Текст книги "Авторитет права. Эссе о праве и морали"

Я приписал Кельзену мнение о существовании трех видов правовых высказываний:

1. Высказывания, обусловленные действительностью основной нормы, которые лишены моральной убежденности, поскольку их нормативная сила зависит от неподтвержденного условия: если основная норма действительна, то ….

2. Дистанцированные высказывания, которые также лишены моральной убежденности, поскольку являются высказываниями с какой-то точки зрения. Они заявляют о том, какие права и обязанности существуют, исходя из действительности основной нормы, но без доверия к этому допущению.

3. Обязывающие высказывания, которые являются обычными моральными высказываниями о том, что надлежит делать, какие права и обязанности есть у людей в силу права.

Учение о праве содержит высказывания только первых двух видов и, соответственно, является чистым.

Конечно, нужно признать, что это скорее реконструкция, нежели прямое истолкование. Кельзен не проводит четкой границы между этими тремя категориями, и сам он признавался, что иногда путает последнюю с двумя остальными[280]280
  PTL § 34(d), p. 204 n. 72; ЧУП § 34(г), с. 255, прим. 74; PTL § 34(i), p. 218 n. 82; ЧУП § 34(и), с. 274, прим. 79.


[Закрыть]. Что еще хуже, хоть я и считаю, что он в принципе понимал различие между обязывающими и прочими высказываниями, он, по-видимому, совершенно не осознавал различие между дистанцированными высказываниями и высказываниями, обусловленными действительностью основной нормы. Здесь, полагаю, справедливо обвинить его в путанице и неопределенности. Он переходит от одной позиции к другой, не замечая разницы. Я попытался разделить направления мысли настолько точно, насколько смог. Но подобная реконструкция неизбежно является грубой и противоречивой.

Помимо истолкования, встает вопрос о том, насколько вразумительны эти различия. Я спрашиваю «насколько вразумительны», а не «верны ли они», поскольку Кельзен предлагает скорее программу объяснения, а не полное объяснение. Мы можем подойти к этой проблеме, сравнив Кельзена (или же мне следует сказать – реконструированного Кельзена?) с Хартом.

Обязывающие высказывания – это, по существу, то же самое, что и внутренние утверждения Харта, с двумя важными отличиями. Во-первых, Кельзен объясняет нормативность высказывания как когнитивист, а Харт – не как когнитивист. Для Кельзена такие высказывания являются нормативными, поскольку они выражают убежденность в действительности нормы. Для Харта они нормативные, поскольку они выражают готовность ориентироваться на определенное поведение. Во-вторых, Кельзен склонен определять любые нормативные установки и убеждения как моральные. Харт берет на себя труд объяснить, что моральные причины – это лишь один из видов причин для принятия правил и для усвоения практического отношения, проявляющегося во внутренних утверждениях.

Я пока не буду обращать внимание на первое отличие. Второе, как иногда считают, объясняет, почему Харту не нужно прибегать к разграничению обязывающих и дистанцированных высказываний, в отличие от Кельзена. Все, что нужно установить Харту в рамках собственной доктрины о разделении права и морали[281]281
  См.: G. L. A. Hart, The Concept of Law (Oxford, 1960), ch. 9; Г. Л. А. Харт, Понятие права (Санкт-Петербург, 2007), гл. 9; H. L. A. Hart, ‘Positivism and the Separation of Law and Morals’, Harvard Law Review, 71 (1957–1958), 593–629; H. L. A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford: Clarendon Press, 1983), p. 49–87; Г. Л. А. Харт, “Позитивизм и разграничение права и морали”, в Г. Л. А. Харт, Философия и язык права (Москва: Канон+; РООИ «Реабилитация», 2017).


[Закрыть], – это то, что обычный правовой дискурс не обязывает одобрять право с моральной точки зрения. Обычный правовой дискурс состоит из внутренних утверждений, и они, хотя и выражают практическое отношение согласия с правом как с ориентиром для поведения, необязательно выражают согласие по моральным основаниям. Даже если соглашаться с тем, что толкование правового дискурса нужно освободить только от моральной оценки, но не от прочих видов нормативной оценки, позицию Харта все равно трудно поддержать. Основная трудность в том, что значительная часть правового дискурса касается прав и обязанностей других. Хотя можно согласиться с правом как с ориентиром для собственного поведения по причинам собственных личных предпочтений или собственной заинтересованности, нельзя выдвигать собственные предпочтения или собственную заинтересованность как таковые как обоснование мнения о том, что другие люди должны или обязаны действовать определенным образом. Заявление о том, что другой человек должен действовать в моих интересах, обычно равнозначно моральному притязанию на его моральные обязанности.

Несомненно, существуют причины, на которых могут основываться утверждения об обязанностях и правах других людей, которые не являются ни моральными причинами, ни собственной заинтересованностью или предпочтениями говорящего. Но вряд ли хоть одна из них или какое-либо их сочетание сможет объяснить широко распространенное использование нормативного языка в правовом дискурсе. Я считаю, что невозможно противиться выводу о том, что большинство внутренних правовых утверждений или обязывающих правовых высказываний, по крайней мере те, которые касаются прав и обязанностей других, являются моральными утверждениями[282]282
  Я не говорю, что люди, делающие такие заявления, имеют моральные убеждения, которые они выражают. Они могут говорить неискренне.


[Закрыть].

Этот вывод порождает дилемму. Либо большинство правовых высказываний выражают моральное одобрение права, либо не все правовые высказывания являются внутренними утверждениями в понимании Харта или же обязывающими высказываниями в духе Кельзена. Харт отвергает первую альтернативу дилеммы и, конечно же, поступает правильно. Очевидно, что многие правовые высказывания вообще не выражают никакой моральной позиции. Этот факт не приходится оспаривать сторонникам естественного права, и Финнис фактически с ним соглашается[283]283
  См.: John Finnis, Natural Law and Natural Rights (Oxford: Clarendon Press, 1980) p. 234–237; Джон Финнис, Естественное право и естественные права (Москва: ИРИСЭН, 2012), с. 294–297.


[Закрыть]. Харт, таким образом, неизбежно заключает, что не все правовые высказывания являются внутренними утверждениями. Нельзя обоснованно считать их внутренними утверждениями, поскольку они являются не нормативными высказываниями, а высказываниями о действиях и убеждениях других людей. Харт не предлагает никакой альтернативы. У Кельзена есть его доктрина дистанцированных высказываний, которая обеспечивает основу для решения дилеммы, определяя категорию высказываний, обычно производимых с использованием нормативного языка, которые касаются не поведения или убеждений, а прав и обязанностей и которые тем не менее не являются ни обязывающими высказываниями, ни внутренними утверждениями.

Я сказал во вступительных замечаниях о том, что самая прославленная доктрина Кельзена – доктрина основной нормы – является прямым результатом чистоты его учения о праве. Позвольте мне подвести итоги, прокомментировав взаимосвязь между тезисами. Во-первых, почва для доктрины основной нормы была подготовлена когнитивистским толкованием Кельзеном правовых высказываний. Человек, верящий в то, что следует вести себя в соответствии с определенной социальной практикой, не просто имеет установку, которая побуждает его требовать соответствия этой практике и критиковать отклонения от нее. Он склонен вести себя таким образом, потому что верит в действительность норм, требующих такого поведения.

Нормы можно разделить на два вида. Некоторые являются динамическими производными, тогда как другие нет. Норма является динамической производной, если ее действительность зависит от возникновения создающего ее действия. Действия могут создавать нормы, если они санкционированы в качестве нормотворческих какими-то другими нормами. Эти другие нормы сами могут быть производными. Но любая нормативная система должна содержать хотя бы одну непроизводную норму, и все ее производные нормы должны относиться к непроизводным нормам. Оба эти вывода являются непосредственным следствием кельзеновского принципа автономии нормативности, настойчиво проводимой им мысли о том, что то, что «должно», невозможно вывести из того, что «есть», – ценности нельзя вывести из фактов.

Законы, как мы ранее уже подчеркивали, являются позитивными нормами. То есть они все являются динамическими производными нормами. Но это означает, что правовая система не будет полной без непроизводной, то есть непозитивной, нормы, которая санкционирует, прямо или косвенно, все позитивные законы системы. Такая норма является основной нормой, то есть нормой, санкционирующей создание первой в истории конституции и тем самым, косвенным образом, всех прочих норм системы[284]284
  См.: J. W. Harris, ‘Kelsen’s Concept of Authority’, Cambridge Law Journal 36 (1977), 353–363; Stanley L. Paulson, ‘Material and Formal Authorization in Kelsen’s Pure Theory’, Cambridge Law Journal 39 (1980), 172–193.


[Закрыть].

Я сказал, что основная норма должна быть непроизводной, непозитивной. Это требует пояснения. Люди, не признающие нормативной действительности права, конечно, совершенно не верят в действительность основной нормы. Те, кто согласен с действительностью права, все же могут не верить в его основную норму. Например, кто-то может считать, что многие, но не все, правовые нормы интуитивно самоочевидны. Он может считать, что некоторые из прочих норм, но не все, санкционированы божьей заповедью, а остальные имеют обязательную силу, поскольку его родители хотели, чтобы он им подчинялся. Такие люди, хотя и признают действительность всей совокупности права, не приписывают ее основной норме, описанной в учении о праве. Другие могут верить в моральную действительность некоторых, но не всех законов системы. Они тоже не верят в действительность основной нормы (которая санкционирует все законы). Они выводят действительность законов, в которую они верят, из каких-то других норм, из которых не вытекает действительность законов, в которую они не верят.

Дело в том, что релятивизм всегда рассматривает нормы с точки зрения какого-то человека или группы и что каждый человек или группа, скорее всего, верит в большее или меньшее, чем действительность всего позитивного права. Очень мало людей подобны правовому человеку, существование которого мы постулировали выше. Но правовые люди – единственные, кто, скорее всего, согласится с кельзеновской основной нормой в качестве своей конечной непроизводной нормы. Несмотря на это, основная норма является ключом к научному пониманию права. Причина заключается в том, что учение о праве, которое хочет оставаться чистым, не может изучать право, если оно коренится в моральных убеждениях того или иного человека. Это будет нарушать тезис об источниках, ставя определение права в зависимость от конкретного набора моральных убеждений. Чтобы быть чистым, учение о праве должно строго следовать тезису об источниках и идентифицировать право исключительно по социальным фактам. Соответственно, для его нормативного описания необходимо, чтобы оно без обязательств или фиктивно признавало основную норму правового человека, то есть основную норму Кельзена, поскольку только она обосновывает действительность права, установленного эмпирическим путем, и только его. И тогда именно в этом смысле основная норма является научным постулатом юридической мысли.

Это утверждение проясняет двойную роль правотворческих фактов в праве. С одной стороны, они устанавливают характер права как социального факта. Все нормы, созданные и идентифицированные определенным образом, которые в общем и целом являются действенными, составляют сложную социальную практику, направляющую и координирующую действия членов общества. В этом заключается функция правотворческих фактов как устанавливающих принадлежность определенных норм к системе, используемой обществом на практике. С другой стороны, эти факты передают нормативную силу от санкционирующей нормы к санкционируемой. Поскольку санкционирующая норма действительна и поскольку она наделяет эти акты правотворческим статусом, норма, для создания которой они предназначены, также действительна. В этом заключается роль правотворческих актов как наделяющих действительностью, как передающих обязательную силу от одной норме к другой.

Кроме того, правотворческие факты выполняют обе эти роли неслучайно. Учение о праве – это нормативное исследование социальной нормативной системы. Таким образом, учитывая его чистоту, оно представляет в качестве норм только те правила, которые относятся к реальному социальному порядку. Иными словами, именно характер правотворческих актов как критериев принадлежности к системе, оказывающей воздействие на общество, позволяет им служить фактами, передающими действительность от одной нормы к другой.

И вновь мы сможем лучше понять Кельзена, если сравним его с Хартом. В центре внимания Харта находится характер права как сложной социальной практики. Он описывает условия существования социальных правил, а затем обращается к нормативным социальным системам и вводит понятие критериев действительности в качестве критерия принадлежности к социальной практике, косвенно увязывающей правовые нормы со сложной практикой. Его не особенно интересует, как нормативная сила спускается от одной норме к другой. Действительность для него ознаменована лишь принадлежностью к системе, установленной определенным образом. Она мало связана с обязательной нормативной силой. Таким образом, с точки зрения Харта, между ролью законодательных актов и социальной практикой, которая устанавливает существование правила признания, нет разницы. Обе значимы, поскольку устанавливают принадлежность определенных правил к правовой системе. Кельзен считает по-другому: он подчеркивает, что законодательный акт не только устанавливает принадлежность, но и наделяет созданную норму нормативной силой. А социальная практика, которая увязывает окончательные правовые нормы с социальной реальностью, хотя тоже важна для установления принадлежности правила к реальной правовой системе (как и для установления действенности самой системы), не выполняет вторую роль – роль передачи нормативной силы. Допускать иное – значит считать право состоящим только из производных законов, что для Кельзена логически невозможно. Если судебная практика, которая, по мнению Харта, устанавливает существование правила признания, также наделяла бы его нормативным статусом, то это могло бы быть только в силу действия еще одной нормы, которая тогда сама стала бы окончательным правилом системы.

Я думаю, что этот аргумент правильно отражает наше неосознанное представление о праве. По мнению судей, если закон принят парламентом, то это причина считать его обязательным к исполнению и требовать его соблюдения от сторон в судебном процессе. Но они необязательно считают судебную практику приведения парламентских актов в исполнение причиной для приведения их в исполнение, то есть причиной согласиться с обязательной силой правила признания. Они могут согласиться с правилом признания, потому что верят в демократичность парламента или в какой-то аргумент правопорядка, и т. п. Однако нормы, которые заставляют их соглашаться с обязательностью правила признания, сами по себе не являются частью права. С точки зрения правоведения окончательное правило – это правило признания, ориентирующее суды на применение парламентского законодательства. Судебная практика следования этому правилу определяет его как часть системы, действующей в этом обществе, и помогает установить социальное существование всей системы. Харт в этом прав, а Кельзен виновен в игнорировании или в излишнем упрощении многих социальных фактов, определяющих социальный характер права. Но Кельзен прав, когда указывает на то, что эта судебная социальная практика не наделяет окончательные правовые нормы обязательной силой и обычно не считается таковой. Этим она отличается от правотворческих актов. С точки зрения чистого учения о праве, действительность окончательных правовых норм просто предполагается (без принятия обязательств).

17
Аргумент несправедливости, или Как не надо отвечать на правовой позитивизм[285]285
  Впервые опубликовано в: George Pavlakos (ed.), Law, Rights and Discourse: The Legal Philosophy of Robert Alexy (Oxford and Portland, Oregon, 2007).


[Закрыть]

ПРОФЕССОР Роберт Алекси написал книгу, цель которой, по общему признанию, заключалась в развенчании основных принципов того вида теории права, который «уже давно преодолен в юридической науке». Это цитата из документа Федерального конституционного суда Германии 1968 года[286]286
  Цит. по: Robert Alexy, The Argument from Injustice: A Reply to Legal Positivism (Oxford, 2002), исходная публикация на немецком языке: Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts (Freiburg and Munich, 1992); Роберт Алекси, Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму) (Москва: Инфотропик Медиа, 2011).


[Закрыть]. То, что сам Алекси не упоминает никаких работ в традиции правового позитивизма (на английском языке), вышедших позже книги Харта «Понятие права» (The Concept of Law, 1961), может свидетельствовать о его согласии с мнением суда[287]287
  Федеральный конституционный суд выразил более узкую позицию, чем я здесь показал. Он отсылал к «позитивизму в отношении законов». Поскольку этот пример и цитируемые отрывки используются Алекси, чтобы показать, как сказывается спор между правовыми позитивистами и их противниками на юридической практике, я счел возможным предположить, что, по его мнению, заявление суда подразумевало что-то в таком духе: позитивистская теория права требует «позитивизма в отношении законов». Поскольку «позитивизм в отношении законов» ошибочен, из этого следует, что ошибочна и любая теория в традиции правового позитивизма.


[Закрыть]. Сама его книга может быть свидетельством обратного. Ведь иначе зачем стегать мертвую лошадь? Зачем писать книгу, чтобы опровергнуть теорию, полностью утратившую доверие? Возможно, Алекси просто не повезло. Появление вдумчивых, будящих мысль и интересных работ в традиции правового позитивизма приобрело серьезный размах лишь после первой публикации его книги, когда Валдрон, Мармор, Гарднер, Ляйтер, Шапиро, Мерфи, Химма, Крамер, Эндикотт, Ламонд, Диксон, Бикс и другие пополнили ряды тех, кто внес важный вклад в теорию права в позитивистской традиции до первой публикации книги Алекси – я говорю о Лайонзе, Коулмане, Кэмпбелле, Харрисе, Грине, Валучове и других авторах, которых по-прежнему считают внесшими основной вклад в правовой позитивизм. Жаль, что их работы совсем не повлияли на представленную в книге аргументацию.

Возможно, об этом не стоит жалеть. Как бы то ни было, «позитивизм» в теории права разные люди воспринимают и всегда воспринимали по-разному. То, что имел в виду Радбрух, герой Алекси, когда сначала назвал себя сторонником позитивизма, а потом отрекся от него, отличается от «правового позитивизма» в понимании тех, кто занят философскими размышлениями о природе права в Великобритании (а в наши дни и в США). Возможно, Алекси просто обращается к немецкоязычной аудитории и отвергает, или пытается отвергнуть, такие теории права, которые в Германии считаются «правовым позитивизмом». Это возможно, хотя его отсылки к Харту показывают, что это не входило в его намерения.

Однако цели, которые я преследую в этой главе, достаточно просты. Моя основная цель – исследовать, ставят ли аргументы Алекси под сомнение какие-либо из отстаиваемых мной взглядов. Побочные цели заключаются в том, чтобы, во-первых, уточнить, почему то, что Алекси считает правовым позитивизмом, не считается таковым в англоязычном мире, и поэтому некоторые здравые мысли Алекси не достигают цели, а во-вторых, попытаться пояснить ряд его аргументов, которые я нашел, по крайней мере сначала, довольно туманными. Учитывая известность книги Алекси, я буду ссылаться только на нее и не буду принимать во внимание другие его публикации.

По мнению Алекси, все теории правового позитивизма «исходят из разделительного тезиса (Trennungsthese), согласно которому понятию права должно быть дано определение, не включающее моральных элементов. Разделительный тезис предполагает отсутствие терминологически необходимой связи между правом и моралью… Один из известнейших представителей юридического позитивизма Ганс Кельзен воплотил эту мысль в следующей формуле: «Следовательно, всякое произвольное содержание может быть правом»[288]288
  Alexy, The Argument from Injustice, p. 3; Алекси, Понятие и действительность права, с. 3.


[Закрыть].

Жаль, что это утверждение подкрепляется только словами Кельзена, которые явно ошибочны согласно его собственной теории. Поскольку Кельзен считает право состоящим из норм, которыми руководствуются суды при применении санкций за нарушение обязанностей[289]289
  См.: Hans Kelsen, Pure Theory of Law (2nd ed., M Knight (trans), Berkeley and Los Angeles, 1967), para 28(a), p. 114–117; Ганс Кельзен, Чистое учение о праве (Санкт-Петербург: Алеф-Пресс, 2015), пар. 28(а), с. 150–153.


[Закрыть], из этого следует: (а) что право может состоять только из норм, (б) что оно должно быть адресовано судам, (в) что оно должно предусматривать применение санкций и (г) что их применение должно быть обусловлено определенным поведением. Все это, согласно теории Кельзена, неизбежно ограничивает содержание права. Возможно, эти ограничения не подрывают разделительный тезис в понимании Кельзена, но они определенно не поддерживают его, и, как я сказал, они показывают, что процитированные Алекси слова Кельзена являются ошибочными по меркам самого Кельзена.

Я должен пояснить, почему приведенное Алекси утверждение Кельзена, даже если оно верно, не поддерживает разделительный тезис. Но сначала нам нужно вдуматься, в чем состоит сам тезис. В ходе объяснения тезиса станет ясно, что он не имеет никакого отношения к утверждению Кельзена. Согласно этому тезису в понимании Алекси, «понятию права должно быть дано определение, не включающее моральных элементов» – предположительно, в определении. А поскольку определение – это пропозиция, то упоминаемые в нем элементы должны быть концептами (понятиями). Итак, тезис состоит в том, что в определении права нет моральных понятий.

Учитывая, что вопрос о том, что такое моральные понятия, крайне спорен, такой способ идентификации правового позитивизма представляется малообещающим. Многие нормативные и оценочные понятия характерны как для морального, так и для неморального дискурса. Существуют моральные и неморальные причины, обязанности, права, добродетели, нарушения, правила, законы и т. д. Сложно очертить границы морали и отделить моральное от неморального[290]290
  О том, что эта задача не имеет теоретической значимости, см. в: Joseph Raz, Engaging Reason (Oxford, 1999), chs. 11 and 12. Интересная позиция изложена в: Thomas Scanlon, What We Owe to Each Other (Cambridge, 1998). Его теория предлагает описание важной моральной сферы – причинения вреда другим. Но она признает, что мораль гораздо шире, и не делает попыток определить ее границы. Такие сферы, как превышение требований долга, добродетель, обязанности, существующие не перед другими людьми, остаются за пределами рассмотрения.


[Закрыть], и это всего лишь одна из причин, почему я вижу мало смысла в попытках установить, какие понятия относятся к числу моральных. Мои собственные исследования права могут высветить еще одну проблему, связанную с таким пониманием разделительного тезиса. Я утверждаю, что право неизбежно претендует на законный авторитет и что это притязание является моральным притязанием[291]291
  Эти соображения впервые изложены в: Joseph Raz, Practical Reason and Norms (2nd ed., Oxford, 1999), ch. 5.


[Закрыть]. Это притязание является моральным из-за своего содержания: это притязание, которое включает утверждение права на предоставление прав и наложение обязанностей в вопросах, влияющих на главные аспекты человеческой жизни и их взаимодействие между собой. Следует ли из этого, что я верю в определение права, которое включает моральные понятия? Необязательно. Насколько я помню, я не предлагал определения права. Я просто рассматривал некоторые из его необходимых характеристик.

Это ранние работы Харта о природе права убедили многих правоведов в том, что сосредотачивать усилия на определении права непродуктивно. Он рассматривал этот вопрос в своей вступительной лекции в 1953 году и затем вновь в книге «Понятие права» в 1961 году[292]292
  Объяснение, которое я привожу ниже, близко к причинам, по которым книга «Понятие права» избегает определений, но не к ранее упомянутому аргументу Харта.


[Закрыть]. Если кратко, определения обычно нацелены на обозначение границ определяемого, на установление набора характеристик, обладание которыми необходимо и достаточно для того, чтобы определяемое понятие применялось к их обладателю. Из этого следуют три важных вывода: во-первых, понятия могут иметь более одного определения (иными словами, может существовать не один набор необходимых и достаточных условий для применения понятия). Во-вторых, вероятно, некоторые понятия вообще не имеют определений или, по крайней мере, известных определений такого рода, поскольку отсутствуют известные или познаваемые и информативные характеристики, составляющие необходимые и достаточные условия для их применения. Наконец, сосредоточение усилий на определении понятий, а не на их необходимых характеристиках, часть из которых могут не фигурировать ни в каком разумном определении, не имеет теоретического обоснования. В любом случае встает вопрос: что такого особенного в характеристиках, которые фигурируют в определении? Почему они должны быть в центре разделительного тезиса, тогда как другие обязательные характеристики понятий – не должны?[293]293
  Есть еще один вопрос: следует ли нам сосредоточиться на рассмотрении обязательных характеристик права или понятия права? Но я не буду здесь на нем останавливаться.


[Закрыть]

Итак, попробуем переформулировать разделительный тезис, чтобы разрешить эти проблемы. Возможно, тогда пропозиция должна выглядеть так: теория принадлежит к традиции правового позитивизма тогда и только тогда, когда она утверждает, что необходимые характеристики права можно изложить без использования каких-либо моральных понятий. В соответствии с этим тезисом мои исследования природы права не принадлежат к традиции правового позитивизма, поскольку они приписывают праву в качестве существенного свойства притязание на законный авторитет, а понятие законного авторитета – это понятие из области морали.

Меня не заботит, относят ли мои взгляды к правовому позитивизму, что обычно и происходит, или же нет. Я считаю, что разделение теорий права на относящиеся и не относящиеся к правовому позитивизму, из которого исходит структура книги Алекси, бесполезна и может вводить в заблуждение. И в какой-то мере изложенные здесь замечания призваны это проиллюстрировать. Но я не знаю никого, кто думает, что если теория о природе права выдвигает притязания, которые можно выдвинуть только с использованием моральных понятий, то это показывает, что она не относится к традиции правового позитивизма.

Вероятно, сам Алекси не понимает истинного значения разделительного тезиса, учитывая его комментарий о его содержании. Как мы видели, он считает, что «[р]азделительный тезис предполагает отсутствие терминологически необходимой связи между правом и моралью». Но пропозиция о том, что определение права не содержит моральных элементов, то есть может быть сформулировано без использования моральных понятий, не предполагает, что между правом и моралью не существует терминологически необходимой связи.

Я снова сошлюсь на собственную работу, чтобы проиллюстрировать свою мысль. В книге «Практические причины и нормы» (Practical Reason and Norms)[294]294
  См. прим. 6 выше.


[Закрыть] я доказывал (если переформулировать мысль более понятным и более точным, как мне сейчас кажется, образом), что даже если все существенные свойства права можно выразить без использования моральных понятий, возможно, что из факта обладания им этими свойствами вытекает, что оно обладает неким моральным достоинством. В разное время, повторяя эту мысль, я приводил в качестве возможных примеров теории Лона Фуллера и Джона Финниса, которых никто никогда и не думал относить к традиции правового позитивизма, хотя вопрос о том, относятся ли они к ней, зависит от определенных аспектов толкования их притязаний. Эти теории, наряду с центральными примерами теорий естественного права последних лет, как минимум указывают на возможность одновременного соблюдения критерия Алекси для позитивистских теорий права и нахождения в центре традиции естественного права. Нам следует заключить, что либо правовые позитивисты могут быть сторонниками естественного права и наоборот, то есть что разделение теорий на позитивистские и прочие ошибочно и бесполезно, либо что разделительный тезис Алекси не является критерием правового позитивизма. Я склонен поддержать оба вывода.

Я не желаю игнорировать тот факт, что какие-то аспекты общих окрестностей разделительного тезиса Алекси иногда предлагаются в качестве определяющего признака правового позитивизма. Обычно под ним понимают утверждение о том, что наличие у права страны в целом или каждой из ее правовых норм по отдельности моральных достоинств зависит от выполнения каких-то условий. Я назову это «тезисом обусловленности». Его не следует путать с тем, что Алекси упоминает в качестве предпосылки разделительного тезиса, а именно отсутствие понятийной (терминологически необходимой) связи между правом и моралью. Например, возможность моральной оценки права как хорошего или плохого, или как справедливого или несправедливого, является понятийным вопросом права так же, как понятийным фактом, касающимся черных дыр, является бессмысленность пропозиций типа «эта черная дыра с моральной точки зрения лучше или справедливее той». Итак, терминологически необходимые связи между правом и моралью существуют, и ни у одного позитивиста нет оснований это отрицать.

Что же тогда мы должны сказать о тезисе обусловленности? Он ошибочен, и Алекси, конечно, согласен с его отрицанием. Но интересно, что он ошибочен по причинам, не имеющим никакого отношения к основным тезисам теорий права в традиции позитивизма. Таким образом, его нельзя воспринимать в качестве определяющей особенности этой традиции. Джон Гарднер назвал увязывание правового позитивизма с этим тезисом одним из мифов о позитивизме[295]295
  См.: John Gardner, ‘Legal Positivism: 51/2 Myths’, American Journal of Jurisprudence 46 (2001), p. 222.


[Закрыть]. Легко понять почему. Например, это очевидный факт, что изнасилование не может быть санкционировано правом[296]296
  Об этом примере и о вопросе в целом см.: Joseph Raz, Between Authority and Interpretation (Oxford, 2009), ch. 6.


[Закрыть]. Естественно, существует бесконечное множество необходимых моральных качеств, которыми должно обладать право любой страны, если обладает этим качеством или иными, сходными с ним. Справедливость высказываний Фуллера о том, что некоторые формальные, сами по себе не относящиеся к области морали, характеристики права, такие как его опора на общие стандарты, ограничивают его способность быть произвольным, указывает на нахождение этих характеристик в числе устанавливающих необходимую связь между правом, определенным без отсылки к морали, и моралью.

Всем должно быть очевидно, что обязательное наличие у права моральных качеств наподобие проиллюстрированных (а есть и другие более интересные примеры) не обесценивает ничто из того, чем когда-либо дорожил я или любой сторонник правового позитивизма. Теперь вы видите, почему утверждение Кельзена о том, что право может иметь абсолютно любое содержание, даже если и верно, никак не поддерживает разделительный тезис Алекси или любые другие формулировки или версии, которые мы исследовали. Оно даже согласуется с тезисом обусловленности.

Возможно, эти размышления помогают объяснить, почему я говорю не о «правовом позитивизме», а о «теориях в традиции позитивизма». Теории относятся к той или иной традиции по своей системе взглядов, по ощущению того, что проблематично, а что нет, и по сходным историческим чертам, которые не предполагают наличия у них всех центрального кредо. Но, возможно, существует довольно важный тезис, который является общим для всех теорий в традиции правового позитивизма. Если это так, то он, вероятно, будет таким: «определение того, что такое право, необязательно зависит (или в понятийном плане не зависит) от моральных или иных оценочных соображений о том, каким надлежит быть праву в соответствующих обстоятельствах»[297]297
  Andrei Marmor, Positive Law and Objective Values (Oxford, 2001), p. 71.


[Закрыть]. Андрей Мармор, автор этой формулировки, называет ее «разделительным тезисом», и, поскольку она намного удачнее отражает общее ядро традиции позитивизма, когда я буду делать отсылку к разделительному тезису без каких-либо оговорок, я буду подразумевать именно ее. Я считаю, что она правильная. На самом деле в этой книге я поддерживаю под маркой «разделительного тезиса» более строгий тезис, а именно тезис о том, что определение права никогда не требует использования моральных аргументов или суждений о его качестве, хотя Харт не поддерживал тезис об источниках, как и многие другие авторы, придерживающиеся традиции позитивизма, которых теперь называют по-разному – инклюзивные позитивисты или мягкие позитивисты.