Текст книги "Комментарий к Федеральному закону «О клиринге и клиринговой деятельности»"

Статья 21. Порядок разрешения споров

1. Правилами клиринга может быть определен порядок разрешения споров между участниками клиринга, участниками клиринга и лицом, осуществляющим функции центрального контрагента, участниками клиринга и клиринговой организацией, связанныхс проведением клиринга (оказанием клиринговых услуг) и (или) с исполнением обязательств по итогам клиринга, лицом, осуществляющим функции центрального контрагента, и клиринговой организацией в порядке третейского разбирательства постоянно действующим третейским судом.

2. Третейское соглашение, предусмотренное правилами клиринга, является действительным вне зависимости от того, заключено оно до или после возникновения оснований для предъявления иска.

3. В случае внесения изменений в правила клиринга, связанных с изменением третейского суда, споры, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, разрешаются третейским судом, предусмотренным правилами клиринга на момент возникновения оснований для предъявления иска.

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет порядок разрешения споров, возникающих в процессе клиринга.

2. Как следует из ч. 1 ст. 21 Закона № 7-ФЗ, споры между участниками клиринга, участниками клиринга и центральным контрагентом, участниками клиринга и клиринговой организацией, возникающие в ходе осуществления клиринга, могут разрешаться в порядке третейского разбирательства постоянно действующим третейским судом.

Третейские суды создаются в целях оперативного разрешения споров, обеспечения эффективной юридической защиты прав и законных интересов юридических и физических лиц на основе принципов законности, независимости и беспристрастности третейских судей, состязательности и равноправия сторон.

Порядок образования и деятельности третейских судов, находящихся на территории РФ, регламентируется Законом «О третейских судах в Российской Федерации»[28]28
  СЗ РФ. – 2002. – № 30. – Ст. 3019.


[Закрыть].

Разбирательство дела в третейском суде имеет свои преимущества перед судебным процессом в государственных судах: 1) сторонам предоставляется возможность самостоятельно выбирать третейских судей из списка, утвержденного самой биржей. Как правило, в состав третейского суда биржи входят авторитетные и известные специалисты в области фондового рынка, а также опытные юристы;

2) размер третейского сбора, особенно при крупных исках, составляет существенно меньшую сумму, чем размер государственной пошлины, взимаемой в государственных судах; 3) с момента подачи искового заявления до принятия решения третейским судом проходит значительно меньше времени, чем в государственных судах; 4) одним из принципов третейского разбирательства, закрепленного в Законе «О третейских судах в Российской Федерации», является конфиденциальность. Третейский суд рассматривает дело на закрытом заседании; 5) место третейского разбирательства может быть определено соглашением сторон; 6) существует механизм исполнения решений третейского суда (в отличие от решений государственных судов) на территории других государств, что особенно важно для участников внешнеэкономических связей.

3. В части 2 ст. 21 Закона № 7-ФЗ установлено, что третейское соглашение, т. е. соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда, предусмотренное правилами клиринга, является действительным вне зависимости от того, заключено оно до или после возникновения оснований для предъявления иска.

4. Согласно ч. 3 ст. 21 Закона № 7-ФЗ при внесении изменений в правила клиринга, связанных с изменением третейского суда, споры, возникшие в процессе клиринга, разрешаются третейским судом, предусмотренным правилами клиринга на момент возникновения оснований для предъявления иска.

Глава 4
Управление рисками при осуществлении клиринга

Статья 22. Меры, направленные на снижение рисков и предотвращение конфликта интересов

1. Клиринговая организация обязана организовать систему управления рисками, связанными с осуществлением клиринговой деятельности и операций с собственным имуществом, которая должна соответствовать объему и характеру операций, совершаемых клиринговой организацией. Для организации системы управления рисками клиринговая организация обязана назначить должностное лицо и (или) сформировать отдельное структурное подразделение.

2. В случае осуществления клиринга с участием центрального контрагента, а также в иных случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков и (или) правилами клиринга, исполнение обязательств, допущенных к клирингу, должно обеспечиваться индивидуальным и (или) коллективным клиринговым обеспечением. В этом случае условия соглашения об индивидуальном и (или) о коллективном клиринговом обеспечении должны содержаться в правилах клиринга.

3. Клиринговая организация, осуществляющая клиринг с участием центрального контрагента, обязана оценивать каждый рабочий день, если более частая оценка не установлена федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков или клиринговой организацией, размер обязательств лица, осуществляющего функции центрального контрагента, и размер обязательств участников клиринга перед указанным лицом, а также размер индивидуального клирингового обеспечения участника клиринга с учетом рыночной цены имущества, являющегося предметом обязательств или составляющего индивидуальное клиринговое обеспечение, и рыночной цены, по которой заключаются договоры, являющиеся производным финансовым инструментом.

4. Клиринговая организация при осуществлении клиринга с участием центрального контрагента вправе осуществить перевод долга и уступку требований одного участника клиринга по обязательствам, допущенным к клирингу, другому участнику клиринга в случаях и порядке, которые предусмотрены правилами клиринга, при условии получения клиринговой организацией согласия на это участника клиринга, которому переводится долг и уступаются требования, и лица, за счет которого исполняются такие обязательства.

5. Клиринговая организация обязана утвердить документ (документы), определяющий (определяющие) меры, направленные на снижение кредитных, операционных и иных рисков, в том числе рисков, связанных с совмещением клиринговой деятельности с иными видами деятельности, меры по обеспечению бесперебойного функционирования программно-технических средств, предназначенных для осуществления клиринговой деятельности, меры, направленные на предотвращение и урегулирование конфликта интересов при осуществлении клиринга и совмещении клиринговой деятельности с иными видами деятельности. Требования к указанному документу (указанным документам) устанавливаются нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков, а если клиринговая организация является кредитной организацией, требования к указанному документу (указанным документам) структурного подразделения, осуществляющего клиринг, устанавливаются нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков по согласованию с Банком России.

6. Клиринговая организация обязана иметь комитет, который подотчетен ее совету директоров и к функциям которого отнесено предварительное одобрение документа (документов), указанного (указанных) в частях 5, 8 и 9 настоящей статьи (далее – комитет по рискам). Не менее половины состава указанного комитета должны составлять представители участников клиринга.

7. Клиринговая организация обязана осуществлять контроль финансовой устойчивости участников клиринга в случаях, установленных нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков.

8. Клиринговая организация обязана проводить стресс-тестирование системы управления рисками, предоставлять информацию о результатах указанного стресс-тестирования участникам клиринга, в Банк России и федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков в соответствии с методикой и в сроки, которые установлены нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков по согласованию с Банком России. Порядок проведения стресс-тестирования должен быть определен документом (документами) клиринговой организации, определяющим (определяющими) меры, направленные на снижение рисков, подлежащим (подлежащими) регистрации в федеральном органе исполнительной власти в области финансовых рынков.

9. Клиринговая организация обязана утвердить документ, определяющий меры, принимаемые ею в случаях возникновения чрезвычайных обстоятельств, которые могут препятствовать нормальному осуществлению клиринговой деятельности, и направленные на обеспечение непрерывности осуществления такой деятельности.

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет перечень мер, направленных на снижение рисков и предотвращение конфликта интересов.

2. Клиринговая деятельность, особенно, когда деятельность клиринговой организации связана с осуществлением функций центрального контрагента, сопровождается высоким уровнем риска. Это так называемый клиринговый риск. Такой риск представляет собой риск, возникающий в связи с ошибками в исчислении чистой позиции, переводе денег и т. д., т. е. при функционировании клиринговой системы.

Обычно принято выделять следующие виды клирингового риска:

1) рыночный риск – это риск, связанный с колебанием цен на рынке, например из-за изменения ставки банковского процента.

Клиринговый процесс занимает вполне определенное время. Поэтому существует вероятность понести убыток из-за изменения цен. Разновидностью этого риска является международный рыночный риск, возникающий из-за несогласованности сроков расчетов на мировом рынке ценных бумаг и фьючерсных контрактов. Например, брокер, купивший ценную бумагу в другой стране, не может сразу же продать ее в своей стране из-за несовпадения сроков расчетов в странах;

2) кредитный риск – это несвоевременности расчетов в одном из звеньев всей цепочки процесса клиринга и расчетов. Такой риск редко присутствует или минимизирован между брокерами-посредниками процесса организованной торговли, так как в условиях развитого биржевого рынка и его инфраструктуры разработаны совершенные системы гарантирования платежей. Однако во взаимоотношениях между брокером и его клиентом риск неплатежа последнего посреднику существует постоянно;

3) системный (операционный) риск – это риск, представляющий собой риск потерь, имеющий место в связи с функционированием компьютерных систем и систем связи, например непредвиденное отключение электроэнергии, ошибки, совершенные служащим клиринговой организации. Известны даже случаи мошенничества, хищений и т. д.;

4) риск инвестирования свободных собственных средств. Клиринговая организация вправе без ограничений распоряжаться собственным имуществом, в том числе совершать сделки с ценными бумагами и заключать договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами. Основой инвестиционной политики клиринговой организации является предпочтение ликвидности и надежности инструмента над его доходностью. Таким образом, можно предположить, что клиринговая организация инвестирует средства исключительно в высоконадежные долговые обязательства и депозиты банков. Тем не менее вопрос управления рисками актуален и здесь. Риск, связанный с инвестированием, по своей сути является гибридом, который включает в себя рыночный риск, кредитный риск и ряд других;

5) риск расчетного банка. Помимо рисков, связанных с дефолтом участников клиринга, клиринговая организация может столкнуться с риском, связанным с возможностью финансовой несостоятельности банка, который представляет необходимый расчетный сервис для расчетов между участниками или центрального контрагента с участниками (расчетный банк). В такой ситуации могут возникнуть проблемы ликвидности, причем масштаб такой опасности будет зависеть от объема сумм, проходивших через проблемный расчетный банк, от того, когда произошло банкротство банка, и от условий соглашения о расчетах, заключенного между центральным контрагентом и расчетным банком. Многие участники могут пользоваться услугами одного и того же расчетного банка, так что общая величина потенциальных убытков центрального контрагента в случае банкротства банка может намного превысить максимальный размер убытков любого отдельного участника. Таким образом, последствия реализации такого сценария могут быть весьма серьезными;

6) риск совмещения клиринговой организацией клиринговой деятельности с иными видам деятельности. В случае совмещения клиринговой организацией своей деятельности с иными видами деятельности, например с брокерской, дилерской деятельностью на рынке ценных бумаг, деятельностью по управлению ценными бумагами, к рискам, которые связаны непосредственно с клиринговой деятельностью добавляются риски, связанные с перечисленными видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

В мировой и отечественной практике функционирования клиринговых организаций ключевым в организации деятельности клиринговой организации, особенно в случае осуществления ею функций центрального контрагента, является организация системы управления рисками.

Поэтому не случайно, что вч. 1 ст. 22 Закона № 7-ФЗ закреплена императивная норма, обязывающая клиринговую организацию сформировать систему управления рисками, связанными с осуществлением ею своей деятельности и операций с собственным имуществом. При этом определено, что такая система должна соответствовать объему и характеру операций, совершаемых клиринговой организацией. При этом установлено, что для организации системы управления рисками клиринговая организация обязана назначить должностное лицо и (или) сформировать отдельное структурное подразделение.

3. Как следует из ч. 2 ст. 22 Закона № 7-ФЗ, исполнение обязательств, допущенных к клирингу, осуществляемому с участием центрального контрагента, должно обеспечиваться индивидуальным (см. комментарий к ст. 23 Закона № 7-ФЗ) и (или) коллективным клиринговым обеспечением (см. комментарий к ст. 24 Закона № 7-ФЗ).

Таким же способом должно быть обеспечено исполнение обязательств, допущенных к клирингу, и в иных случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами ФСФР России и (или) правилами клиринга.

Если исполнение обязательств, допущенных к клирингу, должно обеспечиваться индивидуальным и (или) коллективным клиринговым обеспечением, то условия соглашения о таком обеспечении должны содержаться в правилах клиринга.

4. В части 3 ст. 22 Закона № 7-ФЗ установлено, что клиринговая организация, осуществляющая клиринг с участием центрального контрагента, обязана осуществлять оценку:

размера обязательств центрального контрагента;

размера обязательств участников клиринга перед центральным контрагентом;

размера индивидуального клирингового обеспечения участника клиринга.

Такая оценка должна осуществляться с учетом рыночной цены имущества, являющегося предметом обязательств или составляющего индивидуальное клиринговое обеспечение, и рыночной цены, по которой заключаются договоры, являющиеся производным финансовым инструментом.

Оценка должна осуществляться каждый рабочий день. При этом ФСФР России или сама клиринговая организация вправе установить более частую ее периодичность.

5. В части 4 ст. 22 Закона № 7-ФЗ определено право клиринговой организации, осуществляющей клиринг с участием центрального контрагента, на перевод долга и уступку требований одного участника клиринга по обязательствам, допущенным к клирингу, другому участнику клиринга. Такая процедура осуществляется клиринговой организацией в случаях и порядке, которые предусмотрены правилами клиринга. При этом условием ее осуществления является получение клиринговой организацией согласия на это участника клиринга, которому переводится долг и уступаются требования, и лица, за счет которого исполняются такие обязательства.

6. Часть 5 ст. 22 Закона № 7-ФЗ обязывает клиринговую организацию утвердить документ (документы), определяющий (определяющие) меры, направленные:

на снижение кредитных рисков;

операционных рисков;

иных рисков, в том числе рисков, связанных с совмещением клиринговой деятельности с иными видами деятельности;

меры по обеспечению бесперебойного функционирования программно-технических средств, предназначенных для осуществления клиринговой деятельности;

меры, направленные на предотвращение и урегулирование конфликта интересов при осуществлении клиринга и совмещении клиринговой деятельности с иными видами деятельности.

Требования к указанному документу (указанным документам) устанавливаются нормативными правовыми актами ФСФР России[29]29
  На момент подготовки комментария соответствующий нормативный правовой акт не был принят.


[Закрыть]. Если клиринговая организация является кредитной организацией, требования к указанному документу (указанным документам) структурного подразделения, осуществляющего клиринг, устанавливаются нормативными правовыми актами ФСФР России по согласованию с Банком России[30]30
  То же.


[Закрыть].

7. Согласно ч. 6 ст. 22 Закона № 7-ФЗ клиринговая организация обязана создать в своей структуре комитет по рискам, к функциям которого отнесено предварительное одобрение перечисленного (перечисленных) выше документа (документов), а также:

порядок проведения стресс-тестирования;

документ, определяющий меры, принимаемые при возникновении чрезвычайных обстоятельств, которые могут препятствовать нормальному осуществлению клиринговой деятельности, и направленные на обеспечение непрерывности осуществления такой деятельности.

8. В части 7 ст. 22 Закона № 7-ФЗ установлена норма, обязывающая клиринговую организацию осуществлять контроль финансовой устойчивости участников клиринга в случаях, установленных нормативными правовыми актами ФСФР России. Особенно актуально это в случае, когда клиринговая организация или кредит ная организация осуществляет функции центрального контрагента. Эта мера является одним из инструментов управления кредитным риском контрагента центрального контрагента.

9. В части 8 ст. 22 Закона № 7-ФЗ закреплена обязательность по включению в систему управления рисками при осуществлении клиринга клиринговой организацией такого важного и достаточно распространенного инструмента современного риск менеджмента, как стресс-тестирование.

Суть стресс-тестирования заключается в том, чтобы понять, что может случиться, какие убытки может понести клиринговая организация в той или иной неожиданной ситуации. Применительно к центральному контрагенту обязательным объектом стресс-тестирования является его возможность своевременно исполнять свои обязательства.

В теории стресс-тестирования выделяют две основные модели стресс-тестирования. Однофакторные стресс-тесты. При их проведении рассматривается влияние изменения одного из факторов риска на деятельность клиринговой организации. Многофакторные стресс-тесты. В данном случае рассматривается изменение сразу нескольких факторов риска.

Клиринговая организация должна подвергать стресс-тестированию все основные элементы своей деятельности, которые даже гипотетически могут быть источниками риска. Среди них особенно необходимо выделить такие, которые способны генерировать операционный риск (IT-системы, бизнес-процессы и т. д.), рыночный риск и кредитный риск (ситуация на рынке по инструментам, возможные проблемы у участников и т. д.), а также риск инвестирования (отчасти стресс-тестирование в данной области связано со стресс-тестами для определения влияния рыночного кредитного риска).

Особую актуальность стресс-тестирование приобретает для кредитных организаций, осуществляющих функции центрального контрагента. В соответствии с рекомендациями Базельского комитета по банковскому надзору «банки, использующие модель внутренних рейтингов, должны осуществлять тщательное стресс-тестирование для оценки достаточности капитала».

Клиринговые организации обязаны не только проводить стресс-тестирование системы управления рисками, но и предоставлять информацию о его результатах следующим лицам:

участникам клиринга;

Банку России;

ФСФР России.

Методика проведения стресс-тестирования, а также сроки его проведения и представления информации о его результатах устанавливают нормативные правовые акты ФСФР России, согласованные с Банком России[31]31
  На момент подготовки комментария соответствующий нормативный правовой акт не был принят.


[Закрыть].

Порядок проведения стресс-тестирования должен быть определен внутренним документом (документами) клиринговой организации, определяющим (определяющими) меры, направленные на снижение рисков, подлежащим (подлежащими) регистрации в ФСФР России.

10. Частью 9 ст. 22 Закона № 7-ФЗ клиринговой организации предписано утвердить документ, определяющий меры, принимаемые ею в случаях возникновения чрезвычайных обстоятельств, которые могут препятствовать нормальному осуществлению клиринговой деятельности, и направленные на обеспечение непрерывности осуществления такой деятельности.