Текст книги "Авторитет права. Эссе о праве и морали"

Харт считает, что условиями существования социальных норм являются порядки тех людей, для которых предназначены эти нормы. Из этого следует, что правило признания предназначено для должностных лиц правовой системы[94]94
  Книга не содержит четкой позиции по данному вопросу. Часто говорят, что это правило используется как должностными, так и частными лицами (ср.: H. L. A. Hart, The Concept of Law, p. 97, 98, 104; Г. Л. А. Харт, Понятие права, с. 104, 105, 111), но вполне понятно, что оно предназначено для должностных лиц и распространяется только на них. Из этого следует, что даже если в каждой правовой системе имеется правило признания, в ней также имеются должностные лица и правила изменения и суда, наделяющие должностных лиц законными полномочиями. Именно по этой причине я выше утверждаю, что теорию Харта следует брать в расчет вместе с теориями, которые подчеркивают институциональный характер права. Но порой Харт склонен отрицать, что институты являются неотъемлемой частью любой правовой системы. Ср.: Ibid., p. 93; там же, с. 100; Hart, ‘Kelsen’s Doctrine of the Unity of Law’, p. 195.


[Закрыть]. Кроме того, данное Хартом объяснение социальных норм по существу является объяснением норм, налагающих обязанности. Единственным иным видом норм, которые признает Харт, являются нормы, наделяющие полномочиями, но он не рассматривает, какая социальная практика приравнивается к существованию общепринятых норм, наделяющих полномочиями. Таким образом, поскольку правило признания является общепринятой нормой, его следует трактовать как налагающее обязанности. Кроме того, все законные полномочия должностных лиц передаются им правилами изменения и суда, разрешающими им принимать новые законы и разрешать споры. Утверждать, что правило признания – это норма, наделяющая полномочиями, – значит путать его либо с правилами изменения, либо с правилами суда[95]95
  Обычно полагают, что под вторичными правилами Харт понимал нормы, наделяющие полномочиями. В пользу такой трактовки говорят некоторые пассажи в его работах. Ср.: Hart, Book Review, Harvard Law Review 78 (1965), 1281, 1292. Но данная трактовка противоречит другим аспектам его теории и не отражает его нынешних взглядов. Все первичные правила действительно являются нормами, налагающими обязанности, но не все вторичные правила являются нормами, наделяющими полномочиями. Правило признания служит исключением. Правила изменения, суда и признания названы вторичными, поскольку они предполагают существование первичных правил, тогда как первичные правила могут существовать без вторичных, хотя и не в качестве правовой системы. Это объяснение терминологии, а не критерий для определения того, какие правила являются первичными, а какие вторичными. Это определяется их социальной функцией – являются ли они правилами изменения, суда или признания, а не их нормативным характером.


[Закрыть].

Правило признания налагает на официальные лица, применяющие право, обязательство признавать и применять только те законы, которые удовлетворяют определенным критериям юридической действительности, прописанным в этом правиле, причем эти критерии включают указания в отношении порядка урегулирования конфликтов правовых норм[96]96
  Логическая форма правила признания такова: все официальные лица, применяющие право, обязаны применять все (и только те) правовые нормы, которые удовлетворяют следующим критериям: ….


[Закрыть]. Из примеров Харта создается впечатление, что, хотя он и считает, что критерии действительности, как правило, относятся к способу происхождения права, это не всегда так[97]97
  Ср.: H. L. A. Hart, The Concept of Law, p. 92, 94, 97, 98; Г. Л. А. Харт, Понятие права, с. 98, 100, 104, 105.


[Закрыть].

Правоведческий критерий идентичности, вытекающий из этой теории, таков: правовая система состоит из правила признания и всех правовых норм, которые в соответствии с ним надлежит применять. Когда суды применяют правило, которое они не были обязаны применять, они тем самым превращают его в норму права (если в системе содержится норма прецедента, которая отныне обяжет все суды его применять), но они не применяют существующую правовую норму и эта норма не была частью системы до применения.

Правило признания Харта подвергается критике по ряду аспектов и требует некоторого уточнения. Следует помнить, что из четких концептуальных различий не вытекает существование точных воплощений соответствующих концепций. Поэтому отсутствие точных воплощений не должно удерживать от попыток сформулировать четкие концептуальные различия. Суды при рассмотрении большинства возбужденных дел не просто применяют существующую правовую норму и не просто вводят новую. Возможно, они делают понемногу и того, и другого. Но это не умаляет способность четкого разграничения между применением существующих правовых норм и созданием новых проливать свет на процесс судопроизводства.

Применение правила признания к конкретным случаям может сопровождаться сходными проблемами. Харт вполне ясно дает понять, что правило признания, как и любое другое правило, обязательно имеет открытую структуру и является до некоторой степени неточным. Оно также может быть неполным[98]98
  H. L. A. Hart, The Concept of Law, p. 144–150; Г. Л. А. Харт, Понятие права, с. 150–156.


[Закрыть], так как может не включать общепризнанного ответа на ряд правовых вопросов, таких как юридическая действительность норм публичного международного права в рамках внутригосударственной правовой системы. Из существования правила признания не вытекает, что все правовые проблемы, решение которых может зависеть от характера критериев действительности, наподобие вышеупомянутых, нашли свое решение в рамках данной системы. Пока правило остается неполным, некоторые из этих проблем останутся нерешенными, но, когда суды сталкиваются с подобными нерешенными проблемами и принимают определенное решение, они видоизменяют правило признания. Это не должно никого удивлять. Правило признания, будучи обычным правилом (то есть основанном на обычае), подвержено постоянным изменениям.

Утверждать, что в каждой правовой системе есть правило признания, не значит ставить перед собой задачу систематизации и обоснования ограничений правовой системы на основе общепризнанных или предлагаемых решений для целой совокупности правовых проблем, как описано выше. Тем не менее любая попытка подробно изложить критерии юридической действительности, содержащиеся в любом правиле признания любой правовой системы, предполагает именно такое стремление. Попытки сформулировать критерии действительности на основе сложной судебной практики, которая постоянно меняется и неизбежно является неоднозначной и почти всегда неполной, требуют не только юридической проницательности и теоретических знаний, но и здравого суждения и определения приемлемых значений. Теория Харта приводит нас к точке, где границы между аналитической и критической юриспруденцией, между общей и частной юриспруденцией начинают размываться. Но сам он не переходит этот рубеж. Скорее он обеспечивает понятийный аппарат для решения частных и критических проблем, но сам их не решает.

Нет причин предполагать, что правило признания отсылает ко всем критериям действительности той или иной правовой системы, и уж точно неверно считать, что оно определяет их все. Критерий действительности – это установленный правом набор условий, удовлетворения которых достаточно для того, чтобы закон был частью системы. Все законы системы, за исключением правила признания, существование которого проявляется в социальной практике, являются юридически действительными. Они существуют в системе, поскольку удовлетворяют определенному критерию действительности. Не только правило признания, но и другие законы могут устанавливать критерии действительности. Например, все законы, наделяющие законодательной властью, определяют критерии действительности, как и закон, предусматривающий условия, которым должен удовлетворять социальный обычай, чтобы носить юридически обязывающий характер[99]99
  Поскольку закон является законом правовой системы при условии, что судам надлежит его применять, следовательно, критерии действительности – это условия, предусматривающие обязанность судов применять законы. Таким образом, поскольку суды обязаны применять законным образом введенные законы, законы, наделяющие законодательными полномочиями, приводят к образованию критериев действительности. Однако они не являются единственной разновидностью законов, которые это делают. Правило признания – это всего лишь один из примеров закона, устанавливающего критерии действительности, который не является законом, наделяющим полномочиями.


[Закрыть].

Понятно, что правило признания устанавливает определенные критерии юридической действительности. В каждой системе должны быть критерии действительности, которые, хотя и носят юридически обязывающий характер, не являются юридически действительными, поэтому они должны быть заложены в правиле признания. Однако нет оснований считать, что в этом правиле должны быть заложены все критерии. То, что все критерии действительности определены в законах, которые прямо или косвенно являются действительными исходя из критериев, определенных в правиле признания, гарантирует, что, обязывая применять законы, удовлетворяющие его критериям действительности, правило признания обязывает применять все законы системы.

Кроме того, нет причины предполагать, что каждая правовая система имеет всего одно правило признания. Их может быть больше. Представьте себе правовую систему, в которой ни один из юридически действительных законов не делает обычай или прецедент источником права, но в которой тем не менее и обычай, и прецедент являются источниками права. Из этого следует, что критерии действительности законов, созданных обычаем или прецедентом, определяются правилами признания, обязывающими суды применять такие законы. Но мы не должны предполагать, что существует всего одно, а не два правила признания – по одному для каждого источника права, – просто потому, что система должна содержать средства для урегулирования конфликтов между законами, проистекающими из различных источников[100]100
  Неясно, руководствуется ли данным соображением Харт: H. L. A. Hart, The Concept of Law, p. 92–93; Г. Л. А. Харт, Понятие права, с. 98–100.


[Закрыть]. Во-первых, как уже указывалось ранее, правило признания, даже если оно единственное, может быть неполным, и это означает, что система, возможно, не располагает никакими средствами для урегулирования конфликтов. Возможно, эта проблема никогда не вставала и для нее нет общепринятого решения. Во-вторых, могут существовать два и более правил признания, обеспечивающих способы разрешения конфликтов; например, правило, налагающее обязанность применять определенные обычаи, может указывать на их первостепенность, тогда как правило, относящееся к прецеденту, может указывать на его подчиненность[101]101
  Именно тот факт, что набор законов признания поддерживается практикой одних и тех же правоприменительных органов, и указывает на их принадлежность к одной правовой системе.


[Закрыть].

В большинстве правовых систем суды обладают полномочиями решать по меньшей мере некоторые споры, для которых законы системы не предусматривают четкого решения. Суды обязаны применять законы системы, когда они применимы, и действовать по своему усмотрению, для того чтобы разрешить (частично) неурегулированные споры – споры, для которых законы не предусматривают точного ответа или при разрешении которых суды вправе изменять закон. В силу прецедентной нормы это осуществление усмотрения зачастую равносильно созданию новых законов. Право судов решать неурегулированные споры по своему усмотрению может быть абсолютным или управляемым. Они могут руководствоваться законом в том, каким образом следует осуществлять усмотрение. Закон может, например, предписывать судьям действовать в соответствии с правилом, которое они считают лучшим для таких случаев, или выносить решение, которое будет лучшим с точки зрения сторон в данном споре, или предписывать судам судить по совести или обратиться к трудам моралистов. Такие указания могут содержаться в статуте, но они также могут существовать и исключительно в практике судов. Но очень часто они не являются простыми прецедентами, а черпают свою силу в постоянной практике судов. Когда это случается, соответствующая правовая система содержит две разновидности окончательных законов: законы первого вида, указывающие судам, какие законы применять, и законы второго вида, направляющие их усмотрение при решении (частично) неурегулированных споров. Законы первого вида являются законами признания, законы второго вида – окончательными законами усмотрения, и оба вида налагают на суды обязанности. Но законы признания обязывают суды применять определенные законы, не оставляя им выбора, какие законы применять. Напротив, законы усмотрения, окончательные или неокончательные, всего лишь управляют усмотрением судов при выборе законов для принятия и применения; они ограничивают свободу выбора судов, но не лишают их этой свободы.

Законы признания, таким образом, лишаются части своей уникальности. Они по-прежнему являются единственными окончательными законами, которые обязательно существуют в каждой правовой системе, но не являются единственными окончательными законами, которые могут существовать в системе. Кроме того, различие между применением существующего закона и применением нового закона рассматривается скорее как количественное различие, а не как качественное. Это, как и то, что на практике зачастую сложно определить, был ли в конкретном случае создан новый закон или применен старый, не означает, что это различие невозможно провести или что оно несущественно. Каждая правовая система опирается на свои окончательные законы, под которыми обыкновенно понимают набор окончательных законов признания и усмотрения. Первые обеспечивают окончательные критерии юридической действительности законов системы, а последние направляют суды в реализации их полномочий по изменению системы при решении неурегулированных споров и создании прецедентов на будущее. Различие, возможно, является количественным, но без него не обойтись при формулировании критериев идентичности[102]102
  В следующем эссе и в эссе 10 критерий, позволяющий различить создание и применение законов, уточняется, чтобы объяснить, как это возможно, что суд обязан применять закон, который он может при определенных условиях пересмотреть.


[Закрыть].

В. Взаимосвязь права и государства

Если учение о правиле признания по существу верно (а я считаю, что это так), оно решает проблему идентичности лишь частично. Хотя оно устанавливает необходимые условия для «членства» в правовой системе, но не предусматривает всех достаточных критериев. Частью правовой системы являются только правила признания и нормы, которые судам надлежит признавать и применять. Правило признания всегда считается законом системы, но закон, который обязаны применять суды, – не всегда. Очень часто суды обязаны применять законы других правовых систем, правила общественных объединений и прочие нормы, хотя они не были и не становятся частью правовой системы. Таким образом, правило признания полностью не решает проблему охвата правовой системы, то есть проблему идентичности моментальных правовых систем[103]103
  Харт осознал эти проблемы. Ср.: H. L. A. Hart, ‘Kelsen’s Doctrine of the Unity of Law’, p. 195f. То, что правовая система может содержать более одного правила признания, является еще одной причиной, по которой требуется пересмотреть доктрину идентичности Харта.


[Закрыть].

Правило признания не решает и проблему преемственности правовых систем. Прекращение одной правовой системы и смена ее другой системой проявляются в изменении правила признания, поскольку каждая правовая система имеет свое особое правило признания. Однако правило признания основано на обычае, поэтому оно все время находится в процессе изменения. Какие изменения согласуются с продолжением существования прежнего правила, а какие заставляют признать, что старое правило сменилось новым?[104]104
  См. в общих чертах John Finnis, ‘Revolution and Continuity of Law’ in A. W. B. Simpson, Oxford Essays in Jurisprudence, 2nd series (Oxford, 1973).


[Закрыть] Легко привести примеры каждой ситуации, равно как и примеры пограничных случаев. Однако беспокойство вызывает не существование пограничных случаев, которое неизбежно. К сожалению, теория Харта не подсказывает, как провести концептуальное различие. Еще больше беспокоит то, что это не просто упущение со стороны Харта, которое легко исправить. Он не дал ответа, поскольку он не поставил вопроса, ответом на который служит данное разграничение. Его теория обеспечивает в основном полные решения (вне зависимости от того, верны ли они или нет) для проблем, которыми он занимался: роль судов в правовой системе, справедливость скептицизма по поводу правил, разнообразие законов и их взаимозависимость, взаимосвязь между результативностью и существованием. Если его теория не обеспечивает полного решения проблемы идентичности, то это потому, что он упустил не просто часть ответа, но и сам вопрос: как соотносятся право и государство[105]105
  Во многих правовых системах термин «государство» или его эквивалент используются для обозначения определенного юридического лица, за которым право закрепляет определенные обязанности, полномочия и права и которое действует через определенные органы. Эту правовую концепцию государства необходимо отличать от политической концепции государства как формы политической системы. Для проблемы идентичности значение имеет только последняя.


[Закрыть].

Взаимосвязь права и государства влияет на два разных аспекта проблемы идентичности – охват и преемственность. Каждое государство – под которым понимается форма политической системы, а не юридическое лицо – имеет одну правовую систему, образующую право этого государства, а каждая внутригосударственная правовая система представляет собой право одного государства. Поскольку получается, что идентичность правовой системы тесно связана с идентичностью государства, право которого она образует, взаимосвязь права и государства обязательно влияет на проблему охвата. Точно так же, поскольку конец существования государства является и концом существования его правовой системы, а закон, который не является законом государства, не является частью его правовой системы, взаимосвязь государства и права аналогичным образом влияет на проблему преемственности.

Философы права высказали две диаметрально противоположные точки зрения на взаимосвязь государства и права. Кельзен[106]106
  Hans Kelsen, General Theory of Law and State, p. 181–207.


[Закрыть] утверждал, что понятие государства можно объяснить через право. То есть сначала необходимо объяснить понятие правовой системы. Из него естественным образом вытекает объяснение понятия государства, поскольку государство не что иное, как (внутригосударственная) правовая система. Никакие социальные факты, никакие социальные нормы, не имеющие значения для объяснения права, не имеют значения для теории государства. Бентам и Остин, напротив, утверждали, что право можно объяснить лишь после разработки хоть какой-нибудь теории государства. Сначала необходимо определить значение «независимого политического общества» – «государства». На основе этого определения можно дать определение «праву». Определения «независимого политического общества» Бентама и Остина носят чисто социологический характер, не используют правовые понятия, и то же самое можно сказать об определениях суверена и подчиненного, которые являются его частью[107]107
  Ср.: John Austin, The Province of Jurisprudence Determined (New York, 1954), pp. 192–215; Jeremy Bentham, A Fragment of Government (Oxford, 1960), p. 33–46.


[Закрыть].

Бентам и Остин выигрывают в этом споре. Поскольку у Кельзена нет представления о государстве как о политической системе, ему не удается объяснить идентичность правовой системы. Он склонен полагаться на конституциональную непрерывность как единственный маркер идентичности, игнорируя возможность создания новых государств и новых правовых систем без нарушения конституциональной непрерывности[108]108
  См. подробный критический анализ учения Кельзена об идентичности правовых систем в: Joseph Raz, The Concept of a Legal System, p. 95–109.


[Закрыть]. Теория права должна быть основана, хотя бы отчасти, на теории государства, и отрицание этого Кельзеном стало одной из его самых серьезных ошибок. Но теория государства частично основана на теории права – эти два учения тесно переплетаются.

Поскольку меня занимает скорее характер проблемы идентичности, чем ее решение, нет необходимости обсуждать понятие государства, помимо упоминания некоторых общеизвестных вещей. Государство – это политическая организация общества, это политическая система, являющаяся подсистемой более широкой социальной системы. Конечно, социальная система включает много других подсистем, и политическая система взаимодействует с большинством из них, а то и со всеми, а также взаимодействует с другими политическими системами. Эти социальные и политические системы являются нормативными системами. Иными словами, по меньшей мере часть модели системообразующих взаимосвязей регулируется нормами.

Правовая система – это всего лишь часть норм, образующих политическую систему. Большинство политических систем включают различные неправовые нормы. Некоторые из этих неправовых норм распространяются на общество в целом: как бы ни отвергали и ни ненавидели систему, если она хоть сколько-нибудь жизнеспособна, она основана, помимо прочего, на определенных нормах уважения по крайней мере к некоторым законам и некоторым авторитетным инстанциям со стороны некоторых значимых слоев общества. Другие неправовые политические нормы имеют более ограниченное распространение – их примером могут служить конституционные обычаи, описанные Дайси[109]109
  См.: A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (London, 1963); А. В. Дайси, Основы государственного права Англии. Введение в изучение английской конституции (Москва, 1907).


[Закрыть].

Из этого следует, что, поскольку непрерывность правовой системы привязана к непрерывности политической системы, на первую влияет участь неправовых норм, которым довелось стать частью соответствующей политической системы. Тем не менее акцент на значимости судьбы неправовых норм для непрерывности правовой системы не означает, что эти нормы – единственный фактор, влияющий на непрерывность. Я принципиально убежден в том, что, какую бы форму ни принимало окончательное объяснение непрерывности[110]110
  Оно, например, может быть основано на концепции изменения системы вследствие короткого и интенсивного периода кардинального изменения или может допускать медленное и постепенное превращение одной системы в другую.


[Закрыть], учитывая взаимосвязь права и государства, оно должно быть основано на следующих двух тезисах: во-первых, что непрерывность зависит от взаимодействия между правовыми и неправовыми нормами и от степени и порядка их изменения; и во-вторых, что среди рассматриваемых правовых норм некоторые более значимы, чем другие. Поскольку непрерывность правовой системы по существу представляет собой функцию от непрерывности политической системы, политические законы более значимы, чем другие. Соответственно, конституционные и административные законы более значимы, чем, например, договорное или деликтное право.

Проблема охвата находится под воздействием сходных факторов, и ее можно разбить на четыре части: во-первых, разграничение тех политических норм, которые являются частью правовой системы, и тех, которые в нее не входят; во-вторых, разграничение правовых норм и социальных норм социальной системы, подсистемой которой является политическая система; в-третьих, разграничение права и норм других подсистем того же общества; и в-четвертых, разграничение одной правовой системы и сосуществующих законов других правовых систем.

Первая составляющая проблемы охвата может быть решена через утверждение, что законами системы являются либо окончательные нормы ее судов, либо законы, которые судам надлежит признавать и применять. Политические нормы, не относящиеся к судебной практике или к числу норм, которые надлежит применять судам, не являются частью права данного государства. Это-то и роднит три остальные составляющие проблемы, хотя каждая из них и затрагивает несколько различные аспекты: иногда судам вменено в обязанность применять нормы, потому что эти нормы относятся к этим другим социальным или политическим системам. Судам надлежит приводить в исполнение частные договоры, правила некоторых внутригосударственных общественных объединений, законы зарубежных стран и т. д. Некоторые правоведы усмотрели в этом основание считать эти законы частью правовой системы, а Бентам утверждал, что все команды, которые с точки зрения права исполнимы в принудительном порядке, являются законами суверена[111]111
  Jeremy Bentham, Of Laws in General (London, 1970), p. 22ff.


[Закрыть]. Харт в книге «Понятие права» заявляет, что все нормы, которые обязаны применять суды, являются законами системы.

Как уже указывалось, поддержка со стороны государственной власти является отличительной чертой внутригосударственного права[112]112
  Я ограничил анализ на всем его протяжении внутригосударственным правом. Другие виды правовых систем являются правом других видов социальных организаций, будь то племена, церкви или международное сообщество, и они имеют такое же отношение к этим организациям.


[Закрыть], но не единственной. Для государственной системы характерно и то, что одной из ее основных функций является сохранение и поддержка прочих форм cоциального объединения. Таким образом, для права характерны защита и приведение в исполнение договоров, соглашений, правил и обычаев частных лиц и общественных объединений. Не замечать этого различия между нормами, признанными в качестве составной части права, и нормами, которые, хотя и не являются частью права, признаются и приводятся в исполнение из-за того, что право выполняет функцию поддержки различных социальных объединений, означает заблуждаться по поводу природы государства и его взаимосвязи с другими социальными системами.

Если допустить, что не все нормы, которые надлежит применять судам, являются частью права, где же следует провести черту? Неправильно будет предлагать здесь решения[113]113
  Ср. эссе 6 далее.


[Закрыть]. Но тем не менее я хотел бы в заключение сделать одно последнее замечание, касающееся этой проблемы. То, что норма определяется как нечто, что обязаны применять суды в силу принадлежности этой нормы к определенному обществу, объединению или государству, не является признаком ее принадлежности или непринадлежности к системе. Осуществление законодательной деятельности отсылкой к другому закону – известный метод. Например, в одной стране принят статут, вводящий в действие гражданский кодекс другой страны путем отсылки. Ни одно другое формальное разграничение не сможет послужить надежной разделительной линией. Основания для приведения нормы в исполнение и отношение судов и законодательных органов к ее осуществлению являются определяющими факторами. Формальные особенности могут дать некоторое представление о характере оснований для приведения в исполнение, но никогда сами по себе не являются окончательными. В конечном итоге проблема вращается вокруг сбора данных, обосновывающих суждение о том, по каким основаниям норма приводится в исполнение – из-за того, что она является частью функции права, заключающейся в поддержке других социальных систем, или из-за того, что она сама является частью права.