Текст книги "Система права и ее строение: методологические подходы и решения"

О.Е. Мешкова верно подметила, что в рассуждениях о соотношении отраслевых моделей права и законодательства чаще всего не учитывается, что имеющие юридическое значение правила поведения выражаются не только в законах и подзаконных нормативных правовых актах. Можно даже сказать, что в конце 90-х гг. XX в. в юридической науке сформировалась последовательная позиция, согласно которой систему законодательства следует понимать как систему юридических источников. Но сторонники данного подхода по-прежнему обращают внимание в основном лишь на писаное право.

Часто рассуждения о трактовке системы законодательства как системы юридических источников сопровождаются признанием объективности деления права на отрасли и относительной субъективности выделения отраслей законодательства.

К примеру, А.И. Бобылев, – по нашему мнению, обоснованно считавший первичным элементом системы законодательства именно статью нормативного правового акта, а не нормативный правовой акт в целом, – указывал: «Во-первых, если система права – это совокупность правовых норм, то система законодательства – это совокупность источников права, которые являются формой выражения правовых норм; во-вторых, если система права отражает внутреннее строение права, то система законодательства – это внешняя видимая форма системы права; в-третьих, если система права носит объективный характер… то система законодательства строится по иному принципу: в ее формировании значительное место занимает субъективный фактор… в-четвертых, если система права представляет собой совокупность норм права, разделенных по предметному признаку (отраслям права), то система законодательства – это совокупность нормативных актов, которая строится как с учетом отраслевого принципа, так и без его учета… в-пятых, первичным элементом системы права служит норма права… первичным элементом системы законодательства является статья нормативного правового акта… Таким образом, система законодательства – это совокупность источников права, которые представляют собой форму выражения правовых норм»[437]437
  Бобылев А.И. Современное толкование системы права и системы законодательства // Государство и право. № 2, 1998. С. 24.


[Закрыть].

Мы считаем, что система юридических источников не тождественна системе права. Это две различные системы, отображающие, соответственно, внешнее и внутреннее строение права. Система юридических источников не должна приравниваться и к системе законодательства (сужаться до нее). При этом в проблеме юридических источников ключевое значение имеют вопросы о видах этих источников и их соотношении, а также о соотношении норм права, содержащихся в актах разной и (или) одной и той же юридической силы.

Нельзя однозначно и категорично утверждать, что нормативные правовые акты всегда и безоговорочно являются оптимальной формой выражения правовых норм. Содержащиеся в нормативных правовых актах предписания носят абстрагированный и символьный (словесный, текстовой) характер, в то время как цель правового действия направлена на конкретный результат. Кроме того, изобилие пороков в практике подготовки и издания нормативных правовых актов существенно снижает ценность данной формы выражения правовых норм. По верному замечанию А.М. Нечаевой, «создавать нормы права – большое искусство, но иногда нормы права могут содержать всего-навсего одну фразу, которая впоследствии способна погубить если не весь закон, то всю идею»[438]438
  Нечаева А.М. / Семейное право: проблемы и перспективы развития (Материалы «Круглого стола») // Государство и право. № 9, 1999. С. 95.


[Закрыть]. Текстовое оформление правовой нормы, действительно, может коренным образом исказить ее предполагаемое, желаемое содержание. А вот прецедентное и обычное право формируются именно в процессе «живого» регулирования. Правовой обычай, к тому же, не подлежит текстовому изложению и, соответственно, не подвержен погрешностям юридической техники.

Функционально-нормативный аспект системы права также объемнее, чем тот же аспект системы законодательства. Это вновь объясняется тем, что система законодательства содержит только писаные нормы права, в то время как система права включает в себя еще и сведения о неписаных нормах права, о практике реализации писаных и неписаных норм права, о соответствующей научной и учебной информации. Кроме того, система права охватывает сведения и о должном, и о фактическом действии норм права.

В то же время, по своей «бумажной массе» система законодательства действительно более объемна, нежели система права. Система законодательства, в отличие от системы права, включает (может включать) не только собственно-правовые, но и иные (например, технические) предписания. Последние относятся к соответствующему нормативному правовому акту просто по факту. В ряде случаев они излишни. При иных же ситуациях включение не правовых предписаний в нормативный правовой акт вполне допустимо с позиций практического удобства.

Здесь уместно сказать, что современное российское законодательство содержит достаточно большое число предписаний, не имеющих собственно-правового характера, не регламентирующих актов социального поведения. По сути, такие положения лишь прописаны в законодательстве («приписаны» к нему). По своей природе они вообще не относятся к числу социальных норм. Содержание таких положений носит либо социально-технический, либо и вовсе – сугубо технический характер. Так, специалисты указывают, что «большая часть содержания НК РФ – нормы технико-юридического свойства, противоестественно повышенные „чином" и ставшие законоположениями»[439]439
  Запольский С.В. О модернизации системы финансового права // Современная теория финансового права: Сборник материалов международной научно-практической конференции (Москва, 19–20 марта 2010 г.). М., 2011. С. 21.


[Закрыть].

Можно привести и другие примеры. В частности, можно обратиться к принятому в 2009 г. Федеральному закону № 72-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях повышения уровня материального обеспечения отдельных категорий граждан». Значительная часть этого документа посвящена внесению изменений в закон «О трудовых пенсиях в Российской Федерации». При этом все изменения (текстовым объемом в несколько страниц) посвящены увеличению размеров базовых частей трудовых пенсий по старости и по инвалидности, т. е. представлены сугубо цифровыми показателями (числами)[440]440
  Федеральный закон от 28.04.2009 № 72-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях повышения уровня материального обеспечения отдельных категорий граждан» // Российская газета. № 78, 05.05.2009; Федеральный закон от 17.12.2001 № 173-ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» // Российская газета. № 247, 20.12.2001.


[Закрыть].

Федеральный закон № 72-ФЗ выступает ярким и наглядным примером того, что по своему выраженному на бумаге объему система законодательства может быть действительно гораздо более широкой, нежели система права. Вместе это превалирование не имеет решающего характера, т. к. оно не свидетельствует о широте, достаточности (или избыточности) или качестве нормативных правовых предписаний. Превалирование объема в данном случае демонстрирует вовсе не сферу правового воздействия, и даже не столько тенденцию и логику законодательной регламентации актов социального поведения, сколько существующий в конкретно-исторической правовой среде юридико-технический стиль. Последний во многом зависит от знаний, навыков и умений конкретных физических лиц, творящих (подготавливающих) тот или иной нормативный (или ненормативный) правовой акт.

Также позволим себе сказать, что в законах не всегда целесообразно излагать перечисление цифровых показателей. Законы должны регулировать наиболее значимые общественные отношения, в них должны излагаться непосредственно сами нормы права. Числовая же составляющая не является элементом социальных отношений, и, соответственно, должна подвергаться пусть и нормативной, но не законодательной регламентации. Так, Федеральный закон № 72-ФЗ (как целое) содержит крайне незначительное, – особенно в сопоставлении со своим объемом, – число норм права. По нашему мнению в законодательных актах целесообразно отражать только принципы и (или) правила (в том числе условия и основания) установления и реализации соответствующих количественных (цифровых) показателей. Сами же эти показатели следует фиксировать, в случае их модельности – в нормативных (но не правовых) актах, а при ее отсутствии – в актах применения права.

Таким образом, следует констатировать, что система права и система законодательства не совпадают. Это смежные, но различные категории, явления и феномены. Понятие системы законодательства следует отличать и от понятия системы юридических источников. По предмету регламентации, функциональному и информационному значению система права является более объемной, нежели система законодательства. Кроме того, система права включает не только правовые нормы, но и различные сведения об их надлежащем и фактическом действии.

При этом система права и система законодательства действительно должны рассматриваться во взаимосвязи, ибо обе они отображают различные аспекты единого процесса – правового регулирования. Поэтому нельзя не только отождествлять систему права и систему законодательства, но и склоняться и к другой крайности, к совершенно разрозненному анализу системы права и системы законодательства. «В настоящее время право представляет собой сложную юридическую систему государственного управления. Его нормы регулируют практически все стороны общественных отношений, государственного управления, поведение физических и юридических лиц, международного сотрудничества и т. д. Право вездесуще, оно сопровождает человека на протяжении всей его жизни – с момента рождения (в отдельных случаях и с момента зачатия) и до самой смерти; не проходит дня и даже часа, чтобы человек не находился вне правового пространства. Государство, устанавливая общие, типовые правила (нормы) поведения для всех людей и во всех сферах общественной жизни, наделено специфической силой власти, которая и обеспечивает их соблюдение… В связи с этим, творя право, государство в лице своих законотворческих органов должно в первую очередь определить конечную цель принимаемого нормативного акта, заранее просчитать полезность его действия, экономическую и политическую эффективность»[441]441
  Полищук Н.И. Эволюция теоретической модели взаимосвязи нормы права, правоотношения и юридического факта. Автореф. дис… д-ра юрид. наук. М., 2008. С. 24.


[Закрыть].

Часто авторы юридических исследований отмечают, что рассмотрение вопроса о соотношении отраслей права и законодательства актуализируется, помимо прочего, спорами о количестве и качестве отраслей права и законодательства, об их предметном соотношении.

Некоторое внимание при этом уделяется и вопросу об институтах права и законодательства, т. к. эти институты выступают в отраслевых моделях средним, промежуточным звеном. Институты права (законодательства), с одной стороны, объединяют нормы права, а с другой – входят в состав отраслей права (законодательства).

В нынешнем столетии деление права на отрасли вновь подвергалось уже позабытой научной критике. Впервые и наиболее более резко на современном этапе деление права на отрасли было раскритиковано В.П. Мозолиным. При этом оценка деления права на отрасли осуществляется ученым именно с позиций практической значимости, т. е. при обращении к тому фактору, который еще со времен первой дискуссии выступал главным аргументом необходимости деления права (и законодательства) на отрасли. «Возможность создания единого общего понятия отрасли права оказалась утраченной. Понятие отрасли права стало настолько девальвированным, что им по существу невозможно пользоваться в практических целях (в области законодательства, правоприменительной деятельности, учебном процессе в высших юридических учебных заведениях), поэтому оно не должно применяться и при построении современной системы… права»[442]442
  Мозолин В.П. Система российского права (доклад на всероссийской конференции 14ноября 2001 г.)//Государство и право. № 1,2003. С. 107.


[Закрыть]. Состав системы права В.П. Мозолин отображает посредством трех элементов: 1) конституционное право, 2) основные правовые ветви, 3) правовые формирования, регламентирующие отдельные сектора социальной жизнедеятельности. Основными ветвями права ученый считает гражданское, трудовое, налоговое, уголовное и процессуальное право[443]443
  Мозолин В.П. Система российского права (доклад на всероссийской конференции 14 ноября 2001 г.)//Государство и право. № 1,2003. С. 108, 110,111.


[Закрыть].

Нам представляется, что ценность отраслевой модели права заключается в соединении, в обобщенном отражении ею сведений: 1) о фактическом и надлежащем нормативном правовом материале (содержащемся в разных юридических источниках), 2) о его реализации, а также 3) о соответствующей научной и учебной информации. Нельзя отрицать и ориентирующего значения отраслевой модели права.

Проблема системы права и ее структуры (как внутреннего закономерного и довольно стабильного строения права) является многоаспектной. Это предопределено сложностью и многогранностью самого права как явления и феномена. Проблему системы права и ее структуры следует рассматривать в разных аспектах, При этом будут выделяться разные звенья этой системы.

Не отрицая ценности деления права на отрасли, стоит согласиться с тем, что «отраслевой подход к системе права, к анализу отношений, складывающихся при правовом регулировании, будучи плодотворным… в свой исторический период, должен уступить место комплексному анализу правового функционирования… Отстаивая или защищая отраслевую принадлежность тех или иных норм и институтов права, как представляется, мы нередко впадаем в логическую ошибку, не допуская самой мысли о способности права быть разным в различных системах гносеологических координат»[444]444
  Запольский С.В. О модернизации системы финансового права // Современная теория финансового права: Сборник материалов международной научно-практической конференции (Москва, 19–20 марта 2010 г.). М., 2011. С. 9, 23.


[Закрыть].

Многоаспектность правового воздействия и условность классификации предопределяют необходимость выделения нескольких оснований определения отрасли права.

Деление права на отрасли отображает практико-ориентированную систематику различных юридических сведений. Ее наиболее четкое проведение позволит достичь лучшего эффекта, в том числе в направлении систематизации нормативных правовых актов. Поэтому мы полагаем, что определение отраслей права должно осуществляться на основании сведений о: 1) содержании действия права (предмете правового регулирования, материальном показателе); 2) превалирующих принципах права; 3) методе правового регулирования (формальном, юридическом основании); 4) функциях правового воздействия[445]445
  При этом, по верному указанию Т.Н. Радько, нельзя забывать об отличиях функций права (напр., регулятивной и охранительной) от функций нормы права. «В литературе встречаются возражения против разграничения этих функций на том основании, что каждая правовая норма содержит диспозицию и санкцию, а, следовательно, одновременно и регулирует, и охраняет общественные отношения. Здесь допускается ошибка логического характера: не учитывается критерий (основание) разграничения функций права в целом и функций отдельной нормы права, которая далеко не всегда и далеко не в полном объеме отражает сущностные свойства системы права… Соответственно функции нормы права и функции права в целом в такой же степени не совпадают между собой, в какой различаются норма и система права» (Радько Т.Н. Теория государства и права. Учеб. 2-е изд. М., 2010. С. 359).


[Закрыть]; 5) конвенционном отношении к тому или иному правовому массиву (звену) как к отрасли права. Последний фактор предопределяется потребностью в самостоятельном изучении и исследовании юридических данных о социальном взаимодействии той или иной направленности, потребностью в специальном внимании к ним. При этом конвенционализм, с одной стороны, не может свидетельствовать об истинности принятого решения (т. к. заблуждаться могут и многие), но, с другой стороны, все же демонстрирует уже сложившийся, пусть даже в результате компромисса, подход к решению проблемы.

В настоящее время категория «предмет правового регулирования» используется очень активно. При этом в современной литературе далеко не всегда учитывается то, что под общественными отношениями, составляющими предмет правового регулирования, еще со времен первой дискуссии о системе права решили понимать не субъектно-объектные связи, не некую «референтную соотнесенность»[446]446
  См., напр.: Иванов В.И. Исследование предмета правового регулирования системным методом //Право. № 4, 2009. С. 223–225. Кроме того, В.И. Иванов категорически не прав, утверждая, что в уголовном судопроизводстве прокурор, адвокат и суд реализуют «частные цели», т. е. осуществляют «только свою функцию: обвинения, защиты и разрешения уголовного дела по существу». Опровержение данного утверждения прямо вытекает уже из самого Уголовно-процессуального кодекса РФ. («Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» от 18.12.2001 № 174-ФЗ //«Российская газета», № 249, 22.12.2001).


[Закрыть] и т. п., а именно акты социального поведения, т. е. действия и (или) бездействия субъектов права. Но подавляющее большинство ученых все же до сих пор разделяет мнение о том, что под предметом правового регулирования следует понимать именно поведение (поведенческие акты) участников правового общения (социального взаимодействия). Такое понимание является обоснованным. Вместе с тем многогранность правового содержания предопределяет необходимость выделения различных уровней предмета правового регулирования.

Поскольку идея материального показателя определяется сущностным назначением права, – заключающемся в оказании упорядочивающего воздействия на социально-значимое поведение участников правовой жизни, – то общий предмет правового регулирования всегда будет представлен всей совокупностью актов социального поведения, способных поддаваться юридическому нормированию. Родовой предмет правового регулирования будет присущ нескольким смежным отраслям права. Отдельной же отрасли права свойственен видовой предмет правового регулирования.

В целом стоит выделить следующие семь уровней предмета правовой регламентации: 1) всеобщий (объединяющий все социальное поведение, подверженное или способное подвергаться юридическому воздействию); 2) общий (характерный для какой-либо определенной правовой системы); 3) родовой (присущий частному и публичному, материальному и процессуальному праву); 4) видовой (отраслевой); 5) подвидовой (институциональный); 6) специальный (являющийся частью подвидового); 7) непосредственный (выделяемый применительно к какой-либо правовой норме). Касательно конкретно-исторических систем права, например, в отношении системы права современной России, актуально выделение только четырех уровней предмета правового регулирования: общего, видового, подвидового и непосредственного.

В настоящее время признание предмета правового регулирования как детерминирующего отрасль права фактора является традиционным, устоявшимся. Вместе с тем некоторые специалисты небезосновательно подчеркивают, что абсолютизация этого фактора деструктивна, препятствует углубленному и разностороннему познанию системы права и ее структуры. Так, В.Д. Винницкий отмечает: «предмет правового регулирования – это исключительно объект правового воздействия. Прагматичный подход, исходя из применяемых юридических конструкций и выполняемых ими функций, позволяет оттенить цели правового регулирования и более предсказуемыми средствами добиться необходимого результата… Потребность в создании логичной и законченной цепочки правового регулирования, способной обеспечить права граждан и защиту конституционно-правовых ценностей, в полной мере превалирует над соображениями построения правовых отраслей по предметному критерию»[447]447
  Винницкий Д.В. Российское финансовое право: перспективы формирования новой модели развития общей части в свете практики Конституционного суда РФ // Современная теория финансового права: Сборник материалов международной научно-практической конференции (Москва, 19–20 марта 2010 г.). М.,2011.С. 110.


[Закрыть].

Говоря о таком критерии как метод правового регулирования отметим лишь то, что для решения вопроса об отраслях права он имеет очень существенное значение. Юридическая регламентация социального поведения невозможна без выбора адекватных материальному фактору способов и приемов воздействия. Без этого невозможна качественная реализация самой цели правовой регламентации.

По поводу же соотношения предмета правового регулирования и метода правового регулирования укажем следующее. Метод правового регулирования неразрывно связан с предметом правового регулирования. Оба этих фактора отражают такие обязательные аспекты правового воздействия как его содержание и форма. Как форма права не может функционировать вне его содержания, так и содержание права не может существовать вне его формы. Именно поэтому неверно говорить о соподчиненности материального и формального факторов. Предмет правового регулирования и метод правового регулирования являются необходимыми, обязательными факторами формирования отраслей права.

Отдельного внимания заслуживает такой критерий отраслей права как принципы права. Социальное общение всегда базируется на неких исходных, основных, фундаментальных положениях. В противном случае это общение останется безыдейным (а в конечном счете и хаотичным). Отсюда вытекает, что правовые нормы должны, так или иначе, корреспондировать принципам жизнедеятельности социума. Эти принципы, в свою очередь, обладают разным удельным весом. Некоторые из них имеют фундаментальное значение и относятся ко всем проявлениям межсубъектных контактов. В качестве примера здесь можно привести принцип справедливого общения. Другие же принципы относятся только к некоторым областям жизни социума. В число таких принципов входят и принципы права (его основополагающие, исходные начала). Общесоциальный принцип справедливого общения, например, преобразуется в общеправовой принцип справедливости (предполагающий справедливое содержание и реализацию права).

Помимо критериев определения отрасли права существуют еще и такие факторы, которые не имеют отраслеобразующего значения, но способствуют характеристике отраслей права, их описанию. К числу таких факторов относятся сведения: о цели правового воздействия; о преобладающих интересах и принципах поведения субъектов права; о воле заинтересованных лиц (в условиях государственной организации социума – в первую очередь публично-властных) в правовом регулировании; о социальной значимости общественных отношений и корреспондирующих им правовых явлений ^наборе юридических источников; о видовом составе участников правовых отношений; об устоявшихся в конкретно-историческом обществе правовых традициях.

Надо сказать, что основные позиции ученых в отношении критериев выделения отраслей права с середины прошлого века в целом не претерпели серьезных изменений.

Представители одной из позиций полагают, что отрасль права следует выделять на основании совокупности критериев, не ограничивающихся предметом правового регулирования и методом правового регулирования. В настоящее время таких ученых большинство, а в перечень детерминирующих отрасль права факторов, помимо предмета правового регулирования и метода правового регулирования, обычно включают принципы права и функции права.

Представители другой позиции по-прежнему придерживаются мнения о том, что материальный и формальный показатели являются универсальными и достаточными основаниями формирования отрасли права. Так, М.И. Байтин и Д.Е. Петров полагают, что «чрезмерное дробление критериев деления права на отрасли не совсем оправдано, и выставлять в один ряд с предметом и методом правового регулирования такие юридические особенности, как, например, отраслевые принципы и функции, едва ли целесообразно, хотя их специфика и значение в конкретных отраслях права не вызывают сомнений. Специально-юридические признаки отражают регулятивные особенности отрасли права, и в этом качестве вся их совокупность составляет специфику отраслевого метода правового регулирования, поэтому к его характерным чертам, наряду с другими, относятся принципы и функции отрасли права»[448]448
  Байтин М. И., Петров Д.Е. Система права: к продолжению дискуссии //Государство и право. № 1,2003. С. 27.


[Закрыть].

Данное утверждение вызывает у нас несогласие сразу по нескольким причинам. Во-первых, только многопараметровое, разностороннее рассмотрение способствует наиболее последовательному выделению отраслей права. Это обусловлено многогранностью самой категории отрасли права, а также условностью любых классификаций, в том числе и деления права на отрасли. Условность особенно заметна при сопоставлении предметов правового регулирования отраслей, подотраслей и институтов права. При этом надо помнить, что неоднозначность и условность деления права на отрасли предопределены не пороками классификации, а именно полиаспектностью действия права.

Во-вторых, причисление принципов и функций права к числу составляющих метода правового регулирования является необоснованным. Метод – это совокупность приемов и способов, принцип – основополагающее начало, а функция – направление воздействия (деятельности)[449]449
  Большой энциклопедический словарь. URL: http://slovari.299.ru.


[Закрыть]. Включение принципов и функций права в состав метода правового регулирования неоправданно.

Еще раз сделаем акцент на том, что деление права на отрасли, несмотря на определенную нечеткость, обладает большой значимостью. Отраслевая модель права аккумулирует теоретические, легализованные и фактические данные об общественных отношениях, подпадающих под ту или иную сферу правового воздействия. Именно поэтому при конструктивной критике деления права на отрасли речь, по сути, ведется в большей степени о том «чтобы не смешивать систематизацию правовых отраслей, результаты законотворчества и учебный план юридического вуза»[450]450
  Суханов Е.А. Система частного права // Вестник Московского университета. Серия 11: Право. № 4, 1994. С. 31.


[Закрыть].

Давая оценки делению права на отрасли, рассуждая о его значимости и целесообразности, в любом случае не стоит забывать, что стремление к содержательному разграничению правовых сведений, так или иначе, свойственно фактически всем правовым системам. Это обусловлено практической целевой направленностью действия позитивного права. Отраслевая дифференциация права, даже не будучи специально проработанной на теоретическом уровне, встречается в самых разных правовых порядках[451]451
  О компонентах национального права зарубежных правовых систем см., напр.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2007; Жалинский А., РерихтА. Введение в немецкое право. М., 2001; Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. М., 2007; Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части: Учебно-практическое пособие. М., 2002; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение: Краткий учебный курс. М., 2007; Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право: вопросы теории и практики. М., 1986; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 Т. М., 2000; Черноков А.Э. Введение в сравнительное правоведение: Учебное пособие. 2-е изд. СПб., 2007.


[Закрыть].

Наиболее ярко деление права на отрасли проявляется в системах права романо-германской правовой семьи. При этом гражданское право иногда приравнивается к частному праву (Италия), а иногда – считается только его составной частью (Германия, Франция). К области же публичного права в континентальной правовой семье причисляются, например, государственное (конституционное), административное и уголовное право.

Деление права на отрасли прослеживается, хотя и не ярко, и в системах права представляющих семью общего (прецедентного, англосаксонского) права[452]452
  И.Ю. Богдановская, в весьма интересном исследовании проблемы источников права в семье «общего права», затрагивает и некоторые аспекты проблем системы права и систематики права. См.: Богдановская И.Ю. Источники права на современном этапе развития «общего права». Автореф. дис… д-ра юрид. наук. М., 2007.


[Закрыть]. Так, нельзя отрицать существование в соответствующих правовых системах конституционного, гражданского и уголовного права. Вместе с тем, деление права на материальное и процессуальное для англо-американского права действительно более традиционно.

В системах права, входящих в мусульманскую правовую семью, явно выделяется конституционное и уголовное право, а также те общности, которые в иных правовых порядках полностью или преимущественно составляют гражданское право (раздробленное в мусульманском праве на множество более мелких формирований).

Теперь обратим внимание на вопрос об иерархии отраслей права, по которому в юридической науке существует два базовых мнения. Согласно первому, – совокупность отраслей права рассматривается с позиций горизонтали. Соподчинения здесь, соответственно, не усматривается. Второй подход представлен мнением о том, что соотношение отраслей права иерархично.

Во главе иерархии отраслей права стоит конституционное право. Далее следуют административное, гражданское и уголовное право. Это основные, базовые отрасли права. Другие отрасли права носят вторичный, производный характер и, так или иначе, заимствуют характеристики присущие гражданскому и (или) административному праву. Но это не означает, что у них нет своей собственной специфики, или, что эта специфика не имеет значения.

Учитывая основополагающий характер и значение конституционного[453]453
  Для упрощения мы прибегнем к наиболее распространенной (в практическом аспекте) версии об условном отождествлении терминов «конституционное право» и «государственное право», т. к. более точное установление их соотношения выходит за рамки настоящей работы и уже неоднократно исследовалось самыми разными юристами.


[Закрыть], а также гражданского, административного и уголовного права, мы считаем возможным уделить им чуть более подробное внимание.

По словам В.П. Мозолина, «конституционное право занимает господствующее положение в системе… права. Оно составляет фундамент права…. С научной точки зрения конституционное право нельзя причислять к ветвям права… Понятие ветви права – это понятие части права с соответствующим выходом на один из видов общественных отношений, подпадающих в сферу действия права. Конституционное же право имеет дело по существу с основами общественных отношений, независимо от их разновидностей и сфер

применения. Его структурное положение и назначение в системе… права качественно иное. Конституционное право является генерирующим источником права для всех правовых образований, входящих в систему права»[454]454
  Мозолин В.П. Система российского права (доклад на всероссийской конференции 14 ноября 2001 г.) // Государство и право. № 1, 2003. С. 107, 108, 110, 111.


[Закрыть]. При этом «в отличие от других отраслей права конституционное имеет свой специфический, только ему присущий предмет правового регулирования, который направлен на все сферы жизнедеятельности общества»[455]455
  Полищук Н.И. Эволюция теоретической модели взаимосвязи нормы права, правоотношения и юридического факта. Автореф. дис… д-ра юрид. наук. М., 2008. С. 35.


[Закрыть].

Действительно, конституционное право определяет (должно определять) содержание и приоритеты правового воздействия в рамках всей соответствующей правовой системы. Кроме того, оно отображает (должно отображать) те принципы права, которые в иных отраслях права (и законодательства) уже только раскрываются, детализируются, конкретизируются.

Поэтому «основополагающей отраслью в системе права является государственное (конституционное) право. Регламентируя (закрепляя) права и свободы человека, основы экономической и политической организации общества, конституционное право предопределяет основные направления и главное содержание правового регулирования, осуществляемого другими отраслями. Оно является как бы ядром системы права и любой другой отрасли, юридической базой их развития, т. е. в основе конституционного права лежит конституция государства»[456]456
  Радько Т.Н. Теория государства и права. Учеб. 2-е изд. М., 2010. С. 410.


[Закрыть]. В свою очередь именно гражданско-правовыми формами (за счет их гибкости, высокой адаптивности) лучше всего регламентируется восстановление и компенсация частных субъективных интересов и потребностей. Нормы административно-правового характера рассчитаны на властно-управленческое нормативное воздействие. А уголовное право направлено на юридическое блокирование аномальных проявлений поведения лиц.

Полагаем, что в целом идея отраслевой дифференциации нормативного правового материала подтверждает тезис о том, что юридическая регламентация социальной жизнедеятельности может быть качественной только в том случае, если она соответствует общественным потребностям. Это можно подтвердить целым рядом примеров. Но мы ограничимся лишь некоторыми.

Допустим, государство заинтересовано в активной явке электората на избирательные участки. Если этот интерес и форма его правового воплощения не будут соответствовать потребностям самого избирательного корпуса (электората), то желаемого результата государство не достигнет. Интерес государства и соответствующая ему потребность будут надлежащим образом реализованы только если они согласуются с потребностями, с заинтересованностью корреспондирующих лиц («контрагентов»). Для этого необходимо не только соответствие самой идеи социальным возможностям и потребностям, но и ее адекватная правовая форма.

Обратимся к другому примеру. Предположим, государство заинтересовано в развитии лизинговых отношений. Здесь мы вновь увидим, что если содержание и форма этого интереса не будут адекватны потребностям не только государства, но и иных хозяйствующих субъектов, то он останется нереализованным и государство желаемой цели не достигнет. Надлежащее воплощение интереса возможно только в том случае, если он как минимум сочетаем (по своему внутреннему (содержательному) и внешнему (юридико-формальному) проявлению) с потребностями хозяйствующих субъектов. Кстати, конкретизация материальной и формальной составляющих государственных и частных интересов в последнем из обозначенных примеров, их стыковка и координация, будут отображаться в нормах частного права (в ГК РФ). Но нормативной первоосновой этой конкретизации является ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, согласно которой участники правового общения вправе свободно реализовывать свои способности и имущество для осуществления законной экономической деятельности.

Таким образом, «правовое регулирование, как нормативное, так и индивидуальное, носит волевой характер, который проявляется двояко: во-первых, это проявление воли законодателя (главным образом при нормативном регулировании), и, во-вторых, проявление воли самих участников, что в большей степени присуще индивидуальному правовому регулированию»[457]457
  Минникес И.А. Индивидуальное правовое регулирование (теоретико-правовой аспект). Автореф. дис… д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С. 20.


[Закрыть].

Отметим также, что все возрастающее число предложений о выделении той или иной отрасли права зачастую не вызывает у нас поддержки. Бывает, что такие предложения не сопровождаются убедительными и последовательными аргументами. Проблемы нормативного правового регулирования в них почему-то ставятся в прямую зависимость от выделения или отрицания той или иной отрасли права.

В качестве примера поспешного выделения отрасли права укажем на следующее высказывание: «В условиях современного развития фармацевтической промышленности, социальной значимости медицинских препаратов, множественности нормативно-правовых актов, регулирующих этот вид деятельности, в условиях российской правовой системы возможно выделение фармацевтического права. Именно фармацевтического, а не фармацевтического уголовного права. Вполне правомерно выделять морское право, спортивное право и международное спортивное право. В составе последнего можно выделить институт международного олимпийского права… Возникшее медицинское право теснейшим образом связано с правом человека на жизнь, признаваемым многими гуманитарным правом. Актуальность медицинского права определяется и тем, что в Государственной Думе Российской Федерации идет разработка новых федеральных законов „О здравоохранении в Российской Федерации", „О правах пациента"… Давно уже назрела необходимость принятия Медицинского кодекса, который вобрал бы в себя… права, рассредоточенные ныне в гражданском, трудовом, семейном, административном и других отраслях права»[458]458
  Иванников И.А. Актуальные проблемы развития отраслей российского права //Журнал «Наука и образование: хозяйство и экономика; предпринимательство; право и управление». 2010. № 9. URL: http://www.joumal-nio.com/index.php?option=com_content&view=article&id=149%3Apubl&catid=38&ltemid=90.


[Закрыть],[459]459
  По всей видимости, под проектом федерального закона «О здравоохранении в Российской Федерации» И.А. Иванников имел в виду тот проект, который теперь является Федеральным законом от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» //«Российская газета», № 263, 23.11.2011.


[Закрыть].