествляя тем самым государство и общество, что противоречит истине (история развития советского государства это неопровержимо доказала), сколь и всеобщая, так как во всех государствах с той или иной долей условности происходит одно и то же – отождествление интересов государства с интересами общества и выступление государства от имени общества. Именно поэтому признак общественной опасности характеризует преступление во всех странах мира.

Внедрение общественной опасности в канву преступления произошло с первых лет советской власти. Так, в Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г. по этому поводу сказано: «5. Преступление есть нарушение порядка общественных отношений, охраняемого уголовным правом. 6. Преступление как действие или бездействие, опасное для данной системы общественных отношений, вызывает необходимость борьбы государственной власти с совершающими такие действия или допускающими такое бездействие лицами (преступниками)». Здесь мы уже видим, во-первых, внедрение в законодательный оборот фразы «общественные отношения» вместо не очень точных интересов государства, религии, нравов и т. д., что следует признать достижением в науке и законодательной практике; во-вторых, лукавое отождествление государства и общества и выступление от имени последнего, что позже было сформулировано во фразе «общество, выступающее в форме государства»,[338]338
  Горбуза А. Д., Сухарев Е. А. Структура преступления. С. 18.


[Закрыть] при этом упускается сущность указанного соотношения – либо государство подминает под себя общество и тогда возникает тоталитарное в той или иной степени государство, либо государство живет в согласии с обществом и тогда возникает относительно демократическое общество; в-третьих, введение категории общественной опасности; в-четвертых, очень точное понимание общественной опасности как явления, свойственного каждой конкретной системе общественных отношений (в данном случае – социалистической и советской); в-пятых, законодатель не использует термин «деяние», вместо него применяет термин «нарушение», но прямо указывает на действие или бездействие; в-шестых, закон пока ничего не говорит о субъективном элементе преступления; в-седьмых, в определении начинают смешивать элементы (действие или бездействие) и признаки (общественная опасность) преступления.

Согласно ст. 6 Уголовного кодекса РСФСР 1922 г., «преступлением признается всякое общественно опасное действие или бездействие, угрожающее основам советского строя и правопорядку, установленному рабоче-крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю период времени». Из данного определения следует, во-первых, что законодатель решил не связываться с категорией общественных отношений и перешел к менее определенным понятиям строя и правопорядка; во-вторых, в законе сохраняется категория общественной опасности, которая связывается с действием или бездействием; в-третьих, отсутствует термин «деяние», законодатель обходится без родового понятия, обозначающего действие и бездействие; в-четвертых, много внимания законодатель уделяет политическим клише (выступление от имени рабочих и крестьян – и это на фоне кровавого подавления многочисленных крестьянских восстаний, восстания кронштадтских моряков и т. д., указание на светлое будущее – коммунизм), похоже, за прошедшее с 1919 г. время советская власть настолько потеряла себя в глазах рабочих и крестьян – единственной своей массовой опоре, что вынуждена была «креститься» их именем, доказывать в законодательных актах, что она защищает все-таки их интересы; в-пятых, субъективный элемент преступления по-прежнему в законодательном определении отсутствует. Некоторые ученые, толкуя понятие преступления, отраженное в данном УК, применяют термин «деяние», признавая таковым только действие (действие-операцию и действие-поступок).[339]339
  Козельцев Е. А. Понятие преступного деяния (по УК РСФСР 1922 г.) и его дальнейшее совершенствование // Становление и развитие советского уголовного законодательства. Волгоград, 1973. С. 54–56.


[Закрыть] В УК РСФСР 1926 г. ситуация в целом остается прежней с повторением определения преступления, даваемого УК 1922 г. (ст. 6).

В УК РСФСР 1960 г. «преступлением признается предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние (действие или бездействие), посягающее на общественный строй СССР, его политическую и экономическую системы, социалистическую собственность, личность, политические, трудовые, имущественные и другие права и свободы граждан, а равно иное, посягающее на социалистический правопорядок общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом» (ст. 7 УК). Здесь мы сталкиваемся с несколько иной ситуацией: 1) законодатель возвращается к термину «деяние», которое в свое время отражалось в законах досоветской России; 2) жестко очерчен круг деяния – им признано только действие или бездействие, что исключало споры о его структуре; 3) общественная опасность деяния как категория остается в законе; 4) законодатель перечисляет основные общественные отношения, на которые деяние посягает, ставя во главу угла их политический строй, государство и социалистическую собственность; 5) деяние признается предусмотренным уголовным законом, при этом законодатель не заметил, что «скатился» в сторону позиции Биндинга и других, рассматривающих уголовный кодекс как совокупность видов преступлений и делающих из этого вывод о том, что преступник не нарушает уголовный кодекс, а выполняет его предписания; данная позиция традиционно подвергалась критике как лишенная жизненного начала[340]340
  Шавров К. В. Указ. соч. С. 7–8; и др.


[Закрыть] и никогда не была господствующей; тем не менее, как видим, законодатель отразил именно то, что преступление предусмотрено законом; 6) по-прежнему в законодательном определении преступления отсутствует упоминание о его субъективном элементе; 7) по-прежнему законодатель смешивает элементы и признаки преступления.

Однако и после принятия УК РСФСР 1960 г. дискуссии по поводу понимания преступления, его структуры и сущности не прекращаются. Н. И. Коржанский, критикуя понятие преступления, отраженное в ст. 7 УК РСФСР 1960 г., предлагает свое определение преступления: «Общественно опасное, виновное и противоправное посягательство на общественные отношения, причиняющее в их сфере социально опасный вред или создающее угрозу причинения такого вреда».[341]341
  Коржанский Н. И. Очерки теории уголовного права. Волгоград, 1992. С. 44.


[Закрыть] Достоинством его является то, что определение для начала базируется на признаках общественной опасности, виновности, противоправности, хотя под большим вопросом остается признание виновности именно признаком, поскольку традиционно вину включают в структуру (состав) преступления. Остальное можно отнести к недостаткам. Во-первых, здесь остается проблема соотношения виновности с общественной опасностью и противоправностью. Во-вторых, автор и другие ученые[342]342
  См., напр.: Карпушин М. П, Курляндский В. И. Уголовная ответственность и состав преступления. М., 1974. С. 89; Марцев А. И. Законодательное закрепление понятия преступления // Актуальные проблемы правовой науки. Омск, 1995. С. 97; и др.


[Закрыть] используют термин «посягательство» вместо «деяния». Естественно, необходимо искать синоним термина «преступление», к которому можно было бы «привязать» признаки, устанавливающие преступление. Однако теория уголовного права еще полностью не определилась с понятием деяния – традиционно существующим, общепризнанным, отраженным в законе, как поступило предложение заменить его абсолютно неопределенным термином «посягательство», ведь достаточно вспомнить необходимую оборону, связанную с посягательством, и понимание последнего при этом как поведения-преступления, непреступного поведения и поведения после преступления, как сразу станет очевидным непригодность анализируемого термина для определения преступления. В-третьих, Н. И. Коржанский пытается разделить в определении общественную опасность и причиненный вред (угрозу такового), тогда как последний является признаком первой, по крайней мере, это традиционное, достаточно аргументированное и приемлемое положение. В-четвертых, автор смешивает в определении сущность и структуру преступления, это выглядит малоприемлемым из-за неполного отражения структуры. Оригинальным в определении, предложенном Н. И. Коржанским и другими авторами до и после него,[343]343
  См., напр.: Дурманов Н. Д. Понятие преступления. М.; Л., 1948. С. 256; Кузнецова Н. Ф. Преступление и преступность. С. 110; Пионтковский А. А. Учение о преступлении. М., 1961. С. 29; и др.


[Закрыть] является то, что они вводят в определение преступления субъективный элемент – виновность, чего не делали ученые-криминалисты и законодатель царской России и советского периода развития уголовного права. Можно привести и другие позиции, сложившиеся в теории уголовного права по вопросу об определении преступления и деяния, однако и так достаточно ясно, что многие авторы понимают их различным образом.

Разнобой в понимании преступления усиливается тем, что законодатель сам, похоже, не знает, что признавать деянием. В законодательных предположениях по новому уголовному закону не было однообразия в этом вопросе. Так, в теоретической модели Основ 1987 г. «преступлением признается предусмотренное уголовным законом виновно совершенное деяние (действие или бездействие), посягающее на… (те или иные общественные отношения), представляющее общественную опасность по своему характеру, направленности и последствиям». В Проекте УК Министерства юстиции РФ 1994 г. сказано: «Преступлением признается запрещенное уголовным законом деяние (действие или бездействие), причиняющее вред или создающее угрозу причинения вреда личности, обществу или государству». В Проекте УК 1995 г. «преступлением признается совершенное виновно общественно опасное деяние (действие или бездействие), запрещенное уголовным законом под страхом наказания». Общим для всех этих определений является следующее: 1) деяние отождествляется с действием или бездействием; 2) так или иначе отражена общественная опасность. Во всем остальном определения расходятся: меняются местами термины в определении, что не всегда носит безобидный характер; вносится то предусмотренность законом, то запрещенность им; вводится или не вводится угроза наказания; вводится или нет субъективный элемент преступления.