Текст книги "Авторитет права. Эссе о праве и морали"

Г. Решение на первый взгляд (prima facie)

Решение на первый взгляд (prima facie) не исследовалось философами права. Оно основано на идее о том, что имеющие обязательную силу, юридически действительные нормы права могут противоречить друг другу и что такие коллизии не говорят о несовместимости. Они показывают, что норма права имеет силу только на первый взгляд. Соответственно, нельзя судить о том, чего в итоге требует право в той или иной ситуации, ориентируясь лишь на одну норму права, – зачастую это результат действия различных норм права, и некоторые из них вполне могут вступать друг с другом в конфликт. Следовательно, необходимо различать два вида правовых пропозиций: пропозиции о том, каково положение на первый взгляд, и пропозиции о том, каково оно в конечном итоге[61]61
  Статья профессора Дворкина «Модель норм I» внесла большой вклад в то, чтобы привлечь внимание философов права к опровержимости многих норм права: Ronald Dworkin, ‘The Model of Rules I,’ in Dworkin, Taking Rights Seriously; Рональд Дворкин, ‘Модель норм I’, в Дворкин, О правах всерьез. Ср. также с аргументацией о том, что опровержимость права шире и радикальнее, чем допускает профессор Дворкин, в: Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Limits of Law’, Yale L. J. 81 (1972), 823.


[Закрыть].

Решение prima facie трактует тезис об источниках как применяющийся к пропозициям prima facie (сокращенно – Pf p). Соответственно, мы отказываемся от (1) в пользу высказывания:

(16) ⊢ Pf p ↔ S(p).

Из него следует высказывание, эквивалентное (2), а именно:

(17) ⊢ –S(p) ↔ –Pf p.

Но эквивалент (3) теперь выглядит как

(18) ⊢ S(–p) ↔ Pf – p.

Нет ничего, что можно было бы считать источником – Pf p. Можно законодательно установить, что существует обязанность prima facie φ-ть, но невозможно прописать в законе, что нет обязанности prima facie φ-ть (в отличие от «обязанности prima facie не φ-ть»). Если нет обязанности prima facie φ-ть, это не может быть результатом действия специального источника. Это может быть результатом исключительно отсутствия источника, устанавливающего противоположное (как в (17)). Поэтому опровержение Дворкина не применяется.

В некоторых отношениях решение prima facie является близким родственником положительного/отрицательного решения. Согласно и одному, и другому подходу, если – S(p) & –S(–p) (или – S(Pp) & –S(Np)), то нет пробела в праве, предписываемого истинным/ложным решением. Оба подхода, таким образом, допускают, что некоторые правовые пропозиции истинны даже в отсутствие источника, и оба ограничивают такие пропозиции отрицательными (–Pf p или Np). Но все же решение prima facie не сосредоточено на общем делении всех пропозиций на отрицательные и положительные. Вместо этого оно опирается на разграничение внутренних и внешних отрицаний достоверных на первый взгляд пропозиций (prima facie) и на мнение о том, что отсутствие правового статуса prima facie не требует источника[62]62
  Это отсутствие различий между Pp и Np приводит к некоторым результатам, которые кажутся парадоксальными, например: (i) ⊢ –S(Per x, φ) → –Pf(Per x, φ). То есть если нет источника, разрешающего x φ-ть, то нельзя сказать, что на первый взгляд x разрешено φ-ть. Но в действительности здесь нет парадокса. Предположим, что (ii) либо S(Pr x, φ), либо – S(Pr x, φ). Если (iii) S(Pr x, φ), то тогда (iv) Pf(–Per x, φ), и в этом случае (i) не является парадоксальным. Если (vi) – S(Pr x, φ), то (vii) – Pf(Pr x, φ) (в силу (18)). Согласно (15) (при переносе на пропозиции Pf) из (vii) следует Pf(Per x, φ). Разрешение prima facie является результатом отсутствия запрета. То, что оно не является результатом прямо выраженного разрешения, при зрелом размышлении не удивляет.


[Закрыть].

Однако, вводя понятие пропозиции prima facie, это решение может обойтись без теоремы (12), которая гласит, что – (S(–p) & S(p)). Эту теорему (и теорему (11)) нельзя вывести из (16) и (18). Из них следует только, что:

(19) ⊢ (S(–p) & S(p)) → (Pf p & Pf – p).

Если антецедент верен, то существует коллизионность, но не несовместимость правовых норм. Отвержение (11) и (12) представляется преимуществом. Но вне зависимости от того, является ли признание возможности существования пробелов в правовой системе преимуществом или же нет, следует отметить, что решение prima facie, хоть и отрицает наличие пробелов там, где закон молчит, открывает возможность для новой разновидности пробелов – через существование неразрешимых коллизий (конфликтов). Если Pf p & Pf – p и если нет достаточных оснований для определения порядка урегулирования коллизии, то ни p, ни – p не является подлинно окончательной правовой позицией. В таком случае мы говорим о правовой неурегулированности, и это означает, что в праве есть пробел.

А. Открытые вопросы

Различные решения, представленные выше, вызывают множество новых вопросов. Если положительное/отрицательное решение жизнеспособно, то оно должно обеспечивать критерий, позволяющий определить любое правовое высказывание либо как положительное, либо как отрицательное. Если предполагается, что жизнеспособно истинное/ложное решение, то оно должно объяснять, почему считается, что правила замыкания, такие как «Что не запрещено, то разрешено», «Если договор не является юридически действительным, то он является юридически недействительным», «Если человек не виновен, то он невиновен» и т. д., часто считают универсально справедливыми. Именно их справедливость обеспечивает интуитивные основания для того, чтобы согласиться с положительным/отрицательным решением. Но истинное/ложное решение основано на отказе признавать эти правила замыкания универсально справедливыми (хотя для той или иной правовой системы они все же могут оставаться «локально» справедливыми), поскольку в рамках этого подхода утверждается, что человек может быть не виновным и не невиновным, договор – не действительным и не недействительным, а действие – не запрещенным и не разрешенным. Если положительные/отрицательные и истинные/ложные решения являются несовместимыми, перед тем как делать выводы об успешности каждого из них, необходимо рассмотреть их намного подробнее[63]63
  Как будет показано ниже, эти два решения при надлежащей трактовке совместимы.


[Закрыть]. Подход prima facie приносит с собой собственные проблемы, в частности, проблему зависимости между правовыми позициями prima facie и окончательными правовыми позициями.

Помимо этих и сходных вопросов, зависящих от конкретного подхода, есть и более важные вопросы, общие для всех этих решений и прочих возможных подходов: какова именно природа отношений между нормой права и ее источником? Допускает ли тезис об источниках возможность пробелов и, если допускает, по каким основаниям? Как существование пробелов связано с наличием или отсутствием юрисдикции для вынесения решений в подобных случаях? Выше мы изложили три подхода, для того чтобы показать основные пути, по которым может последовать правовой позитивист, и основные проблемы и последствия, связанные с каждым из этих путей. В продолжении настоящего эссе будет разработан подход, отличный от представленных выше, но по существу являющийся разновидностью решения prima facie. Мы надеемся, что при разработке этого подхода мы найдем хотя бы частичный ответ на упомянутые выше вопросы.

Б. Правовые высказывания

Под источниками обычно понимают источники права. Возникновение того или иного события приводит к появлению закона. Определенные правовые высказывания верны в силу действия исключительно того или иного закона. Это чистые правовые высказывания. Другие правовые высказывания верны из-за существования законов или иных фактов, таких как заключение договоров, оформление завещаний, совершение преступлений и иных правонарушений, осуществление государственных или частных полномочий, исполнение обязанностей. Это прикладные правовые высказывания.

«Помещая» законы между источниками и высказываниями, мы получаем очевидную пользу. Во-первых, тем самым мы разграничиваем факты, создающие право, и прочие факты, имеющие значение для истинности некоторых правовых высказываний, например, совершение правонарушений или частных сделок. Иными словами, такое местоположение играет важную роль в формировании комплекса различий между частным и публичным правом. Законы также являются одним из механизмов, позволяющих нам ссылаться на содержание закона, не делая отсылки к обстоятельствам его появления, сведения о которых для большинства практических целей не имеют значения. Когда мы хотим рассказать о том, что приказано сделать, а не о том, кто, когда и каким образом отдал приказ, мы ссылаемся на приказы и все, что нам нужно знать, – это что они так или иначе были отданы надлежащим образом. По тем же причинам мы чаще называем в качестве устанавливающих обязанности законы, а не законодательные акты.

Однако для целей настоящей работы, если мы опустим право и рассмотрим непосредственно зависимость между его источниками и правовыми высказываниями, это упростит нам задачу без искажения существенных фактов. Но важно помнить, что под «источниками» здесь понимаются не просто нормативно-правовые акты, но всевозможные факты, делающие правовые высказывания истинными или ложными. Что же тогда такое правовые высказывания? Они имеют множество форм выражения, но чаще всего в них используются такие операторы, как «закон предписывает…» или «по закону…», или прилагательное «законный» («у него есть законное право на …» и т. п.). Зачастую нет никакого языкового маркера, показывающего, что предложение использовано в качестве правового высказывания: «вам не следует этого делать» может использоваться как правовое высказывание. В итоге невозможно определить правовые высказывания по их форме или через использование лингвистических маркеров. Они определяются по характеру условий истинности. Далее мы еще вернемся к этой мысли. Хотя и не существует лингвистической формы, которую обязательно нужно соблюдать, чтобы выразить правовые высказывания, все они могут выражаться деонтическими предложениями (то есть предложениями о том, что следует и чего не следует делать, какие права, обязанности, разрешения, свободы, полномочия имеются или отсутствуют у людей, какие сделки были совершены и т. д.), которые начинаются со слов «закон предписывает …» или «по закону …», и предложениями, полученными из таких предложений при помощи операций пропозициональной, предикатной или модальной логики. Такие предложения можно рассматривать как каноническую форму правовых высказываний. (L p в формализованных формулах будет означать Legally p («по закону»)[64]64
  Обратите внимание на то, что из «есть закон, предписывающий p» следует «по закону p», и обычно это подразумевает, что p является частью содержания отдельного закона. Как уже объяснялось, для целей настоящего анализа такие высказывания приравниваются к прочим правовым высказываниям и не рассматриваются как особая категория.


[Закрыть].

То или иное высказывание является не высказыванием об абстрактном праве, а высказыванием об английском праве, праве Германии и т. д. Соответственно, операторы должны выглядеть как «по английскому праву …» и т. п., но в настоящем анализе отсылку к конкретной системе права можно опустить, помня тем не менее о том, что все правовые высказывания являются высказываниями, относящимися к различным правовым системам.

Правовые высказывания, как и деонтические высказывания в целом, логически стратифицированы. Высказывания о правовых причинах (основаниях) для действия образуют наиболее элементарную страту. Разрешения, обязанности и полномочия объясняются через основания, права – через обязанности, разрешения и полномочия, юридические сделки – через права и полномочия, и т. д. Для полного анализа характера пробелов в праве необходимо исследовать каждый вид высказываний по отдельности. Но по существу, как только выполнен анализ проблемы пробелов для причинных высказываний, из него следует все остальное при условии грамотного анализа остальных деонтических понятий. Поэтому здесь мы ограничимся рассмотрением причинных высказываний.

Рассмотрим три вида причинных высказываний:

(1) p является причиной для x, чтобы φ-ть, или сокращенно (p R x, φ).

(2) У x есть причина φ-ть, или сокращенно (R x, φ).

(3) У x есть окончательная причина φ-ть, или сокращенно (Rc x, φ).

Мы не будем здесь анализировать высказывания первого вида. Высказывания второго вида истинны тогда и только тогда, когда истинно соответствующее высказывание первого вида. Может существовать причина, чтобы φ-ть, и одновременно – противоположная причина, чтобы не φ-ть. У x есть окончательная причина, чтобы φ-ть, если у x есть причина, чтобы φ-ть, которая перевешивает все противоположные причины, не исключается исключающими причинами и не отменяется отменительными условиями. Противоположных окончательных причин существовать не может; то есть

(20) ⊢ –(Rc x, φ & Rc x, φ–).

Вместе с тем не следует предполагать, что в каждом случае, о котором мы рассуждаем, будет существовать окончательная причина либо для действия, либо против него; то есть

(21) ‘(Rc x, φ) v (Rc x, φ–)’ ложно.

Существует множество видов разрешений. Для целей настоящей работы необходимо рассмотреть два вида:

(22) У x есть явное разрешение φ-ть (Perc x, φ)=df. Имеется обладающий некоторой силой факт, отменяющий причины для неφ-ния (φ–-ния).

(23) У x есть окончательное разрешение φ-ть (Perc x, φ) = df. Неверно, что у x есть окончательная причина φ–-ть (то есть – Rc x, φ–).

Окончательное разрешение действовать противоположно окончательной причине воздерживаться от этого действия. Поэтому приведенное ниже высказывание является логической истиной:

(24) ⊢ (Rc x, φ) ↔ – (Perc x, φ–).

В целом определение окончательного разрешения вытекает из обычного подхода к разрешениям. Понятие явного разрешения менее знакомо. Философы и логики часто воспринимают «разрешения» как номинализацию деонтического «мочь». Но в обычном дискурсе «разрешение» означает некоторый акт предоставления разрешения, и человеку разрешено действовать, только если ему предоставлено соответствующее разрешение. Выражение «явное разрешение» призвано развить эту концепцию предоставленных или полученных разрешений. «Он позволил мне войти в комнату» подразумевает, что у меня была причина, по которой этого не следовало делать, но его разрешение ее отменило. Однако разрешение можно предоставить не только для отмены существующей причины, но и для упреждения возможных причин, аннулируя их заранее: руководитель и его секретарь могут возражать против того, чтобы кто-то получил доступ к досье. Если любой из них действительно возражает, то у человека есть причина не приближаться к досье. Журналист стремится посмотреть досье. У него нет причин этого не делать, поскольку, пока возражение не озвучено, досье являются общедоступными. Ожидая, что секретарь может возражать, он получает разрешение руководителя. Разрешение аннулирует силу возражения секретаря (если и когда оно материализуется).

Вот единственные виды деонтических высказываний, которые необходимо здесь рассмотреть. Все остальные и более сложные виды деонтических высказываний объясняются посредством указания на их логическую связь с этими элементарными формами высказываний. Таким образом, хотя далее следует рассмотрение одного отдельно взятого вида высказываний, высказанные соображения применимы ко всем высказываниям всех видов.

В. Источники как основания

Высказывания вида LR x, φ, то есть – у x есть правовое основание, чтобы φ-ть (что означает то же самое, что и «по закону x надлежит φ-ть», «закон предписывает x φ-ть»), в соответствии с тезисом об источниках верны ввиду существования источника, то есть надлежащего социального факта, который можно определить, не прибегая к доводам морали. Но взаимосвязь между высказыванием об источнике и соответствующим правовым высказыванием является не тождеством значения, а причинно-следственной связью. На вопрос: «Почему надлежит φ-ть?» есть два распространенных ответа: «Потому что это предписывает новый закон» или «Потому что в прошлом году парламент утвердил соответствующее постановление». Оба сводятся к одному и тому же (однако см. раздел IIГ). Поскольку отсылка к законам в настоящем эссе не исследуется, нас сейчас интересует только ответ второго вида. Он обращает наше внимание на весьма привычный факт: заключение договоров, браков, принятие законов и т. д. служат причинами для действий. Человек должен делать то, что предусмотрено договором, потому что он подписал этот договор. Человек должен заботиться о другом человеке, потому что вступил с ним в брак. Человек должен платить подоходный налог, потому что парламент узаконил его, и т. д. Источники права являются причинами (основаниями) для действий. Если s – переменная множества высказываний социальных источников, тогда sLR x, φ («s служит x правовым основанием, чтобы φ-ть») является обобщенной формой высказываний о правовых основаниях. Такие высказывания истинны тогда и только тогда, когда s истинно и является утверждением надлежащего социального условия согласно доктрине идентичности.

Поскольку существование надлежащего источника служит для x причиной, чтобы φ-ть, его существование является основанием для истинности высказываний, имеющих вид: «По закону x надлежит φ-ть» (LR x, φ). Это, по сути, экзистенциальные высказывания, утверждающие, что есть некий факт, который является для x правовым основанием, чтобы φ-ть (LR x, φ, по существу, то же самое, что и ( s) s LR x, φ). Существование источника является основанием истинности высказывания о том, что надлежит делать по закону, точно так же, как существование надлежащей инстанции является основанием истинности экзистенциального высказывания. Согласно данному толкованию, тезис об источниках подразумевает следующее:

(25) Высказывания вида p LR x, φ истинны только тогда, когда высказывания о социальных фактах, которые можно определить, не прибегая к моральным доводам, заменяются на p.

Из тезиса об источниках следует аналогичное условие, касающееся явных разрешений:

(26) Высказывания вида LPere x, φ истинны только тогда, когда имеется социальный факт, который можно определить, не прибегая к моральным доводам, и который обладает силой, отменяющей правовые основания.

Подразумеваемые здесь факты – это факты наподобие парламентского указа об отмене правового запрета или обязанности, конституционной гарантии тех или иных свобод, разрешения использовать то или иное имущество, которое один человек дает другому. Следует помнить, что тезис об источниках – это тезис о праве, а не о практических причинах в целом. Тезисы (25) и (26) не призваны утверждать, что лишь социальные факты могут быть основаниями или разрешениями, они призваны утверждать, что только такие факты могут быть правовыми основаниями и правовыми разрешениями.

Следовательно, хотя для высказываний вида LR x, φ всегда найдется источник, для отрицательных высказываний – LR x, φ, L–Rx, φ источник отсутствует. Вопрос о том, есть разница между высказываниями «неверно, что по закону надлежит φ-ть» и «по закону неверно, что надлежит φ-ть», будет рассмотрен далее. Интуитивно понятно, что отрицание правового основания – это не что иное, как отсутствие правового основания. Бессмысленно искать источник для отсутствия основания, правового или иного. Это всего лишь отражение того, что – (p LR x, φ) тоже не имеет источника.

Здесь опровержение профессора Дворкина обойдено еще одним способом: отрицанием того, что у высказываний определенного вида может быть источник. Это заявление может показаться странным, и поэтому, возможно, уместно дать дополнительное объяснение. К примеру, часто говорят, что, хотя можно сделать вывод о разрешении из отсутствия запрета, оно также может проистекать из прямого закона, предоставляющего такое разрешение. Следовательно, у разрешений могут быть источники. Это, конечно, не отрицалось. Отрицалось то, что разрешения одного и того же вида могут либо основываться на источнике, либо не иметь источника. Явные разрешения всегда основаны на источнике, окончательные разрешения – никогда. Принятие закона, отменяющего правовой запрет, является явным разрешением[65]65
  Вероятно, следует отметить, что аннулирующие разрешения, рассмотренные в первом эссе, представляют собой подкласс явных разрешений. Поскольку, как указывалось во втором эссе, все правовые основания являются защищенными причинами, то все явные правовые разрешения являются аннулирующими разрешениями, а способность их предоставлять – нормативной силой.


[Закрыть]: оно отменяет основание. Предоставление потенциального разрешения обеспечивает иммунитет: это факт, способный отменить действие определенных фактов в качестве оснований (причин). Гарантированная конституцией привилегия обеспечивает иммунитет от парламентского законодательства благодаря своей способности аннулировать основания, проистекающие из парламентского законодательства. Обычно наличие явного разрешения означает и наличие окончательного разрешения. Следовательно, зачастую в обыкновенных высказываниях о свободах, привилегиях, правах и разрешениях не делается различие между этими двумя видами разрешений (и нет необходимости их различать). После их разграничения из определений следует, что явные разрешения всегда опираются на источники, тогда как окончательные – никогда.

Окончательные правовые основания представляют собой обычные правовые основания и, следовательно, сами по себе являются социальными фактами. Они являются неотвергнутыми основаниями и, таким образом, тоже зависят от отсутствия отвергающих фактов. Тезис об источниках требует, чтобы порядок урегулирования конфликтов между основаниями также определялся – в той мере, в которой он вообще определяется с точки зрения права, – социальными фактами. Такие факты также являются источниками права.

Г. Окончательные правовые нормы

Заявление о том, что источники права являются причинами для действий, порождает столько же вопросов, сколько и решает. Являются ли источники права моральными основаниями или причинами, продиктованными благоразумием, или же правовые основания образуют особый и отдельный вид причин? Подразумевают ли обычные правовые высказывания моральное одобрение закона? Здесь эти вопросы исследовать невозможно (далее в эссе 8 на них дается косвенный ответ). Но допустим, кто-то спрашивает: почему определенный законодательный акт является основанием для действия? Не в силу ли моральных соображений, например, приказ полицейского служит основанием для действия? Как бы там ни было, некоторые из этих оснований являются правовыми, тогда как другие могут таковыми не быть. Приказ полицейского является веским основанием, поскольку в целом полицейские призваны охранять порядок и им можно доверять. Это не правовое основание. Согласиться с тем, что приказ полицейского является основанием для действия, можно и потому, что парламент наделил его полномочиями отдавать такие приказы. Вне зависимости от наличия или отсутствия неправовых причин признавать источники права в качестве оснований, такие правовые основания всегда существуют. Или почти всегда, ведь в итоге мы добираемся до окончательных правовых норм.

Допустим, что применительно к английскому праву ставится вопрос: почему верно, что парламентское законодательство имеет для судов обязательную силу? Ответ: это так из-за судебной практики, которая подчиняется действию соответствующей нормы, и из-за того, что нормы, которыми оперируют суды правовой системы, являются нормами этой системы в силу доктрины идентичности. В данном случае (как и в случае всех окончательных норм) судебная практика – это то, что делает норму правовой нормой и, таким образом, является ее источником. Но взаимосвязь между источником и нормой, а также действием, предписанным этой нормой, в случае окончательных норм отличается от этой взаимосвязи в рамках остального права. В рамках остального права и норма, и ее источник могут в равной мере справедливо считаться причиной для совершения того, что предписывает норма. Окончательные нормы точно так же служат причинами для требуемого ими действия, но не их источник. То, что английские суды считают себя обязанными руководствоваться статутами, – это не причина, по которой им надлежит так делать. Такой причиной является норма о том, что они должны руководствоваться статутами. Их практика – не более чем подтверждение (конститутивное доказательство) того, что эта норма является нормой права. Она не является ни основанием для действительности нормы, ни основанием для предписываемого действия. Именно этот факт устанавливает, что по своей природе эта норма является окончательной правовой нормой. Тот факт, что некая норма является окончательной нормой права, означает лишь то, что не имеется никаких правовых оснований и никаких правовых обоснований для ее действительности. Это не подразумевает, что такая норма не имеет оснований и не может быть обоснована, это значит лишь, что если такие основания существуют, то они носят неправовой характер. В случае обычных норм права их источник является правовым основанием их действительности и причиной вести себя так, как они предписывают. То, что парламент это утвердил, служит основанием для действительности нормы права и причиной для предписанного поведения. Это правовые основания, поскольку сам их характер как оснований действительности определяется другой нормой права. По определению окончательные нормы права не коренятся в правовых основаниях. Отсутствие дальнейшей нормы права, определяющей основания действительности окончательных норм, – это именно то, что делает их окончательными правовыми нормами.

Поскольку дальнейшие нормы права (сами по себе проистекающие из социальных фактов) определяют, какие факты создают нормы и тем самым, вместе с этими фактами, являются основаниями действительности этих норм, их можно использовать для идентификации тех норм, действительность которых на них основана. Поскольку все основания – это социальные факты или правовые нормы, проистекающие из социальных фактов, такая идентификация согласуется с тезисом об источниках. Действительность окончательных норм не имеет правовых оснований. Закон не содержит их обоснования. Если они определяются социальными фактами, то есть имеют источники, эти факты не могут быть правовыми основаниями их действительности. Соответственно, они не могут быть правовыми основаниями для предписанного ими поведения. Они являются лишь идентифицирующими критериями. Сами суды и используют их в качестве таковых. Английские суды анализируют собственную практику, когда задаются вопросом о том, обязателен ли для них полученный мошенническим образом частный закон или парламентский акт, имеющий обязательную силу для парламента следующих созывов. Но они ссылаются на источник права в судебной практике для того, чтобы определить точное содержание окончательной правовой нормы, которая является для них обязательной, а не для того, чтобы ее обосновать. Таким образом, хотя окончательная норма является причиной для совершения предписанного ею действия, ее источники этой причиной не являются[66]66
  Харт был прав, утверждая, что правило признания, как и все прочие правила (нормы), опирается на социальные источники. Однако и Кельзен был прав, настаивая, что взаимосвязь между окончательными нормами и их источниками отличается от взаимосвязи между обыкновенными нормами и их источниками. Позитивисты часто утверждают, что противоречивость является доказательством неурегулированности данной области права. Но представленный здесь анализ показывает, что это справедливо для окончательных норм, но не остальных.


[Закрыть].