Текст книги "Авторитет права. Эссе о праве и морали"

А. Природа пробелов

В праве существует пробел, когда правовой вопрос не имеет полного ответа. Вы понимаете вопрос, когда знаете, что считается правильным ответом. Это не означает, что вы должны знать правильный ответ. Это означает, что вы знаете, какие высказывания являются возможными ответами, то есть какие высказывания будут, в случае их истинности, правильным ответом. Правовой вопрос – это вопрос, все возможные ответы на который являются правовыми высказываниями. Правовой пробел существует, если ни один из возможных полных ответов на правовой вопрос не является верным.

Когда вопрос не имеет ответа, то на него есть различные верные вторичные ответы, например: «Этот вопрос не имеет ответа», «Нет норм права, регулирующих этот вопрос», «Эта область права не урегулирована» и т. д. Он также может иметь частичные ответы. Так происходит, в частности, когда некоторые из возможных полных ответов неверны, а остальные не являются ни верными, ни неверными. Существование частичных ответов и вторичных ответов совместимо с существованием правового пробела, то есть с отсутствием полного ответа.

Конкретный правовой вопрос может относиться или не относиться к юрисдикции того или иного суда. Он относится к юрисдикции суда, когда суд правомочен искать на него ответ и полагаться на этот ответ при принятии решения. По существу это означает, что суд имеет юрисдикцию, когда его решение по поводу правильного ответа на вопрос является прецедентом – res judicata (если ответ представляет собой прикладное правовое высказывание) или когда на его основе суды создают res judicata (если ответ представляет собой чистое правовое высказывание). Исходя из данного определения, мы можем выделить два вида пробелов в праве:

Юрисдикционные пробелы. Правовая система является юрисдикционно полной, если ее суды располагают юрисдикцией в отношении всех правовых вопросов. В ней есть юрисдикционный пробел, если ее суды не обладают юрисдикцией в отношении определенных правовых вопросов.

Правовые пробелы. Правовая система является полной в правовом отношении, если существует полный ответ на все правовые вопросы, в отношении которых обладают юрисдикцией ее суды. В ней есть правовой пробел, если некоторые правовые вопросы в пределах юрисдикции не имеют полного ответа.

Конечно, можно пользоваться и более широким понятием правовых пробелов, согласно которому признаком пробела является существование любого не имеющего ответа правового вопроса. Но описанное здесь более узкое понятие важнее. Пробелы представляют собой правовые и философские проблемы, только если они проистекают из вопросов, в отношении которых имеется юрисдикция. Правовая система является нормативной системой, предусматривающей собственное применение через судебные органы, а судебные органы играют для правовых систем решающую роль в любой доктрине идентичности. Поскольку отождествление с правом производят суды, то они должны устанавливать и наличие правовых пробелов. Но все же «правовой вопрос» не следует определять как любой вопрос, на который может ответить суд, принимая решения. Не следует считать само собой разумеющимся, что все вопросы, которыми занимаются суды, являются правовыми вопросами. Правовой вопрос определяется сам по себе по характеру ответов на него: только правовые пропозиции являются возможными полными ответами на правовой вопрос, а правовые пропозиции конкретной правовой системы определяются условиями их истинности, как устанавливает доктрина идентичности.

В каждой ситуации есть один правовой вопрос, вбирающий в себя все остальные: какого решения требует закон в данном случае? Полный ответ дается путем указания на решение, которого требует закон. Когда закон не требует никакого решения, вопрос не имеет ответа и существует правовой пробел. В таком случае вопрос будет иметь только вторичные и, возможно, частичные ответы, такие как «это неурегулированная область права», «закон молчит». Здесь предполагается, что этот вопрос не отнесен к собственной юрисдикции судов и, следовательно, «закон требует решения об отсутствии юрисдикции» не является ответом на данный вопрос.

Когда решение касается того, надлежит ли тому или иному лицу (в конечном итоге) совершить определенное действие или же нет, существует два возможных полных ответа:

(1) LRc x, φ, закон в конечном итоге требует этого действия; и

(2) LPerc x, φ–, то есть закон в конечном итоге допускает несовершение этого действия.

Если ни одна из пропозиций не верна, то имеется правовой пробел, поскольку нет решения, предписанного законом. Из этого следует, что могут существовать два вида правовых пробелов:

(1) ‘LPc x, φ’ не истинно и не ложно, и ‘LPerc x, φ–’, то есть ‘L – Rc x, φ’) не истинно и не ложно.

(2) ‘(–LPc x, φ) & (–LPerc x, φ–)’ истинно.

Обе ситуации представляют собой пробелы, если вопросы, ответами на которые являются соответствующие пропозиции (по крайней мере если они имеют полные ответы), относятся к юрисдикции судов.

Б. Неопределимость и пробелы

Вопрос о том, существуют ли или нет правовые основания для совершения определенного действия, решается путем определения того, какие имеются правовые основания и являются ли они причинами для такого действия. В конечном итоге это вопрос толкования точного значения определенных фактов, таких как законодательные акты, судебные решения и т. д. Является ли тот или иной акт исполнительной власти правовым основанием (то есть создает ли он имеющую обязательную силу правовую норму) – это вопрос толкования принятого парламентом законодательного акта, который наделил законодательными полномочиями орган исполнительной власти, а также толкования самого акта исполнительной власти. То же самое справедливо и для определения того, является ли акт исполнительной власти причиной для определенного действия. В значительной степени эти вопросы вращаются вокруг толкования использованных формулировок и намерений, с которыми совершались определенные акты. Что означают положения договора, завещания, устава общества или закона и в чем заключалось намерение тех, кто их сформулировал, – это наиболее частые (хотя и не единственные) вопросы, которые возникают при определении и толковании правовых оснований.

Вопросы о намерениях и значении могут не иметь ответа. То, что человек, делая замечание, намеревался оскорбить своего коллегу, может быть и не истинно, и не ложно, и тогда также не истинно и не ложно то, что в его намерения это не входило. Аналогичным образом, то, что некий объект является жильем или автотранспортным средством, может быть не истинно и не ложно. Может быть не истинно и не ложно то, что некий человек является лысым. Когда факты, являющиеся правовыми основаниями, невозможно определить в силу неоднозначности, открытой текстуры или каких-либо иных факторов, некоторые правовые высказывания не являются ни истинными, ни ложными[67]67
  Обычно невозможность определить намерение создает правовой пробел, только если она выражена в использовании неясных формулировок. В большинстве других случаев вступают в действие правила замыкания (см. ниже). Но иногда пробелы возникают из-за неопределимых намерений вне зависимости от использованного языка. Допустим, что закон требует, чтобы судовладельцы φ-ли. Спустя годы после принятия закона появляется новый вид плавательного средства, которое, несомненно, является судном, но нельзя сказать, верно или неверно то, что законодатель намеревался распространить это обязательство на владельцев таких судов. Многие правовые системы устанавливают, что доступный язык закона является, по крайней мере на первый взгляд (prima facie), причиной для того, чтобы такие владельцы φ-ли. Но правила толкования какой-либо системы могут поставить эти вопросы в зависимость исключительно от намерений законодателя (и они могут считать использованный язык лишь опровержимым доказательством его намерений). В подобной системе нормы права не могут разрешить этот вопрос.


[Закрыть].

Такая неопределимость может делать не истинным и не ложным то, что эта конструкция облагается налогом как жилье и т. п. Правовые пробелы первого вида порождает неясность языка, намерений и прочих фактов. Следует отметить, что эта разновидность правовых пробелов не является особенностью права. Они полностью зависят от (и проистекают из) пробелов в обычных, а не особых правовых высказываниях, таких как высказывания о намерениях и формулировках. Именно невозможность определить обычные повседневные факты порождает правовые пробелы.

Являются ли подобные пробелы неизбежными? Кажется, что в соответствии с тезисом об источниках они неизбежны, поскольку он ставит право в зависимость от действий человека с сопутствующими факторами неопределенности. В работе No Right Answer? («Нет правильного ответа?») профессор Дворкин отрицает, что неоднозначность неизбежно приводит к пробелам. Отчасти его мнение предполагает отвержение тезиса об источниках и, таким образом, не влияет на настоящую аргументацию. Но отчасти он полагается на возможность использования правил толкования, которые решают проблему неясности тех или иных положений, например: «Если закон использует неоднозначные формулировки, его необходимо считать изменившим ранее существовавший правовой статус (status quo ante) только в той степени, которая оправдана неоспоримым ядром использованных формулировок» (с. 68). Однако это предположение опирается на ошибочное представление о неоднозначности. Оно исходит из того, что, поскольку положение, которое не является неоднозначным, делит все случаи на те, к которым оно применяется, и те, к которым оно не применяется, неоднозначное положение делит все случаи на три категории: те, к которым оно применяется «в силу своего неоспоримого ядра значения», те, к которым оно явно не применяется, и те, которые находятся посередине. Создается впечатление, что положение является неоднозначным, поскольку проводит две четкие разделительные линии вместо одной. Правда в том, что все (а не только некоторые) существительные, глаголы, наречия и прилагательные естественного языка являются неоднозначными. И хотя неоднозначное положение явно применяется к некоторым случаям, явно не применяется к другим, а применимость его к третьим сомнительна, зачастую невозможно принципиально разделить эти три категории. Критерием адекватности любого объяснения неоднозначности является то, что оно признает центральным видом неоднозначности случаи, когда неоднозначность является «сплошной».

Положения являются неоднозначными в этом смысле, если, помимо случаев, находящихся на границе между областью, охваченной этим понятием, и областью, которую оно не охватывает, есть случаи, находящиеся на границе между случаями, охваченными понятием, и теми, которые относятся к числу пограничных, и есть случаи, находящиеся на границе между случаями, не охваченными понятием, и пограничными, и т. д. до бесконечности. Что касается неоднозначности такого рода, подчас непонятно, является ли случай пограничным или же нет. Из-за превалирования неоднозначных положений такого рода невозможно предотвратить пробелы, обусловленные неоднозначностью, так, как предлагал профессор Дворкин[68]68
  Никто не отрицает, что можно значительно сократить количество неразрешимых дел в области права способами, предложенными профессором Дворкином (хотя это необязательно является весьма желанной целью). Следует отметить, что, согласно некоторым семантическим теориям, из такого взгляда на неоднозначность следует существование бесконечного количества значений истинности, получаемых так, как показано на следующей схеме:
  Возможные значения истинности подчеркнуты. P является TNN, если истинно то, что невозможно определить, является ли P неопределимой. P является NNN, если невозможно определить, является ли P NN, и т. д. Только комбинации, начинающиеся с T, представляют собой значения истинности. (Если V представляет собой любую итерацию F, T и N, то тогда VTV = VV, а FV равнозначно дизъюнкции всех прочих итераций того же уровня, что и V.)


[Закрыть]. Вряд ли разумно будет предположить, что другие правила толкования, согласующиеся с тезисом об источниках, окажутся лучше. Это не следует понимать так, как будто правила толкования бесполезны при решении проблем толкования, возникающих в результате неоднозначности и неопределимости. Это лишь означает, что они не могут решить все такие проблемы и что иногда они сами порождают новые проблемы.

В. Конфликт и пробелы

Рассмотренные выше пробелы являются пробелами в истинностных значениях причинных высказываний, из-за которых невозможно определить, существует ли причина для того или иного действия. Но даже если эта проблема и не встает, неопределимость, обусловленная теми же самыми видами факторов, не позволяет урегулировать некоторые конфликты правовых оснований. Согласно тезису об источниках, вес или сила правовых оснований, как и их содержание, полностью определяется социальными фактами. Последние действительно по большей части обеспечивают достаточно ориентиров для урегулирования конфликтов между правовыми основаниями. Однако иногда достаточные ориентиры отсутствуют. В этих случаях, хотя и нет особой проблемы в определении применимых правовых оснований, нет ни одного основания, которое бы было окончательным.

Встречается два вида ситуаций, в которых ни одно из двух конфликтующих оснований не является окончательным. Одна ситуация – это когда эти два основания имеют равный вес. Они взаимоисключают друг друга, и неверно, что есть окончательное основание для действия, как неверно и то, что есть окончательное основание для несовершения этого действия. Высказывание ‘(L – Rc x, φ) & (L – Rc x, φ–)’ истинно, и отсюда следует, что и ‘(LPercx, φ–) & (LPerc x, φ)’ истинно. Ситуация такого рода не подразумевает ни неурегулированного конфликта, ни правового пробела.

Диаметрально противоположна ситуация неурегулированного конфликта. Она возникает, когда конфликтующие основания не могут взаимно перечеркнуть друг друга не потому, что они равносильны, а потому, что они вообще несопоставимы: по той или иной причине конфликтующие основания несоразмерны по силе. Ни одно не является более сильным, при этом они не равны по силе. В этом случае было бы неправильно говорить, что субъекту разрешено совершить действие. Но было бы в равной мере неправильно говорить, что ему не разрешено его совершить. Единственное интуитивно верное описание его положения: ему и не разрешено, и не запрещено совершить это действие. Это возможно только тогда, когда высказывание о том, что ему это разрешено, также как и отрицание этого, является не истинным и не ложным. Из этого следует, что ‘LRc x, φ’ и ‘LRc x, φ–’ в равной мере являются не истинными и не ложными. Соответственно, неурегулированные конфликты вызывают пробелы в праве, и эти пробелы, как и все прочие пробелы, обусловленные неопределимостью источников, являются пробелами первого вида.

Тезис об источниках может создавать правовые пробелы и еще одним способом, тоже связанным с ситуациями конфликта. Закон может наделить определенные нормы права силой prima facie, только подчинив их действию моральных или иных не основанных на источнике соображений. Предположим, например, что по закону договоры являются действительными, только если не противоречат нормам морали. О любом конкретном договоре можно сказать, что он на первый взгляд действителен, если соответствует «ценностно-нейтральным» условиям действительности договора, установленным законом. Пропозиция «закон окончательно устанавливает, что данный договор является действительным» не будет ни истинной, ни ложной до тех пор, пока суд своей властью не определит его действительность. Это следствие того, что, согласно тезису об источниках, суды могут по своему усмотрению принимать решения, когда от них требуется обращение к моральным соображениям.

Г. Правила замыкания

Из-за тезиса об источниках неопределимость источников всегда приводит (а отсутствие источников для надлежащих правил урегулирования конфликтов может привести) к правовым пробелам первого вида. Могут ли возникнуть правовые пробелы второго вида? Пробелы второго вида могут существовать, только если возможно, что (–LRc x, φ) & (–LPerc x, φ–). То есть если возможно, что

(27) (–LRc x, φ) & (–L–Rc x, φ).

Но это логическая истина, что

(28) ⊢ –(LRc x, φ) ↔ (L–Rc x, φ).

Из (27) и (28) следует

(29) (L–Rc x, φ) & (–L–Rc x, φ).

(29) представляет собой противоречие. Следовательно, (28) подразумевает отрицание (27), а вместе с ним и возможности существования пробелов второго вида. Вывести (28) просто. Во-первых, L – Rc x, φ → – LRc x, φ. Не может быть истинным то, что согласно закону есть окончательное основание совершить какое-либо действие и одновременно согласно закону нет такого окончательного основания. Таким образом,

(30) ⊢ LRc x, φ → –L–Rc x, φ.

L – Rc x, φ → –LR x, φ следует из (30) по правилу контрапозиции.

Затем выводим – LRc x, φ → L – Rcx, φ. Допустим, что антецедент является истинным, то есть что LRc x, φ является ложным. Возможно ли, что L – Rc x, φ тоже является ложным? Если –LRc x, φ, то тогда неверно, что существует факт, представляющий собой окончательное правовое основание, чтобы φ-ть. Но если нет окончательного правового основания φ-ть, может ли не оказаться закона об отсутствии окончательного основания, чтобы φ-ть? Это могло бы действительно оказаться возможным, если бы была необходимость в фактах особого рода, чтобы сделать истинными отрицательные причинные высказывания, имеющие вид – R x, φ (что было ошибочно сочтено возможным в рамках положительного/отрицательного решения. Ср. (7) выше). Однако уже установлено (в разделе IIБ), что такие пропозиции проверяются лишь отсутствием причин и что – LRc x, φ предполагает именно такое отсутствие. Следовательно, – LRc x, φ → L – Rc x, φ, что и требовалось доказать.

(28) логически эквивалентно (31):

(31) ⊢ (– LRc x, φ) ↔ (LPerc x, φ–).

Есть такая трактовка известного правила замыкания: то, что не запрещено законом, законом разрешено, и наоборот. Что касается (31), то обе импликации в равной мере верны. Главенство импликации слева направо (то есть то, что не запрещено, разрешено) обусловлено разграничением положительных/отрицательных высказываний, на которое опирается позиция в целом, а именно: нужны факты, чтобы иметь основания, но никакие факты не нужны для отсутствия оснований. Таким образом, данный подход подтверждает это и ряд других правил замыкания и, признавая их, отрицает возможность правовых пробелов второго вида.

Подводя итоги этого анализа, можно сказать, что пробелы в праве не только возможны, но и – в соответствии с тезисом об источниках – неизбежны. Однако они возникают, когда закон говорит неуверенным голосом (простая неопределимость) или множеством голосов (неурегулированные конфликты). Вопреки весьма распространенным представлениям, когда закон молчит, пробелов нет. В подобных случаях правила замыкания, которые представляют собой скорее аналитические истины, чем позитивные правовые нормы[69]69
  Они представляют собой аналитические истины, касающиеся правовых пропозиций, выводимых из тезиса об источниках. Их невозможно вывести в нормативных системах, где такой тезис не подтверждается.


[Закрыть], вступают в игру и предотвращают возникновение пробелов[70]70
  Я благодарю Саймона Блэкберна, Рональда Дворкина и Мэри Тайлз за полезные замечания к более ранним версиям настоящего эссе.


[Закрыть].

5
Идентичность правовых систем[71]71
  Впервые опубликовано в журнале California Law Review (1971). Я признателен профессору Г. Л. А. Харту за многочисленные дискуссии о проблемах, рассматриваемых в настоящем эссе, и за его ценные замечания к первому проекту эссе.


[Закрыть]

ЗАКОНЫ являются частью правовых систем. Конкретный закон является законом, только если он входит в состав американского права, или французского права, или какой-нибудь другой правовой системы. Философы права постоянно пытались объяснить, почему мы считаем, что законы образуют правовые системы, оценить преимущества подобного подхода к праву и уточнить его, пролив свет на особенности, которые обеспечивают единство правовых систем. Предлагались различные теории, но ни одна из них не была признана в полной мере удовлетворительной, а непрестанные споры во многом были вызваны сложностью рассматриваемых проблем. Эта сложность отчасти обусловлена весьма смутным пониманием самих этих проблем. В настоящем эссе я попробую прояснить природу проблемы единства внутригосударственных правовых систем. Моя основная цель заключается не в том, чтобы ответить на все значимые вопросы, а скорее в том, чтобы точнее их сформулировать, так как я верю, что в философии четкая постановка проблемы подразумевает, что вы уже находитесь на полпути к ее решению.

Термин «правовая система» не является специальным юридическим термином. Порой он встречается в судебных решениях, но в них могут фигурировать любые термины. Хотя он время от времени и используется в юридической аргументации, по своей природе он не является специальным юридическим термином, в отличие от «мягкого залога» (floating charge), «безусловного права собственности» (fee simple) или «встречного удовлетворения» (consideration). Кроме того, это понятие не имеет значения для повседневного правоприменения, в отличие от понятий договора, права собственности, права, обязанности и тому подобных. Этот термин в основном используется в размышлениях о праве, а не при фактическом использовании и применении права. Он часто встречается в книгах по правоведению или сравнительному правоведению, но не в книгах об имущественном, деликтном или авторском праве.

Таким образом, пытаясь прояснить понятие правовой системы, правовед не ставит своей целью четко определить значение, в котором этот термин используется законодателями, судьями или юристами. Скорее он стремится создать полезный понятийный инструмент, такой, который поможет ему лучше понять природу права. Это не означает, что ему следует отказаться от попыток выработать понятие, полезное для решения тех или иных юридических проблем. Это всего лишь означает, что, даже предпринимая такие попытки, он не будет стремиться объяснить значение специального термина – вместо этого он постарается вооружить практикующего юриста понятием, которое может помочь ему справиться с некоторыми постоянно возникающими юридическими проблемами. Но разве целью правоведа действительно является помощь в решении юридических проблем путем разработки точного понятия идентичности правовой системы? Для юридических проблем какого рода может иметь значение такое понятие? А если его цель не в этом, тогда в чем же? Основная задача настоящего эссе – дать ответы на эти вопросы.

Для того чтобы попытаться ответить на эти вопросы, сначала нам следует разграничить два возможных понятия единства правовой системы, которые я называю существенным единством и формальным единством. Существенное единство правовой системы состоит в ее отличительных характеристиках, оно зависит от содержания ее законов и от порядка их применения. Пытаясь объяснить характерные особенности правовой системы, мы, конечно, не стремимся к подробному регулированию каждого правового института. Скорее мы надеемся обнаружить всеобъемлющие принципы и традиционную институциональную структуру и практику, которые пронизывают всю систему и придают ей особый характер. Чтобы отличать проблему формального единства от проблемы существенного единства, я назову первую проблемой идентичности правовых систем.