Читать книгу "Авторитет права. Эссе о праве и морали"

Большинство позитивистов неоднозначно относятся к одному интересному вопросу. Хотя их общая позиция предусматривает поддержку сильного социального тезиса, но фактически их доктрины базируются на действенности и институциональности как на единственных условиях, касающихся социальной основы права. Назовем сочетание этих двух условий слабым социальным тезисом. Легко показать, что слабый и сильный социальные тезисы не равнозначны. Допустим, что, согласно закону, нерегулируемые споры (то есть споры, для которых не установлены нормы права) разрешаются на основе моральных соображений[47]47
  Обратите внимание, что отсылка дается к морали, а не к общественной морали. Общественная мораль основана на источниках: обычаях, обыкновениях и общих взглядах того или иного общества.


[Закрыть] (или какой-либо их категории – например, на основе соображений справедливости или моральных соображений, принципиально не противоречащих социальной морали). Также, допустим, утверждается, что в силу этого закона моральные соображения стали частью правовой системы этой страны (и поэтому правовые нормы никогда не будут отсутствовать, если имеются нормы морали). Это утверждение прямо противоречит сильному тезису. Если с ним согласиться, то определение того, что такое право, в некоторых случаях зависит от моральных соображений, поскольку для идентификации права приходится прибегать к моральным аргументам. Для соответствия сильному тезису нам придется сказать, что, хотя норма, отсылающая к морали, действительно представляет собой право (оно определяется по своим источникам), это не включает мораль, к которой она отсылает, в состав права. Эта норма аналогична коллизионной норме, устанавливающей обязанность применять иностранную систему, которая остается независимой от внутреннего права страны и за его пределами.

Хотя все это достаточно ясно, также ясно и то, что противоположный взгляд (согласно которому мораль становится частью права вследствие содержащего отсылку закона) не нарушает критерия действенности. Ведь и здесь возможно соответствие правовой системе в полном объеме. Этот взгляд не противоречит и институциональному аспекту права: в рамках этого подхода мораль становится правом, будучи увязанной с соответствующими институтами. Наконец, предположение о том, что мораль, таким образом, можно включить в состав права, согласуется с тезисом о границах права, поскольку просто утверждается, что основанное на источниках право может иногда включать в состав права компоненты морали, возможно, устанавливая различные условия их применимости. Сказав это, я должен добавить, что признание рассматриваемого подхода будет означать, что некоторые моральные принципы, не основанные на источниках, являются частью практически каждой правовой системы, так как большинству правовых систем требуются судьи для применения моральных соображений в различных случаях.

Слабый и сильный социальные тезисы различаются тем, что сильный настаивает на полном определении существования и содержания любого права социальными источниками, тогда как слабый – нет. С другой стороны, слабый, а не сильный тезис встраивает в право условия действенности и институциональности. Эти два тезиса логически независимы. Слабого тезиса, хотя он и верен, недостаточно, чтобы охарактеризовать правовой позитивизм. Он согласуется не только с утверждением:

(а) иногда для идентификации некоторых законов прибегают к моральным аргументам;

но и с утверждением:

(б) во всех правовых системах для идентификации некоторых законов прибегают к моральным аргументам.

Первый подход граничит с позитивизмом, и его можно считать или не считать согласующимся с ним. Но в то время как первый подход упирается в возможное существование права, основанного на источниках, которое в определенных случаях включает в критерии действительности моральные соображения (как в представленном выше примере), второй подход утверждает концептуальную необходимость проверки права c использованием моральной аргументации и явно находится на естественно-правовой стороне раздела между историческим позитивизмом и естественным правом.

Я докажу правильность сильного социального тезиса (тем самым отвергнув как (а), так и (б))[48]48
  Слабый социальный тезис обеспечивает все составляющие, при помощи которых можно определить, является ли нормативная система правовой системой и имеет ли она силу в той или иной стране. Иными словами, слабый социальный тезис обеспечивает полный критерий существования правовых систем – критерий, при помощи которого можно определить, действует ли та или иная правовая система в определенной стране. Он также привносит (то есть институциональный характер права привносит) некоторые составляющие критерия идентичности правовой системы (то есть критерия, при помощи которого определяют, относятся ли две нормы к одной и той же правовой системе), но здесь его недостаточно и он должен быть дополнен сильным социальным тезисом, то есть утверждением о том, что все системы права имеют социальные источники. В следующих работах доказывается, что правовой позитивизм согласуется с (а): E. P. Soper, ‘Legal Theory and the Obligation of the Judge: The Hart/Dworkin Dispute’, Michigan L. Rev. 75 (1977) p. 511f; David. Lyons, ‘Principles, Positivism and Legal Theory’, Yale L. J. 87 (1977) p. 424f. Сторонникам этой концепции права нужно представить адекватный критерий для отделения отсылок права к морали, которые превращают обращение к ней в применение ранее установленных правовых норм, от случаев судебного усмотрения, когда судья, прибегая к моральным соображениям, изменяет право. Мне неизвестны какие-либо серьезные попытки представить такой критерий.


[Закрыть]. Переименуем сильный социальный в «тезис об источниках». Слово «источник» в данном случае употребляется в несколько техническом значении (которое, однако, явно связано с традиционными трудами об источниках права). Закон имеет источник, если его содержание и существование можно установить, не прибегая к моральным аргументам (но допуская аргументы, касающиеся нравственных взглядов и намерений людей, которые необходимы, например, для толкования). Источники закона – это те факты, в силу которых он является действительным и которые определяют его содержание. Здесь значение термина «источник» шире, чем значение термина «официальные источники», под которым понимаются источники, устанавливающие действительность закона (один или несколько актов парламента вместе с одним или несколькими прецедентами могут являться официальным источником одной нормы права). «Источник» в данном контексте также включает «источники толкования», а именно все значимые материалы, касающиеся толкования. Таким образом, источниками закона в этом смысле будет не единственный акт (законодательный и пр.), а целый ряд фактов всевозможных видов.

Почему следует согласиться с тезисом об источниках? В его пользу говорит сочетание двух аргументов. Первый показывает, что этот тезис отражает и развивает нашу концепцию права; второй указывает на наличие веских причин для того, чтобы придерживаться этой концепции.

Обсуждая назначения на судебные должности (the Bench), мы разграничиваем различные виды желательных качеств, которыми должны обладать судьи. Мы ценим их знание закона и их умение толковать законы и аргументировать свою точку зрения, показывая свой опыт и знания в правовой сфере. Мы также ценим их мудрость и понимание человеческой натуры, их тонкое нравственное чувство, их просвещенный подход и пр. Есть много других качеств, которые ценятся в судьях. В данном случае для нас важны эти два момента. Смысл в том, что хотя, по общему признанию, оба очень важны для судей в их судейской роли, считается, что только первая группа из упомянутых характеристик определяет юридические навыки судьи. Принято считать, что вторая группа, хотя и имеет значение для судейской роли, отражает нравственность судьи, а не его юридический талант. Точно так же при оценке того, является ли судебное решение правильным или нет, юристы и информированная часть публики обычно не смешивают оценку юридической приемлемости или неприемлемости аргументов суда с оценкой их приемлемости или неприемлемости с моральной точки зрения. О многих решениях суда можно услышать, что они неполноценны в правовом отношении, поскольку исходят из неверного толкования законодательного акта или дела и т. п. О других говорят, что хотя в правовом отношении они приемлемы, но обнаруживают крайнюю нечувствительность к текущим социальным условиям, показывают, что судьи слишком консервативны, что они выступают против профсоюзов или в своем рвении при защите отдельных людей заходят слишком далеко, забывая об административной эффективности, и т. д.

Такое разграничение предполагает, что судьи, по крайней мере иногда, вынуждены опираться на аргументацию, раскрывающую скорее их моральный облик, нежели их юридическую грамотность. (Безосновательно предполагать, что моральный облик судьи проявляется только тогда, когда он выносит неверную юридическую оценку. Мораль слишком часто влияет на решения, чтобы считать это приемлемой гипотезой.) Как указывалось выше, использование морального суждения не считается особым случаем использования правового или юридического обоснования, а противопоставляется им. Это проявляется в том, как два вида критериев оценки судей и их решений связаны с еще двумя различиями. Первое – это различие между правоприменением и созданием, обновлением или разработкой права. Принято считать, что судьи и применяют, и разрабатывают нормы права. И хотя во многих случаях эти две функции чрезвычайно трудно разделить, все же хотя бы иногда ясно, что какое-либо дело определяет новый подход, тогда как во многих других делах речь столь же очевидно идет лишь о применении установленных норм права. Важно отметить следующее: обычно мы считаем, что судьи используют моральные аргументы (хотя, возможно, не только их), когда разрабатывают право, и что они используют юридическую компетенцию, когда применяют право (хотя когда им приходится решать, применять ли прецедент или создать новый либо отвергнуть существующий, они опираются не только на юридическую компетенцию. Далее я буду игнорировать эту проблему, но вернусь к ней в эссе 10).

Наконец, существует различие между урегулированными и неурегулированными областями права. Все юристы знают, что некоторые вопросы не урегулированы правом. Иногда они говорят о таких случаях, что никто не знает, каков закон – как будто для таких дел есть нормы права, которые очень трудно отыскать. Но в основном они выражаются осторожнее, говоря, что это – открытый вопрос, неурегулированная область права и т. п. (О толковании этих выражений см. эссе 4.) Первоочередное значение имеет то, что при принятии решений по делам, не урегулированным правом (а также при создании новых норм или отказе от установившихся), судьи, как считается, разрабатывают нормы права, используя моральные, социальные и прочие неюридические аргументы. Считается, что судьи используют свою юридическую компетенцию в применении норм права при принятии решений по делам, урегулированным правом.

Тезис об источниках объясняет и систематизирует эти различия. В соответствии с этим тезисом вопрос регулируется правом, если источники, имеющие обязательную юридическую силу, предусматривают его решение. Обычно говорят, что в таких случаях судьи применяют право, а поскольку оно основано на источниках, его применение подразумевает техническую, юридическую компетенцию в том, чтобы сделать логические выводы из этих источников, но не требует морального чутья. Если нормы, содержащиеся в источниках права, не дают ответа на юридический вопрос, значит, он не имеет юридического решения – отсутствуют устоявшиеся нормы права для данного вопроса. При разрешении таких дел суды неизбежно определяют новый (юридический) подход, а их решение разрабатывает нормы права (по крайней мере, в системах прецедентного права). Естественно, их решения по таким делам опираются, хотя бы отчасти, на моральные и прочие соображения, лежащие вне правового поля.

Не нужно предполагать полного соответствия между указанными выше разграничениями и тезисом об источниках. Если тезис об источниках на деле совпадает с общим порядком применения этих разграничений, то он имеет объясняющую способность и в этой мере является обоснованным. Соответственно, его можно рассматривать как систематизирующий или упорядочивающий тезис, когда он выходит за пределы обычного использования этих разграничений. Этот довод в пользу тезиса об источниках не является аргументом, выводимым из обычного смысла слова «право» или любого другого термина. Он опирается на важнейшие особенности нашего понимания некоего социального института, важнейшими примерами которого служат современные внутригосударственные правовые системы, но далеко не только они. То, что сходная концепция встречается во всех культурах и во все времена, не является частью этого аргумента. Это связано с нашими способами восприятия и осмысления того, как работают социальные институты. Нет ничего плохого в том, чтобы трактовать институты других обществ с точки зрения наших типологий. Это неизбежная часть любой осмысленной попытки понять другую культуру. Это не означает, что при толковании чужеродных институтов вы игнорируете намерения, убеждения или ценностные модели их участников. Это означает лишь, что на какой-то стадии вы классифицируете их деятельность, истолкованную указанным образом, руководствуясь моделью анализа социальных институтов, о которой самим этим участникам может быть неведомо.

Но все же, возможно, утешительно будет узнать о том, что тезис об источниках – это не просто отражение внешних характеристик нашей культуры. Я вкратце обосную, почему тезис об источниках учитывает и отражает фундаментальное представление о функциях права. Общеизвестно, что социальная жизнь требует (и осуществляется при помощи) различных моделей воздержания, сотрудничества и координации действий между членами общества или некоторых из них. То же самое можно сказать и о достижении целей, которые общество или его отдельные слои могут устанавливать сами. Различные члены и различные слои общества могут иметь разные представления о надлежащих моделях сотрудничества, координации или воздержания. Существенная функция права в обществе – обозначать рубеж, после которого частная точка зрения членов общества или его влиятельных слоев либо авторитетных групп перестает быть частной точкой зрения и становится (то есть претендует на то, чтобы стать) точкой зрения, обязательной для всех членов, даже если они с ней не согласны. Это происходит и может произойти только путем обеспечения очевидных способов руководить поведением и регулировать аспекты социальной жизни[49]49
  Я не пытаюсь сказать, что все законы носят открытый характер. Возможны и секретные законы при условии, что они не вполне секретные. Кто-то должен знать их содержание в течение некоторого времени. Они являются публично-очевидными и, будучи таковыми, определяют поведение должностных лиц, которым они адресованы или которым поручено их применять.


[Закрыть]. Право – это общественная мерка, при помощи которой можно оценить как собственное поведение, так и поведение других людей. Оно помогает обеспечивать общественное сотрудничество не только посредством санкций, давая мотивацию к соблюдению норм, но и через определение очевидным образом моделей поведения, необходимых для такого сотрудничества. Немало правоведов-естественников подчеркивали этот факт, поскольку он является составной частью обоснования необходимости в позитивном праве. Ярким и широко известным примером служит Локк. Более, чем кто бы то ни было, среди правоведов-позитивистов подчеркивал этот момент Харт.

Чтобы избежать недопонимания, позвольте мне уточнить ряд важных этапов в этой аргументации. Многие общества (большие или малые) имеют относительно официальный способ разграничения между выражениями мнений, требований и пр. и авторитетными решениями. Такое разграничение является существенным элементом нашей концепции государственной власти, будь то в семье, свободно организованном сообществе или государстве. Не все авторитетные решения являются частью права, не все системы таких норм представляют собой правовые системы. Но обозначение нормы в качестве имеющей юридическую силу – это обозначение ее в качестве авторитетного решения. Подобная маркировка авторитетных решений указывает на наличие в соответствующем обществе института или органа, который претендует на авторитет по отношению к членам общества и обязывает их соблюдать определенные стандарты просто потому, что они были выбраны этим предполагаемым авторитетом, вне зависимости от того, являются ли они оправданными по иным основаниям. Поскольку самая суть предполагаемого авторитета и состоит в том, что он принимает решения, которые являются обязательными безотносительно любых других обоснований, из этого следует, что должна иметься возможность идентифицировать эти решения без вовлечения в обосновывающую аргументацию, то есть как вытекающие из определенных видов деятельности и трактуемые в свете публично-очевидных стандартов, не связанных с моральными аргументами.

Если первый аргумент в пользу тезиса об источниках заключался в том, что этот тезис отражает и систематизирует несколько взаимосвязанных отличительных особенностей, встроенных в нашу концепцию права, второй рассматривает вопрос глубже и показывает, что отличительные особенности и тезис об источниках, который их развивает, помогают определить главную базовую функцию права: обеспечивать публично-очевидные стандарты, которые члены общества обязаны соблюдать и которые они не могут считать необязательными, ссылаясь на необоснованность стандарта. (Хотя, конечно, во многих странах они вольны предпринимать действия по его изменению.) Вот причина, по которой мы различаем правоприменительную деятельность судов, то есть применение тех стандартов, которые являются публично-очевидными и обязательными вне зависимости от возможности обращения участников судебного разбирательства к моральным доводам, и деятельность судов по разработке права на основе моральных и прочих рациональных соображений. Делая это критерием для идентификации права, тезис об источниках определяет его как пример разновидности общественных институтов, имеющей решающее значение для регулирования социальной жизни.

4
Правовые основания, источники и пробелы[50]50
  Впервые опубликовано в: Archiv für Rechts– and Sozialphilosophie, Beiheft 11 (1979).


[Закрыть]

ВСЕ СТОРОННИКИ правового позитивизма единодушны в том, что право имеет социальные источники, то есть содержание и существование права можно определить путем отсылки к социальным фактам, не прибегая к моральным соображениям. Эта позиция привела ранних позитивистов, таких как Бентам, Остин, и до некоторой степени американских реалистов к упрощенному толкованию правовых высказываний. Они утверждали, что правовые высказывания отождествляются с высказываниями о приказах или волеизъявлении определенных людей, либо о возможности причинения человеку того или иного вреда, либо о вероятности принятия судами тех или иных решений. Профессор Харт, хотя и был согласен с тезисом об источниках, выступил с разгромной критикой упрощенного подхода (редукционизма). Он считал, что правовые высказывания носят деонтический или практический характер. Они используются для истребования или обоснования действия и, следовательно, в дискурсе и аргументации функционируют так, как не могли бы функционировать теоретические высказывания[51]51
  О неоднократных попытках Харта взяться за проблему редукционизма см., в частности: G. L. A. Hart, ‘The Ascription of Responsibility and Rights’, Proceedings of the Aristotelian Society 49 (1948–1949), 171; G. L. A. Hart, Definition and Theory in Jurisprudence (Oxford, 1953); и G. L. A. Hart, The Concept of Law (Oxford, 1961); Г. Л. А. Харт, Понятие права (Санкт-Петербург, 2007).


[Закрыть].

Доводы профессора Харта убедительны, и нет необходимости их здесь пояснять. Но ряд его собственных попыток совместить тезис об источниках, согласно которому все нормы права имеют источник, с отрицанием им упрощенных объяснений правовых высказываний менее успешны[52]52
  См. недавний углубленный анализ развития взглядов Харта по данному вопросу и интересную критику его взглядов в: G. P. Baker, ‘Defeasibility and Meaning’ in P. M. S. Hacker and J. Raz (eds.), Law, Morality and Society (Oxford, 1977).


[Закрыть]. Более полезна в этом отношении работа Кельзена: Кельзен никогда не поддавался соблазнам редукционизма, но придумал весьма оригинальный способ соединить тезис об источниках с антиредукционизмом[53]53
  Его взгляды остаются прежними в: Hans Kelsen, General Theory of Law and State (New York, 1944) и Hans Kelsen, Pure Theory of Law (2nd ed., Berkeley, 1967); Ганс Кельзен, Чистое учение о праве (Санкт-Петербург, 2015).


[Закрыть]. К сожалению, он изложил свой подход столь туманно, что его часто ошибочно принимают за редукциониста. Теория Кельзена, хотя и содержит бесценные идеи, во многих отношениях ущербна[54]54
  Я привел доводы против отнесения Кельзена к редукционистам в представленном далее эссе 7 и в работе: Joseph Raz, ‘Kelsen’s General Theory of Norms’, Philosophia (1976), где его взгляды также подвергаются критике.


[Закрыть]. Цель представленных ниже замечаний состоит в том, чтобы внести вклад[55]55
  Чтобы сложить из отдельных звеньев общую картину, ср. c представленным далее эссе «Юридическая действительность».


[Закрыть] в антиредукционистское объяснение правовых высказываний на основе тезиса об источниках. Такое объяснение, как будет показано, предполагает возможность пробелов в правовой системе и требует правильного понимания зависимости между правом и вынесением судебных решений (adjudication).

Если право (law) основано на источниках, каким же правом регулируются вопросы, не упомянутые ни в одном источнике? Если человек обладает юридическим правом (legal right), только если существование этого права можно проследить вплоть до правового источника, каково его положение, если ни один источник не наделяет его этим правом? Получается ли тогда, что право устанавливает отсутствие у него этого юридического права? Действительно ли это так, если даже не существует норм права (прослеживаемых до источника), отказывающих ему в этом юридическом праве? Существуют ли пробелы в праве? Что означают слова о наличии правового пробела в ситуации, когда право указывает судье, как найти решение (например, «Действуйте так, как если бы вы были законодателем»)?

Эти и сходные вопросы являются предметом многих исследований в области правоведения[56]56
  Ср. с блестящей полемикой, которая оказалась для меня крайне полезна: Alchouron and Bulygin, Nomative Systems (Vienna, 1971). Мои выводы отличаются от выводов этих авторов главным образом потому, что они не допускают нормативных конфликтов (которые не равносильны несовместимости) или же пробелов в истинностной системе. Кроме того, они не выводят из тезиса об источниках тех заключений, которые вывожу я.


[Закрыть]. Профессор Дворкин попытался доказать, что согласие с тезисом об источниках делает эти вопросы неразрешимыми и поэтому правовой позитивизм является внутренне противоречивой (некогерентной) доктриной[57]57
  См. его работу: Ronald Dworkin, ‘No Right Answer?,’ in Hacker and Raz (eds.), Law, Morality and Society, ряд аргументов которой он повторяет в: Ronald Dworkin, ‘Can Rights be Controversial?,’ in Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (London, 1977); Рональд Дворкин, ‘Могут ли права быть спорными?’, в: Рональд Дворкин, О правах всерьез (Москва, 2004).


[Закрыть]. Его аргументацию можно использовать в качестве введения к анализу проблемы, с которой сталкивается сторонник тезиса об источниках.

А. Опровержение

Аргументация профессора Дворкина длинна и призвана учитывать различные варианты толкования тезиса об источниках. Ее пересказ, содержащийся ниже, как представляется, отражает главное направление его атаки. Допустим, что p – переменная множества правовых положений (пропозиций) и что S(p) утверждает существование источника для p. Примем упрощенную (редукционистскую) версию позитивизма, согласно которой p означает то же самое, что и S(p). Соответственно:

(1) ⊢ p ↔ S(p).

Следовательно, одновременно

(2) ⊢ –p ↔ –S(p) (контрапозиция (1)).

(3) ⊢ –p ↔ S(–p) (замещение в (1)).

Таким образом, из (1) следует, что

(4) ⊢ –S(p) ↔ S(–p).

То есть это теорема, согласно которой всякий раз, когда у p нет источника (например, пропозиция p не была принята в законодательном порядке, не являлась обоснованием судебного решения, получившего статус прецедента (ratio decidendi), и т. д.), не-p имеет источник (например, пропозиция не-p была принята в законодательном порядке). Это заключение заведомо ложно. В Англии, например, правовое положение о том, что убивать бабочек запрещено законом, не имеет источника, однако нет и источника у его контрапозиции, то есть положения о том, что убивать бабочек не запрещено законом. Гипотезу (1) следует отклонить, так как из нее следует ложное умозаключение.

Б. Положительное/отрицательное решение

Правовой позитивист не может согласиться с толкованием тезиса об источниках, из которого следует (1). Какие у него есть пути, чтобы избежать критики профессора Дворкина? В настоящем разделе будут вкратце представлены три варианта решения проблемы. В следующем разделе я приведу более развернутую аргументацию в пользу четвертого. Во-первых, можно настаивать на необходимости разграничения различных категорий правовых пропозиций. Необходимо ограничить (1) пропозициями, относящимися к одной категории, и не допускать замещения в нем на p всякой правовой пропозиции. В частности, следует различать положительные и отрицательные правовые пропозиции. Тезис об источниках касается только положительных пропозиций, и, исходя из этого, нельзя подставлять вместо p в (1) отрицательные пропозиции. Это не позволит вывести из (1) (3) и, соответственно, (4). Предположим, что мы руководствуемся данной логикой и различаем положительные правовые пропозиции (при этом Pp – переменная множества только таких пропозиций) и отрицательные правовые пропозиции (Np). Отрицательная пропозиция истинна тогда и только тогда, когда соответствующая ей положительная пропозиция ложна, и ложна тогда и только тогда, когда соответствующая ей положительная пропозиция истинна.

Отсюда:

(5) ⊢ Np ↔ –Pp.

Тезис об источниках можно трактовать таким образом, что из него следует

(6) ⊢ Pp ↔ S(Pp).

Для отрицательных пропозиций существует дополнительная теорема:

(7) ⊢ S(Np) ↔ Np.

Из (5) и (6) следует

(8) ⊢ –S(Pp) ↔ Np (контрапозиция (6) и замещение эквивалентов в ней).

Таким образом, для соотнесения отрицательных пропозиций и источников будут существовать две согласующиеся между собой теоремы ((7) и (8)), а для положительных пропозиций – одна (6).

Этот шаг был бы всего лишь уловкой, если бы положительные и отрицательные пропозиции нельзя было разграничить таким образом, чтобы существовала самостоятельная причина применять различные подходы к полученным видам пропозиций. К счастью, на такие причины часто указывалось ранее. Особенность юридического языка заключается именно в том, что хотя для обоснования утверждения о наличии у лица обязанности, нахождении его в законном браке или о юридической действительности договора или завещания требуется закон или некоторый источник права, отсутствия источника для противоположного утверждения достаточно для доказательства того, что никакой обязанности, никакого брака, договора и т. д. не существует. Юридически действительный договор необходимо заключить, действительность брака обусловлена соблюдением определенных формальностей, для установления обязанности необходим закон и т. д. Однако нет необходимости оформлять отсутствие договора, не нужно проводить специальную церемонию для того, чтобы два человека по-прежнему не были связаны узами брака, и не нужен закон, устанавливающий отсутствие у лица той или иной обязанности.

Указать на явную асимметрию между положительными и отрицательными правовыми пропозициями – не значит ее объяснить. Кроме того, невозможно отрицать, что во многих случаях возникают проблемы. Нужен ли источник, чтобы существовало право, или право существует, если нет отрицающего его источника? Такие проблемы требуют дальнейших уточнений, которые, в свою очередь, проливают больше света на природу тезиса об источниках[58]58
  Ср. с моим кратким обзором в работе: Joseph Raz, The Concept of a Legal System (Oxford, 1970), p. 170–172. Рассмотрение этого вопроса, представленное далее в настоящей работе, – это всего лишь развитие высказанных там идей.


[Закрыть].

В. Истинное/ложное решение

Тезис об источниках можно (но не обязательно нужно) обосновывать с опорой на разграничение положительных и отрицательных высказываний. Если же мы не хотим полагаться на (6) и (7) с их постулатом о различии между отрицательными и положительными правовыми пропозициями, вместо этого можно согласиться с (9) и (10):

(9) S(p) является логически необходимым и достаточным условием для того, чтобы p было истинным.

(10) S(–p) является логически необходимым и достаточным условием для того, чтобы p было ложным.

Это решение предлагает сам профессор Дворкин. Поскольку – (p & –p) и поскольку (9) подразумевает, что S(–p) является необходимым и достаточным условием для истинности – p, из данного решения следует, что:

(11) ⊢ S(–p) ↔ –S(p) и, соответственно,

(12) ⊢ –(S(–p) & S(p)).

Утверждение (12) может показаться неочевидным. Оно означает, что если пропозиция – p имеет источник (допустим, она была принята в законодательном порядке), то тогда p не имеет источника (не была принята в законодательном порядке, не являлась обоснованием судебного решения, получившего статус прецедента, и т. д.). Разве невозможна ситуация, при которой и p, и не-p были приняты в законодательном порядке? В подобном случае утверждение S(–p) & S(p) истинно, хотя его отрицание обусловлено (9) и (10). Но данное возражение целиком сводится к тому, что источники должны определяться таким образом, чтобы – S(–p) было частью источника p. Возможность вхождения подобного отрицательного условия в состав источника – это не более чем возможность аннулирования путем установления правовой нормы, противоположной предыдущей правовой норме, например, отмена разрешения путем установления запрета или запрета путем установления разрешения. Поскольку источник, достаточный для установления истинности правовой пропозиции, должен гарантировать, что норма права, на котором она основана, не была отменена, он должен включать такие отрицательные условия (–S(–p)) везде, где юридически признана данная форма отмены. Для сохранения логической непротиворечивости буквы закона необходимо постулировать, что если позитивное право не содержит правила преимущественной силы, то есть правила, определяющего, какой из двух противоречащих друг другу правовых актов и т. п. не имеет силы (или какой из них отменяется), то они оба не имеют силы, так что ни S(p), ни S(–p) не является истинным[59]59
  Ту же самую оговорку необходимо сделать и в представленной выше версии положительного/отрицательного решения. Моя собственная позиция, изложенная ниже, не нуждается в такого рода оговорках.


[Закрыть].

Истинное/ложное решение проблемы отличается от отрицательного/положительного решения тем, что постулирует возможность пробелов в праве. В какой-то мере даже позитивист Дворкина не исключает возможности правовых пробелов. Но у него, как и в положительном/отрицательном решении в изложенной выше версии, пробелы в праве обусловлены неправовыми пробелами. В рамках этих подходов, если возможно, что нет ни S(p), ни – S(p), то также возможно, что нет ни p, ни – p. Эта возможность существует и в истинном/ложном решении, но к ней добавляется возможность пробелов, не выводимых из неправовых пробелов, а возникающих всякий раз, когда нет ни S(p), ни S(–p). Когда это так, то нет источника ни для p, ни для – p. Поскольку, в отличие от отрицательного/положительного решения, истинное/ложное решение не делает различия между положительными и отрицательными пропозициями и требует наличия источника и для тех, и для других, оно должно допускать и допускает возможность того, что для некоторых p ни p, ни не-p не будут иметь источника. В таком случае ни p, ни не-p не будут ни истинными, ни ложными.

Обратите внимание, что такой пробел не мешает определять разрешение как отрицание запрета. «По закону x разрешено φ-ть» означает то же самое, что и «по закону x не запрещено φ-ть» (LPer x, φ = df. L – Pr x, φ). Но это утверждение не следует путать с утверждением: нет закона, запрещающего x φ-ть (–LPr x, φ). В соответствии с истинным/ложным решением невозможно, чтобы закон разрешал делать то, что запрещено делать законом:

(13) ⊢ –(LPr x, φ & LPer x, φ).

Ведь по определению

(14) ⊢ LPr x, φ ↔ L – Per x, φ.

При этом действие может быть не запрещено и не разрешено:

(15) ⊢ ◊ ((– LPr x, φ) & (– LPer x, φ)).

Когда действие не запрещено законом и не разрешено законом, существует правовой пробел. (15) – это лишь частный случай общего существования пробелов в праве, допускаемого истинным/ложным решением, когда ни p, ни – p не является истиной. Подход на основе истинности/ложности можно рассматривать как наиболее близкий к тезису об источниках, поскольку он не считает истинным ни одно правовое высказывание, не имеющее источника. Позитивист Дворкина и положительное/отрицательное решение допускают, что отрицательные правовые пропозиции могут быть истинными, даже если они не имеют иного источника, нежели отсутствие источника для противоположной пропозиции.

В работе «Нет правильного ответа?» профессор Дворкин отрицает, что истинному/ложному решению может найтись место в приемлемой теории права. «Все вращается вокруг вопроса „Какими базовыми правилами утверждения в действительности руководствуются участники в юридической практике?“, и нам нетрудно себе представить, что эти базовые правила серьезно отличаются от тех, которые предполагает позитивизм» (с. 74). Под этим он, должно быть, имеет в виду, что суды той или иной страны могут на практике предпочитать одни соображения другим в силу причин, не связанных с их источниками, то есть причин, определяемых не социальными фактами, а моральными ценностями[60]60
  Профессор Дворкин должен подразумевать это, если его аргументация должна хотя бы казаться опровержением тезиса об источниках, который, по его заявлению, является его мишенью в этой части его статьи.


[Закрыть]. Конечно, это возможно. Смысл тезиса об источниках не в том, что суды никогда не руководствуются соображениями, не имеющими источника, а скорее в том, что, поступая таким образом, они не руководствуются соображениями, имеющими обязательную юридическую силу, а действуют по своему усмотрению. Профессор Дворкин не опровергает правовой позитивизм. Он предпочитает его игнорировать. Но его упущение, тем не менее, полезно. Оно привлекает внимание к проблеме зависимости между правом и правосудием. Если из тезиса об источниках следует, что правосудие существует, несмотря на пробелы, он не может не объяснять, как отправляется это правосудие.