Текст книги "Комментарий к Федеральному закону «О клиринге и клиринговой деятельности»"

Глава 3
Осуществление клиринга

Статья 12. Клиринговый пул

1. В случаях, предусмотренных правилами клиринга, клиринговая организация вправе формировать один или несколько клиринговых пулов.

2. Порядок и условия включения обязательств в клиринговый пул устанавливаются правилами клиринга. Одно и то же обязательство может быть одновременно включено только в один клиринговый пул. В клиринговый пул могут быть включены также обязательства, возникшие по итогам клиринга обязательств, включенных в другой клиринговый пул.

3. Клиринговая организация вправе исключить обязательство из клирингового пула до исполнения этого обязательства или его прекращения по иному основанию в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков и (или) правилами клиринга.

4. В случае формирования нескольких клиринговых пулов клиринг проводится отдельно по обязательствам, составляющим разные клиринговые пулы.

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет нормы, касающиеся клирингового пула.

2. Как следует из ч. 1 ст. 12 Закона № 7-ФЗ, для осуществления своей деятельности в случаях, установленных правилами клиринга, клиринговая организация может формировать один или несколько клиринговых пулов.

Определение понятия «клиринговый пул» представлено в п. 7 ст. 2 Закона № 7-ФЗ, где под клиринговым пулом понимается совокупность обязательств, допущенных к клирингу и подлежащих полностью прекращению зачетом и (или) иным способом в соответствии с правилами клиринга и (или) исполнением.

Таким образом, осуществление внутренних расчетов с использованием системы клиринга, а также проведение взаимозачетов, неттинга и заключение сделок с центральным контрагентом происходит «внутри» клирингового пула.

3. В части 2 ст. 12 Закона № 7-ФЗ установлено, что порядок и условия включения обязательств в клиринговый пул определяются правилами клиринга. При этом установлено, что одно и то же обязательство может быть одновременно включено только в один клиринговый пул. Вместе с тем в клиринговый пул могут быть включены обязательства, возникшие по итогам клиринга обязательств, включенных в другой клиринговый пул.

4. Согласно ч. 3 ст. 12 Закона № 7-ФЗ клиринговая организация может исключить обязательство из клирингового пула до исполнения этого обязательства или его прекращения по иному основанию. Однако воспользоваться таким правом клиринговая организация может только в случаях, предусмотренных Законом № 7-ФЗ, нормативными правовыми актами ФСФР России и (или) правилами клиринга.

5. Часть 4 ст. 12 Закона № 7-ФЗ определяет, что при формировании нескольких клиринговых пулов клиринговая организация проводит клиринг отдельно по обязательствам, составляющим разные клиринговые пулы.

Статья 13. Осуществление клиринга с участием центрального контрагента

1. В случаях и порядке, которые предусмотрены правилами клиринга, лицо, осуществляющее функции центрального контрагента, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения участником клиринга обязательств, допущенных к клирингу, вправе заключать договоры в отношении себя лично от имени участника клиринга, определенного клиринговой организацией, без специального полномочия (доверенности), а также без согласия участника клиринга.

2. В случаях и порядке, которые предусмотрены правилами клиринга, убытки лица, осуществляющего функции центрального контрагента, возникшие в связи с осуществлением последним указанных функций, могут распределяться между участниками клиринга.

3. Правилами клиринга может быть ограничен размер ответственности лица, осуществляющего функции центрального контрагента, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, включенных в клиринговый пул, в том числе размер убытков, подлежащих возмещению при расторжении договора поставки. В этом случае правилами клиринга должны быть определены максимальный размер ответственности лица, осуществляющего функции центрального контрагента, в том числе в зависимости от вида имущества, являющегося предметом указанных обязательств, а также случаи, при которых возможно ограничение размера ответственности указанного лица.

4. Лицо, осуществляющее функции центрального контрагента, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей, не имеет права на ограничение ответственности, если все участники клиринга исполнили обязательства перед лицом, осуществляющим функции центрального контрагента, либо если его требования к участникам клиринга могут быть удовлетворены полностью за счет индивидуального и коллективного клирингового обеспечения. Правила клиринга могут предусматривать случаи ограничения ответственности лица, осуществляющего функции центрального контрагента, за неисполнение обязательств по поставке товаров при исполнении всеми участниками клиринга обязательств перед лицом, осуществляющим функции центрального контрагента.

5. Если сумма требований участников клиринга превышает максимальный размер ответственности лица, осуществляющего функции центрального контрагента, эти требования удовлетворяются в порядке, предусмотренном правилами клиринга. При этом неудовлетворенные требования считаются погашенными, если иное не предусмотрено правилами клиринга.

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет особенности осуществления клиринга с участием центрального контрагента.

2. В комментарии к ст. 2 Закона № 7-ФЗ было указано, что Закон № 7-ФЗ ввел новый правовой институт – институт центрального контрагента.

В подпункте 17 п. 1 ст. 2 Закона № 7-ФЗ центральный контрагент определяется как юридическое лицо, соответствующее требованиям Закона № 7-ФЗ (ст. 5), являющееся одной из сторон всех договоров, обязательства из которых подлежат включению в клиринговый пул. Таким образом, центральный контрагент не только будет осуществлять расчеты с каждым участником клиринга, но также будет являться стороной всех договоров в системе клиринга. Следовательно, осуществление сделок на организованном рынке с участием центрального контрагента означает заключение всех договоров исключительно с ним, а не между участниками клиринга.

Такая юридическая конструкция договорных отношений в большей степени отвечает интересам участников торгов, права которых обеспечены специальными требованиями к центральному контрагенту, установленными в ст. 5 Закона № 7-ФЗ, а также нормами ст. 13 Закона № 7-ФЗ.

3. В части 1 ст. 13 Закона № 7-ФЗ установлено, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении участником клиринга с участием центрального контрагента своих обязательств, допущенных к клирингу, центральный контрагент может заключать договоры в отношении себя лично от имени участника клиринга, определенного клиринговой организацией. При этом для заключения договоров не требуется специальное полномочие (доверенность), а также согласие участника клиринга.

Следует отметить, что случаи, когда центральный контрагент вправе заключать и исполнять соответствующие договоры от своего имени и без согласия участника клиринга, должны быть предусмотрены правилами клиринга.

Также правила клиринга должны определять порядок осуществления центральным контрагентом таких действий.

4. В части 2 ст. 13 Закона № 7-ФЗ определена возможность распределения убытков центрального контрагента, возникших в результате осуществления им своих функций, между участниками клиринга. Случаи и порядок распределения таких убытков должны быть установлены в правилах клиринга.

5. В части 3 ст. 13 Закона № 7-ФЗ установлено, что в правилах клиринга центральный контрагент может предусмотреть ограничение размера своей ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, включенных в клиринговый пул, в том числе размер убытков, подлежащих возмещению при расторжении договора поставки.

В таком случае правила клиринга должны определять:

максимальный размер ответственности центрального контрагента, в том числе в зависимости от вида имущества, являющегося предметом неисполненных или ненадлежащим образом исполненных обязательств;

случаи, при которых возможно ограничение размера ответственности центрального контрагента.

6. Как следует изч. 4 ст. 13 Закона № 7-ФЗ, при исполнении всеми участниками клиринга обязательств перед центральным контрагентом либо при наличии возможности полного удовлетворения его требования к участникам клиринга за счет клирингового обеспечения (индивидуального или коллективного) центральный контрагент не имеет права на ограничение ответственности. При этом установлено, что правила клиринга могут предусматривать случаи ограничения ответственности центрального контрагента за неисполнение обязательств по поставке товаров при исполнении всеми участниками клиринга обязательств перед контрагентом.

7. Согласно ч. 5 ст. 13 7-ФЗ, если сумма требований участников клиринга превышает максимальный размер ответственности центрального контрагента, то такие требования удовлетворяются в порядке, предусмотренном правилами клиринга. При этом неудовлетворенные требования считаются погашенными, если иное не предусмотрено правилами клиринга.

Статья 14. Последствия недействительности договора, обязательство по которому допущено к клирингу

1. В случае недействительности договора, обязательство по которому допущено к клирингу и не прекращено, такое обязательство исключается из числа обязательств, допущенных к клирингу.

2. Последствием недействительности договора, который заключен с лицом, осуществляющим функции центрального контрагента, и обязательство по которому прекращено, является возмещение убытков потерпевшему лицу, за счет которого исполнен один из взаимосвязанных договоров, лицом, за счет которого исполнен другой взаимосвязанный договор и которое знало или должно было знать об основаниях недействительности взаимосвязанного договора, являющегося недействительным. При этом под взаимосвязанным договором понимается договор, заключенный с лицом, осуществляющим функции центрального контрагента, на основании оферты, в том числе на основании поданной на организованных торгах заявки, условия которой соответствовали оферте, в том числе поданной на организованных торгах заявке, на основании которой был заключен являющийся недействительным договор с лицом, осуществляющим функции центрального контрагента.

3. В отсутствие взаимосвязанных договоров последствием недействительности договора, который заключен с лицом, осуществляющим функции центрального контрагента, и обязательство по которому прекращено, является возмещение убытков потерпевшему лицу лицом, осуществляющим функции центрального контрагента, если это лицо, осуществляющее функции центрального контрагента, знало или должно было знать об основаниях недействительности договора, являющегося недействительным.

4. Недействительность договора, обязательство по которому прекращено по результатам неттинга, не влечет недействительности сделок, совершенных в процессе неттинга, и результатов неттинга.

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет последствия недействительности договора, обязательство по которому допущено к клирингу.

2. Вообще договор – это наиболее распространенный вид сделок. При этом договором могут считаться только те сделки, в которых участвуют две или более сторон (сделки, осуществляемые одной стороной, не являются договорами, например завещание).

Соответственно последствия недействительности договоров, как и других сделок, определяются нормами ГК РФ (ст. 166–189).

Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью. При определенных условиях такие сделки порождают различные нежелательные последствия недействительности сделок: двусторонняя реституция; односторонняя реституция; конфискационные последствия.

Гражданское право различает понятия «ответственность» и «последствия совершения недействительной сделки». Это различные институты гражданского права, и к ним применяются разные нормы не только гражданского, но и валютного, налогового и иного законодательства. Например, ст. 14 Закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» в п. 1 предусматривает применение последствия недействительности сделок, а положения п. 4, в соответствии с которым взыскание сумм штрафов и иных санкций производится органами валютного контроля с юридических лиц в бесспорном порядке, распространяются только на штрафы и санкции. А гражданско-правовые последствия недействительной сделки не могут быть применены в таком порядке, органы валютного контроля должны обращаться в суд в случае нарушения требований Закона при совершении сделок.

Двусторонняя реституция установлена ГК РФ как общий случай последствия недействительности сделок. Это восстановление прежнего состояния. Каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах (п. 2 ст. 167 ГК РФ). Иные последствия недействительности сделки могут быть предусмотрены законом.

При возврате всего полученного по сделке возможны различные ситуации. Когда одной из сторон не было своевременно произведено исполнение по сделке либо возврат всего полученного по сделке или было произведено частичное исполнение. В таких случаях к требованиям о применении последствий недействительности сделки на основании положения п. 1 ст. 1103 ГК РФ применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (гл. 60), если иное не предусмотрено законом или иными правовыми актами.

С учетом приведенной нормы Пленум ВС и ВАС РФ указал, что при применении последствий исполненной обеими сторонами недействительной сделки, когда одна из сторон получила по сделке денежные средства, а другая – товары, работы или услуги, суду следует исходить из равного размера взаимных обязательств сторон. Нормы о неосновательном денежном обогащении (ст. 1107 ГК РФ) могут быть применены к отношениям сторон лишь при наличии доказательств, подтверждающих, что полученная одной из сторон денежная сумма явно превышает стоимость переданного по сделке другой стороне.

При неравном исполнении к отношениям сторон применяется ст. 1107 ГК РФ. Согласно п. 1 этой статьи лицо, неосновательно удерживающее имущество, обязано возвратить или возместить другой стороне все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества. Согласно п. 2, если лицо не возвращает денежную сумму, то на нее подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ в размере существующей в месте жительства (для граждан) или месте нахождения (для юридического лица) потерпевшего учетной ставки банковского процента. На практике для расчетов применяется ставка рефинансирования Центрального банка РФ. Доходы от использования неосновательно удерживаемого имущества либо проценты за пользование чужими денежными средствами начисляются с момента вступления в силу решения суда о признании оспоримой сделки недействительной либо с момента, когда лицо, неосновательно удерживающее имущество или денежные средства, узнало или должно было узнать об обстоятельствах, свидетельствующих о ничтожности сделки.

В случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное имущество приобретатель должен возместить действительную стоимость этого имущества на момент приобретения, т. е. совершения сделки, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, но с момента, когда он узнал или должен был узнать о признании сделки недействительной (п. 1 ст. 1105 ГК РФ).

В пункте 2 ст. 167 ГК РФ, в котором установлено общее правило по применению двусторонней реституции, специально оговаривается, что иные последствия недействительности сделок могут быть определены в законе. Одним из таких последствий является односторонняя реституция, при которой одна из сторон возвращает полученное ею по сделке другой стороне, а та передает все, что получила или должна была получить по сделке в доход Российской Федерации. Такие последствия применяются в случае виновности одной из сторон, например при обмане, насилии, действиях, нарушающих основы правопорядка и нравственности.

Гели в совершении противоправной сделки виновны обе стороны, то такие сделки влекут только конфискационные последствия. Никакой реституции не происходит, а все, что обе стороны получили или должны были получить по сделке, взыскивается в доход РФ. Это, например, сделки по продаже оружия, изготовленного кустарным способом.

Наряду с общими применяются и специальные последствия недействительности сделок в виде возложения обязанности на виновную сторону возместить ущерб, понесенный другой стороной вследствие заключения и исполнения недействительной сделки. Эта санкция может рассматриваться в качестве меры гражданско-правовой ответственности.

Полное возмещение предполагает компенсацию двух элементов убытков: реального ущерба (иначе – положительного ущерба) и упущенной выгоды (иначе – неполученные доходы). Первый составляют расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права,

утрата или повреждение его имущества. Второй элемент убытков – неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, т. е. если бы не была совершена недействительная сделка.

Размер подлежащих возмещению убытков во многом зависит от того, какие цены положены в основу расчета. С учетом процесса инфляции применение цен, существовавших на день совершения недействительной сделки, не обеспечивало бы полного возмещения убытков, более того, в ряде случаев ставило бы виновную сторону в более выгодное положение, нежели потерпевшего. Поэтому в качестве презумпции установлено правило, в соответствии с которым расчет убытков должен производиться исходя из цен, существовавших в день обращения потерпевшего в суд с требованием о признании совершенной сделки недействительной и о применении последствий недействительности. Суду предоставлено право, в зависимости от обстоятельств конкретного дела, присуждая возмещение виновным убытков, исходить из цен, существующих на день вынесения решения (п. 3 ст. 393 ГК РФ). Данное правило преследует цель обеспечить справедливое возмещение убытков, причиненных совершением недействительной сделки.

Требование о возмещении убытков должно подтверждаться надлежащими доказательствами. Например, справками о ценах, существующих на данный момент на рынке на аналогичный товар.

При применении последствия недействительности сделок в зависимости от оснований законом может быть предусмотрено возмещение виновным только реального ущерба (п. 1 ст. 171, п. 2 ст. 178, п. 2 ст. 179 ГК РФ). Исключение составляют случаи несоблюдения формы при совершении сделки, когда закон допускает принудительное совершение сделки в надлежащей форме при выполнении определенных условий (п. 2, 3 ст. 165 ГК РФ). Тогда потерпевший вправе требовать полного возмещения убытков – и реального ущерба, и упущенной выгоды.

При совершении недействительных сделок, в которых в отношении виновной стороны предусмотрена санкция в виде взыскания полученного в доход государства, дополнительные последствия недействительности сделок будут выражаться в возмещении потерпевшему реального ущерба.

В ряде случаев требованиям, указанным в законодательстве, противоречит только часть сделки, т. е. отдельные ее условия. На этот случай ГК РФ (ст. 180) содержит общую презумпцию, в силу которой недействительность части сделки не порочит всю сделку в целом, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части, т. е. решающим фактором является значимость недействительной части с точки зрения сторон. Если без этой части сделка утрачивает интерес для сторон, то она должна быть признана недействительной в целом.

В каждом конкретном случае суду, рассматривающему требования о признании сделки недействительной либо о применении последствия недействительности сделок, необходимо устанавливать наличие интереса к совершению сделки у сторон на изменившихся условиях с учетом недействительности части сделки.

Таким образом, последствия недействительности сделок – это: двусторонняя реституция, односторонняя реституция и конфискация. По общему правилу каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке. При конфискации это имущество идет в доход РФ. К отношениям по недействительным сделкам субсидиарно могут быть применены нормы о неосновательном обогащении. Законом может быть предусмотрена обязанность виновного возместить реальный ущерб, причиненный потерпевшему совершением недействительной сделки. Недействительность части сделки не препятствует признанию действительности сделки в целом.

3. Как следует из ч. 1 ст. 14 Закона № 7-ФЗ, при недействительности договора, обязательство по которому допущено к клирингу и не прекращено, соответствующее обязательство исключается из числа обязательств, допущенных к клирингу.

4. В части 2 ст. 14 Закона № 7-ФЗ определено последствие недействительности договора, который заключен с центральным контрагентом и обязательство по которому прекращено.

В такой ситуации потерпевшему лицу, за счет которого был исполнен один из взаимосвязанных договоров[20]20
  Взаимосвязанный договор – договор, заключенный с лицом, осуществляющим функции центрального контрагента, на основании оферты, в том числе на основании поданной на организованных торгах заявки, условия которой соответствовали оферте, в том числе поданной на организованных торгах заявке, на основании которой был заключен являющийся недействительным договор с лицом, осуществляющим функции центрального контрагента.


[Закрыть], должны быть возмещены убытки.

Такая обязанность возникает у лица, за счет которого исполнен другой взаимосвязанный договор при условии, что оно знало или должно было знать об основаниях недействительности взаимосвязанного договора, являющегося недействительным.

5. В части 3 ст. 14 Закона № 7-ФЗ установлено последствие недействительности договора, заключенного с центральным контрагентом, в случае отсутствия взаимосвязанных договоров.

Таковым является возмещение убытков потерпевшему лицу центральным контрагентом, если последний знал или должен был знать об основаниях недействительности договора, являющегося недействительным.

6. Из части 4 ст. 14 Закона № 7-ФЗ следует, что недействительность договора, обязательство по которому прекращено по результатам неттинга, не влечет недействительности сделок, совершенных в процессе неттинга, и результатов неттинга.