Текст книги "Авторитет права. Эссе о праве и морали"

Анализ кельзеновского учения о нормативности и основной норме проливает свет на некоторые основополагающие тезисы Кельзена. Анализ объясняет, почему он настаивает на том, что основная норма, существование которой постулируется правоведением, санкционирует первую конституцию и не отсылает к какому-либо неправовому авторитету, такому как Бог или природа. Индивиды со своей личной точки зрения, по сути, вряд ли примут эту норму в качестве своей основной нормы. Они, вероятно, будут обращаться к Богу, или природе, или какой-либо иной моральной норме, как к своей основной норме. Но это неважно для правоведения, которое имеет особую точку зрения – точку зрения правового человека, принимаемую им в особом профессиональном значении слова «принимать». Таким образом, правоведение постулирует – в особом смысле – существование этой конкретной основной нормы, поскольку его как науку заботит только позитивное право.

По итогам данного анализа позиция Кельзена по вопросу о взаимоотношениях права и морали представляется вытекающей из остальной части его теории:

Когда позитивное право и мораль утверждаются в качестве двух самостоятельных, не связанных между собой систем норм, это лишь означает, что правовед при определении того, что считать законным, не принимает во внимание мораль, а моралист при определении того, что считать нравственным, не обращает никакого внимания на предписания позитивного права. Позитивное право и мораль можно рассматривать в качестве двух самостоятельных и не связанных между собой систем норм постольку, поскольку они не воспринимаются одновременно действительными с одной и той же точки зрения (WJ 284)[152]152
  Ср. также: GT 374, 490.


[Закрыть].

Кельзен рассматривает здесь профессиональные точки зрения правоведа и ученого, занятого вопросами морали. Он не отрицает, что правопорядок может включать моральные принципы или что мораль может включать право и рассматривать его как действительное в моральном отношении. Не отрицает он и того, что индивид со своей личной точки зрения может рассматривать и правовые, и неправовые нормы как действительные. Для отдельного человека все они войдут в его персональную нормативную систему, основанную на его личной точке зрения. Но с точки зрения правоведения только право является действительным, точно так же, как и с точки зрения теорий этики действительными являются только моральные нормы.

Утверждение Кельзена о том, что при рассмотрении с одной точки зрения может существовать только одна нормативная система и только одна основная норма, объясняет, почему из его теории нормативности автоматически следует, что у каждой правовой системы есть только одна основная норма. Постольку, поскольку основные нормы необходимы лишь для того, чтобы позволить нам рассматривать право как нормативное, ничто не мешает постулировать наличие нескольких основных норм, относящихся к одной системе. Одна основная норма обеспечивает нормативность уголовному праву, другая будет относиться к имущественному праву, и т. д. Однако, согласно учению Кельзена, это будет означать, что существует не одна точка зрения, с которой рассматривается правовая система, а несколько, и каждая из них соответствует одной из этих основных норм.

Кроме того, поскольку существует одна общая наука правоведения, из кельзеновского положения о единстве точки зрения следует, что все законы образуют всего одну правовую систему. Конечной причиной кельзеновской теории единства национального и международного права является его теория нормативности. Так как все нормы, считающиеся действительными с одной точки зрения, образуют одну нормативную систему, из этого следует без дополнительных обоснований, что, поскольку обе системы права – и национальная, и международная – считаются действительными с точки зрения одной правовой науки, они являются частями одной системы. Все, что остается сделать, – объяснить, почему их следует понимать таким образом. «Единство национального и международного права – это эпистемологический постулат. Правовед, который принимает оба в качестве совокупностей действительных норм, должен попытаться осмыслить их части одной согласованной системы» (GT 373). «Как только мы согласимся с тем, что и национальное, и международное право является позитивным правом, становится очевидно, что оба должны быть действительными в одно и то же время с одной и той же точки зрения правоведа. По этой причине они должны принадлежать к одной и той же системе» (WJ 284). «Если рассматривать и международное право, и внутригосударственное право как два одновременно действующих порядка обязывающих норм, то это можно делать не иначе, как через видение этих комплексов норм в качестве одной системы…» (PTL 332; ЧУП 402, курсив добавлен).

Этот анализ доктрины Кельзена об основной норме, посвященный ее функции определения нормативности права, основан на утверждении о том, что, хотя Кельзен и отвергает теории естественного права, он постоянно пользуется концепцией нормативности естественного права, то есть концепцией оправданной нормативности. Он способен доказать, что правоведение является ценностно-нейтральной наукой, приписывая ему особую точку зрения – точку зрения правового человека – и утверждая, что правоведение принимает эту точку зрения, что оно постулирует существование своей основной нормы в особом, профессиональном и не связывающем никакими обязательствами значении слова «постулировать». Ведь в сущности нет правового значения нормативности, а есть особый правовой способ рассмотрения нормативности.

Таково ядро теории Кельзена. К нему он добавляет еще одно утверждение о том, что все нормы, считающиеся действительными с одной точки зрения, должны рассматриваться как одна согласованная система. Этот дополнительный тезис можно и нужно подвергнуть критике и отвергнуть. Он приводит к искаженному взгляду на взаимосвязь различных ценностей, разделяемых отдельным человеком. Он также искажает общую концепцию правовой системы. Здесь не стоит исследовать недостатки взгляда Кельзена на личную мораль. Несостоятельность Кельзена в объяснении концепции правовой системы рассматривается в других местах[153]153
  Ср. раздел выше, а также: Hart, ‘Kelsen’s Doctrine of the Unity of Law’.


[Закрыть]. Однако важно помнить, что можно отвергнуть кельзеновское определение концепций нормативной системы и нормативной точки зрения и при этом придерживаться прочих базовых постулатов теории нормативности и основной нормы Кельзена.

Мне кажется, что теория Кельзена – это лучшая из существующих теорий позитивного права, основанных на концепции оправданной нормативности. Ей мешает связь с другими, по существу независимыми, равно как и ошибочными учениями и неполнота, выражающаяся в отсутствии поддержки со стороны какой-либо семантической доктрины или доктрины дискурса, способной объяснить природу дискурса с точки зрения правового человека.

8
Юридическая действительность[154]154
  Впервые опубликовано в: Archiv für Rechts– and Sozialphilosophie, Bd. LXIII/3 (1977).


[Закрыть]

ПРАВИЛА, приказы, завещания, продажи, браки и многое другое могут быть юридически действительными или недействительными[155]155
  Все ли правила обладают либо юридической действительностью, либо юридической недействительностью? Я предполагаю, что да. Ничтожные правила зачастую являются действительными до тех пор, пока их не оспорят – что является особой формой аннулирования. Иногда, когда их оспаривают, впоследствии их отменяют. В других случаях некоторые из их последствий признают действительными, чтобы защитить интересы людей, которые полагались на них исходя из принципа добросовестности или по иным причинам. Я полагаю, что лучше всего считать все такие последствия проистекающими из действия неких последующих правил, которые действуют применительно к некоторым случаям этого особого аннулирования посредством оспоримости.


[Закрыть]. Приведенный ниже анализ будет ограничиваться юридической действительностью правил, но некоторые полученные выводы в равной мере применяются и к остальным случаям юридической действительности.

Правило, не обладающее юридической действительностью, не является правовой нормой. Действительный закон является законом, недействительный закон – нет. Последний тезис спорен. Многие утверждают, что недействительное правило – это правило, не обладающее характеристикой действительности (или же оно обладает характеристикой недействительности?). Эта точка зрения особенно оправданна, если правила определяются положениями или утверждениями либо их нормативными аналогами, например, требованиями (императивами), предписаниями или деонтическими положениями. С этой точки зрения юридически обязывающее правило, такое как «Родители должны обеспечивать своих детей», является деонтическим положением, которое принимается или одобряется в рамках той или иной правовой системы. Одобрение деонтического положения (либо – в различных теориях – императивов) представляется своего рода аналогом веры в отношении обычных положений.

Я не хочу отрицать, что люди (хотя, возможно, не государства или прочие организации) могут проявлять к деонтическим положениям или к императивам если не веру, то сходное с ней отношение. Но все это не имеет ничего общего с правилами. Правила, а не положения являются причинами для действий («Я сделал это из-за правила, запрещающего то-то и то-то», но не «Я сделал это из-за деонтического положения (или императива), предписывающего то-то и то-то»)[156]156
  Строго говоря, причиной является не правило, а факт, который существует, то есть является действительным.


[Закрыть]. Правила, а не положения или императивы могут служить причинами для веры в некоторые положения или императивы или их одобрения («Я верю, что я должен поддерживать мою мать, из-за правила (а не из-за деонтического положения) о том, что дети должны уважать своих родителей»).

Эти соображения о роли правил как причин могут указывать на то, что правила, если уж не положения и императивы, являются фактами, поскольку факты служат одновременно причинами для действий и для веры. Существование правила, по общему признанию, является фактом. Мы можем сказать «Факт, что существует правило о том, что…», и если такое высказывание является истинным, то существование такого правила – это факт. Но даже если каждое истинное или обоснованное деонтическое высказывание сообщает о факте («факт, что надлежит φ-ть», и т. п.), из этого не следует, что каждое такое высказывание является высказыванием о правиле. Напротив, это явно не так. Возьмем три высказывания: (1) Все должны выполнять свои обещания. (2) Женщины должны выполнять свои обещания. (3) Джон должен отдать мне 5 фунтов (поскольку он обещал). Очевидно, что только первое высказывание сообщает о правиле (я исхожу из того, что все три являются верными, правильными или обоснованными). Другие два истинны в силу правила, заявленного первым. Сами по себе они не излагают правила. Они применяют правило к общим или конкретным ситуациям.

В мои намерения не входит объяснять здесь, почему некоторые высказывания излагают правила, а другие нет[157]157
  Я доказывал, что не все высказывания о причинах для действий являются высказываниями о правилах, на том основании, что правила играют особую роль в практическом мышлении, которая значительно отличается от роли обычных причин, в: Joseph Raz, Practical Reason and Norms (2nd ed., Oxford, 1999), сh. 2. Мой нынешний тезис имеет более далекоидущие последствия – из него следует, что не каждое высказывание о причине, основанной на правиле, есть высказывание о правиле. Это разграничение объясняется функцией доктрины об индивидуации правил. Я изложил доктрину об индивидуации правовых норм в работе: Joseph Raz, The Concept of a Legal System (Oxford, 1970; 2nd edn 1980), но ее выводы нельзя распространять на все остальные правила.


[Закрыть]. Для настоящих целей мы можем полагаться на нашу лингвистическую интуицию, которая говорит нам, что лишь некоторые деонтические предложения мы можем предварить фразой: «Это правило, что…», и при этом они будут оставаться истинными[158]158
  При рассмотрении права правильным логическим оператором будет фраза «Существует закон о…», а не «Это закон, что…».


[Закрыть]. Применительно к праву у нас, возможно, есть более четкое понимание того, как применять данное разграничение, чем в отношении некоторых других видов правил. Причина заключается в том, что законы обычно являются результатом актов авторитетных органов (либо законодательного, либо судебного правотворчества), и, как минимум, мы чувствуем, что высказывания, строго описывающие результат одного или более актов авторитетных органов, в большей мере претендуют на то, чтобы считаться высказываниями правила, чем высказываниями, распространяющими правило на конкретные обстоятельства. Этот критерий не применяется к неинституциональным правилам, таким как нормы морали или правила, основанные на обычаях, где сходную роль выполняют другие соображения.

Правила, таким образом, не являются ни высказываниями, ни предписаниями, и даже не являются обоснованными или истинными предписаниями или высказываниями. Они представляют собой субстанцию, содержание которой установлено некими нормативными высказываниями, и такие высказывания истинны, если правила существуют, то есть являются действительными, или ложны, если правила не существуют, то есть являются недействительными. Отсюда наше исходное наблюдение о том, что недействительное правило не является правилом: несуществующий камень не является камнем, хотя мы можем обсуждать такие камни и описывать какие-либо их свойства, как и в случае с недействительными правилами.

Эти замечания могут навести на мысль, что объяснение того, что такое юридическая действительность, – это не что иное, как объяснение того, что такое право. Но это не так. Природа права объясняется в первую очередь путем объяснения того, что такое правовые системы. Действительность же относится к правилам системы. Если мы можем сказать о самой системе, что она действительна, то только в том смысле, что действительны ее правила[159]159
  Или, точнее, что они действительны в рамках системы, действительны, поскольку принадлежат к такой системе. См. раздел II далее.


[Закрыть]. Но тогда может напрашиваться другой тезис. Поскольку ясно, что правовая система состоит из юридически действительных правил[160]160
  Здесь и повсюду я использую термин «правила» как включающий принципы и все другие разновидности норм, а также ненормативные законы. В этом эссе я рассматриваю только моментальные правовые системы (ср. эссе 5 выше). Очевидно, что для того чтобы распространить эти выводы на немоментальные правовые системы, требуются небольшие поправки.


[Закрыть], разве юридическая действительность не означает просто принадлежность к правовой системе? Согласно этому предположению, задаваясь вопросом о природе юридической действительности, мы задаемся вопросом о критериях принадлежности к правовой системе.

Тем не менее это предположение, несмотря на его первоначальную привлекательность, можно опровергнуть. Даже если мы допускаем, что «юридическая действительность в соответствии с системой S» и «закон системы S» обязательно совпадают, мы не можем заключить, что они означают одно и то же. Вопрос в том, что проистекает из чего. Является ли правило частью системы, потому что оно действительно, или оно действительно, так как является частью правовой системы? Кажется интуитивно понятным, что на эти вопросы есть два разных ответа. Желающие объяснить действительность как принадлежность к системе будут, вероятно, утверждать, что, несмотря на наше интуитивное восприятие, оба термина идентичны по значению и что на оба вопроса следует дать отрицательный ответ. Это неверно хотя бы по той простой причине, что не каждое юридически действительное правило является частью правовой системы, в соответствии с которой оно действительно.

Конечно, общеизвестно, что большинство правовых систем признают и приводят в исполнение множество правил, не являющихся частью системы. Правила частного международного права правовой системы S – это законы, устанавливающие условия, при которых иностранные законы должны считаться юридически действительными в соответствии с S. Правовые системы часто признают права различных религиозных групп на регулирование определенных аспектов жизни своих членов их религиозными законами. Они признают право различных этнических или племенных групп на подчинение в некоторых аспектах своим обычаям. И они признают право добровольных объединений устанавливать правила, регулирующие некоторые виды деятельности своих членов. Во всех этих случаях правила, признанные и приводимые в исполнение в S, являются юридически действительными в соответствии с S, но сами по себе в силу этого не являются частью правовой системы S[161]161
  См. об этом подробнее в: Raz, Practical Reason and Norms, p. 152–154.


[Закрыть]. Поскольку действительность в силу закона шире, чем принадлежность к правовой системе, поскольку, хотя все законы являются юридически действительными, не каждое юридически действительное правило является законом, то понятно, что понятие принадлежности к правовой системе не может в полной мере объяснять юридическую действительность. Два эти понятия хотя и взаимосвязаны, но частично независимы друг от друга.

Лучше всего можно понять термин «юридически действительный», если обратить внимание на его взаимозаменяемость при употреблении с термином «юридически обязывающий»[162]162
  За рамками права слово «обязывающий» употребляется в более широком смысле, чем слово «действительный». Мы говорим, например, скорее о морально обязывающих правилах, нежели о морально действительных, об обязывающих обещаниях, а не о действительных. Я буду употреблять слово «действительный» как синоним слова «обязывающий», и предложенный вашему вниманию анализ следует относить к обоим терминам. Различие между «обязывающим» и «действительным» во всех таких контекстах не влияет на их нормативную значимость.


[Закрыть]. Действительное правило – это правило, имеющее нормативные последствия. Юридически действительное правило – правило, имеющее юридические последствия[163]163
  См. точное значение термина «юридический» в таких контекстах в конце следующего раздела.


[Закрыть]. Для того чтобы избежать недоразумений, эти утверждения, возможно, следует расширить следующим образом: юридически действительное правило – это правило, имеющее нормативные последствия (в рамках права), на которые оно претендует. Если это юридическое правило призвано налагать обязанность на X, то X несет эту обязанность, так как это правило является юридическим правилом. Если это правило призвано наделить правом или полномочием Y, то Y обладает этим правом или полномочием в силу того, что правило является юридическим правилом.

Очевидно, что такую концепцию природы действительности правил легко можно использовать для объяснения действительности контрактов, продаж, завещаний, браков и т. д. Они все являются действительными тогда и только тогда, когда имеют нормативные последствия, для которых и предназначены.

Тем, кто знаком с работами Кельзена, будет понятно, что я пока просто адаптировал и объяснял его понятие действительности. Он определяет действительность правил через их существование и утверждает, что заявление о том, что правило действительно, означает заявление о том, что ему надлежит подчиняться. Я просто попытался объяснить и обобщить это, говоря, что действительность правила означает, что оно создает нормативные последствия, для которых оно предназначено. Но как только мы озвучиваем этот взгляд, сразу проявляются его внутренние противоречия.

В долголетнем споре между сторонниками естественного права и позитивистами первые придерживаются мнения о том, что «действительное правило» – это оправданное правило, правило, соблюдение и одобрение которого оправданно и по существу необходимо. Позитивисты, напротив, традиционно утверждают, что действительность или, по крайней мере, юридическая действительность правила означает не его оправданность, а его признание в качестве обеспеченного правовой санкцией на основе критериев, заложенных в результативной правовой системе, такого, которого действительно придерживаются вне зависимости от того, следует это делать или не следует. Вслед за Кельзеном мы приняли подход естественного права к значению «действительности». Это ставит два вопроса: как можно примирить этот взгляд с тем, что право регулирует свою собственную действительность, то есть с тем, что оно может устанавливать и действительно устанавливает социальные и фактологические критерии действительности, совсем не похожие на критерии, определяющие действительность моральных правил? Во-вторых, как это возможно, что, говоря о том, что такое право, мы не приписываем ему моральных достоинств?

Представляется разумным определять моральную действительность норм по их оправданности и определять оправданность по существованию моральной нормы. Можно предположить, что моральная действительность устанавливается путем аргументации, а способ аргументировать моральную обязательность или действительность нормы заключается в том, чтобы доказать, что она оправданна, что устанавливаемые ею требования и ограничения надлежит соблюдать. Здесь действительность и оправданность кажутся особенно близкими. Но с правом ситуация иная. Юридическая действительность нормы определяется не аргументацией, касающейся ее ценности и оправданности, а скорее доказательством того, что она соответствует критериям действительности, установленным некоторыми другими правилами системы, которые можно назвать правилами признания. Эти критерии обычно касаются способа, при помощи которого норма была введена в действие или установлена органом правосудия. Юридическая действительность правил признания определяется сходным образом, за исключением действительности окончательных правил признания, которая является вопросом установления социального факта, а именно: обязывающую силу имеют те окончательные правила признания, которые действительно применяются и соблюдаются судами[164]164
  Здесь я опираюсь на учение Харта о правиле признания в несколько видоизмененном виде. Ср.: G. L. A. Hart, The Concept of Law (Oxford, 1961), p. 100–110; Г. Л. А. Харт, Понятие права (Санкт-Петербург, 2007), с. 105–115 и Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Limits of Law’, Yale Law Journal (1972). См. попытку найти сходство во взглядах Кельзена и Харта на окончательные правовые нормы в эссе 4.


[Закрыть].

Для того чтобы понять, как социальный и фактический характер права согласуется с представлением о действительности как оправданности, нам необходимо рассмотреть, в каком смысле право является социальной системой.

Право является социальным в одном очевидном отношении. Правовая система может иметь или не иметь силу в определенном сообществе. Она имеет силу, если ей фактически следуют, подчиняются и следят за ее претворением в жизнь в пределах этого сообщества. Наша цель здесь не заключается в выработке критерия для определения того, имеет ли та или иная правовая система силу в определенном сообществе. Достаточно того, что все согласны, что ее сила зависит от результативности права в этом обществе. Но в известном смысле то же самое можно сказать и о моральных нормах. Им могут подчиняться, следовать и претворять в жизнь в определенном сообществе (и я не имею в виду приведение в исполнение в соответствии с законом), либо их могут то и дело игнорировать и нарушать. Точный критерий наличия у права силы отличается от критерия, при помощи которого мы судим о том, является ли определенный моральный кодекс моральным кодексом сообщества. Прежде всего, мораль, в отличие от права, не опирается на законодательные и судебные институты. Но по существу, точно так же, как мы говорим о законах Англии или Германии, мы можем говорить и о морали англичан или немцев, и критериями в обоих случаях является социальная результативность этих норм.

Однако право является социальным фактом в еще одном отношении: все законы имеют источник. Действительность каждого закона обусловлена существованием определенных фактов: определенные постановления парламента, или министра, или муниципалитета, определенные решения судов, общая модель поведения населения в целом, равносильная существованию обычая, и т. д. – все это законотворческие факты. Существование каждого закона также зависит от отсутствия упраздняющих его фактов. «Право регулирует свое собственное создание», – утверждал Кельзен. Право само определяет, какие факты создают законы, а какие их отменяют.

Представление о праве как о социальном факте, как о способе организации и регулирования общественной жизни соответствует двум указанным выше тезисам или согласуется с ними. В его основе лежат тезисы о том, что (1) существование правовой системы – это функция от ее социальной результативности и что (2) каждый закон имеет источник. Очевидная значимость первого тезиса не должна затмевать равную значимость второго. Он имеет исключительно важное значение для понятия права, поскольку он один может гарантировать возможность определения содержания права объективным и ценностно-нейтральным образом. Поскольку действительность права зависит от его источника и поскольку этот источник – это действие или совокупность действий, сомнения и споры о действительности законов вращаются вокруг практических вопросов, вокруг вопросов, поддающихся объективному определению, для которого моральные или политические взгляды не имеют значения.

Однако объяснение функции и значимости тезиса об источниках не помогает увязать его с представлением о действительности как оправданности. Нельзя утверждать, что из взгляда на действительность как на оправданность вытекает тезис об источниках. Но ясно, что между этими подходами нет противоречий. При рассмотрении действительности закона как закона рассматриваются те причины следования правилу, которые обусловлены тем, что он является законом, то есть частью правовой системы, действующей в определенном сообществе. Юридическая действительность закона, запрещающего воровство, не опирается на аргументы, касающиеся права собственности и вреда от его нарушения. Она опирается на необходимость иметь действенный закон и на оправданный авторитет законотворцев.

Давайте различать действительность закона или правила, которая означает, что им надлежит подчиняться по той или иной причине, и их системную действительность как закона, как правовой нормы, которая означает, что им надлежит подчиняться, поскольку они являются частью правовой системы, действующей в соответствующей стране. Непосредственная (то есть несистемная) действительность правила регулируется целями и ценностями, которые оно обслуживает или которым оно препятствует, тогда как его правовая, системная, действительность обусловлена его принадлежностью к данной правовой системе и его оправданностью в этой связи. Поэтому доказательство того, что закон опирается на источник, признанный системой, является существенной частью аргументации в пользу его юридической действительности, что соответствует нашим ожиданиям. Но зависимость действительности от фактического источника не уникальна для права. Ребенок должен выполнять команды своих родителей. Их команды, адресованные ему, являются действительными. Некоторые являются непосредственно действительными, поскольку есть веские основания вести себя так, как велят. Но вне зависимости от того, так это или не так, все родительские команды системно действительны, то есть действительны, поскольку они отданы законным авторитетом, поскольку они имеют источник и поскольку есть основания выполнять приказы, поступающие из этого источника.

В заключение: норма права действительна тогда и только тогда, когда она вызывает нормативные последствия, которые и являются ее целью. Она юридически действительна тогда и только тогда, когда она действительна ввиду своей принадлежности к правовой системе, действующей в определенной стране, или может быть приведена в исполнение в этой стране, то есть когда она системно действительна. Аналогичным образом обязательство является юридическим обязательством, а право – юридическим правом тогда и только тогда, когда они являются обязательством или правом в силу правила, обладающего юридической действительностью. Действительность постулирует принадлежность к системе и приводимость в исполнение. Суждения о принадлежности к системе и приводимости в исполнение являются суждениями о социальных фактах. Суждения о юридической действительности – это нормативные суждения, отчасти базирующиеся на этих фактах.