Текст книги "Авторитет права. Эссе о праве и морали"

Идентичность системы проявляется в критерии или наборе критериев, позволяющих определить, какие законы являются частью системы, а какие нет. Некоторые из предложенных вариантов решения проблемы идентичности широко известны. Возможно, самыми известными являются следующие: закон является частью правовой системы тогда и только тогда, когда он был принят непосредственно или косвенным образом носителем власти (сувереном) этой системы (Остин), либо тогда и только тогда, когда он санкционирован основной нормой этой системы (Кельзен), либо тогда и только тогда, когда его надлежит признавать в соответствии с правилом признания этой системы (Харт). Этих трех философов не заботило существенное единство правовых систем. Они не считали, что единство системы зависит от содержания или духа ее законов или от традиций и практики ее важнейших правовых институтов. Напротив, они надеялись сформулировать критерий, позволяющий им определить, относятся ли любые два закона к одной и той же правовой системе или же нет.

Любое исследование существенного единства правовой системы предполагает наличие более-менее ясного понятия идентичности правовой системы. Исследователю нужно знать, какие законы и институты образуют систему, прежде чем он сможет исследовать ее отличительные особенности. При этом ему не нужен полный и точный перечень законов этой системы. Для его целей достаточно иметь возможность определить совокупность законов. Действительно, исследование существенного единства правовой системы даже может помочь в разрешении некоторых пограничных случаев идентичности. Когда все прочие показатели не дают ответа, целесообразно считать, что закон является частью определенной правовой системы на том основании, что он очень напоминает по духу и порядку применения все прочие законы этой системы или что его не следует считать частью системы, поскольку он диаметрально противоположен ее характеру.

Описывая проблему идентичности как поиск критериев, определяющих, какие законы относятся к той или иной правовой системе, обычно принимают как данность, что понятие закона ясно и непротиворечиво. В действительности это далеко не так. Проблема индивидуации законов – вопрос о том, что считать отдельным полным законом, – один из наиболее сложных в правоведении. Поэтому желательно отделить проблему идентичности правовых систем от проблемы индивидуации законов. Это можно легко сделать, переформулировав проблему следующим образом: проблема идентичности правовых систем – это поиск критерия или набора критериев, который обеспечивает способ определения того, полностью ли характеризует правовую систему тот или иной набор нормативных высказываний в случае их истинности.

Проблему индивидуации можно обойти при помощи определенных специальных терминов. Высказывание представляет собой нормативное высказывание тогда и только тогда, когда существование нормы является необходимым условием для его истинности. Нормативное высказывание является чистым тогда и только тогда, когда существование определенных норм является достаточным условием его истинности. Множество всех чистых высказываний, относящихся к одной правовой системе, называется «тотальным множеством» такой системы, а каждое множество чистых высказываний, логически эквивалентное тотальному множеству системы, полностью характеризует эту систему. Проблема идентичности заключается в поиске критериев для полного описания любой правовой системы, и неважно, характеризует ли любое высказывание, входящее в такое описание, лишь один полный закон или же нет. Таким образом, при исследовании проблемы идентичности нет необходимости в предварительной разработке теории, касающейся характера и принципов индивидуации законов.

Предусмотрев, что критерии определяют совокупности высказываний, которые в случае их истинности являются полными описаниями, можно отделить проблему существования правовых систем от проблемы идентичности. Это задача критериев существования правовых систем – позволить определить, в каких случаях полное описание является верным, то есть определить, действительно ли существует правовая система. Эту задачу явно следует отделить от задачи выработки критериев идентичности[72]72
  Ср.: Joseph Raz, The Concept of a Legal System (Oxford, 1970), p. 49, 70.


[Закрыть].

Проблема идентичности имеет два совершенно различных аспекта: аспект охвата правовой системы и аспект ее непрерывности. Вопросы охвата возникают, когда мы анализируем, например, являются ли положения конституции, юридически действительного договора, устава общества с ограниченной ответственностью или профсоюза частью правовой системы. Вопросы непрерывности касаются различных способов прекращения существования правовой системы и замещения ее новой системой. Прекращают ли, например, революции, перевороты или декларации независимости существование одной правовой системы и возвещают ли они о появлении новой системы?

Моментальная правовая система – это правовая система в конкретный момент времени. Проблема охвата представляет собой поиск критериев идентичности моментальных правовых систем, тогда как проблема непрерывности – это поиск критериев, помогающих определить, являются ли две моментальные правовые системы частью одной непрерывной правовой системы. Я покажу, что при решении каждой из этих проблем необходимо учитывать несколько различающиеся соображения.

Эти предварительные пояснения ясно показывают, что проблемы идентичности рассматриваются здесь как правоведческие проблемы, которые решаются путем выработки совокупностей критериев идентичности, способных обеспечить методы определения идентичности всех внутригосударственных правовых систем. Воспринимаемая в таком ключе, эта проблема весьма отличается от проблемы, стоящей перед практикующим юристом, который ищет ответ на определенный юридический вопрос в конкретной правовой системе. Возьмем, к примеру, судью, который должен вынести решение по конкретному рассматриваемому им делу. Некоторые ответы, которые могли бы удовлетворить философа права, ничем не помогут судье. Философ права может заявить (и некоторые философы заявляли это), что решения, принимаемые судьями в отношении споров, и образуют право, но вряд ли это сильно поможет судье, задающемуся вопросом, как ему следует поступить в данном случае. Доказывает ли это, что такой правоведческий критерий неверен или бесполезен? Ответ на этот вопрос зависит от отношения к сформулированной выше фундаментальной проблеме: какую цель преследуют философы права, разрабатывая теории идентичности правовых систем? Они не стремятся просто прояснить текущий смысл того или иного правового положения. Тогда в чем же заключается их цель?

Возможный ответ может звучать так: их цель в том, чтобы создать концепцию, помогающую судам и прочим людям, занятым правовыми вопросами, находить решение определенных правовых проблем. В каком-то смысле это заведомо справедливо для всех правоведческих задач. Правоведение стремится улучшить наше понимание права, и, так или иначе, пусть даже отдаленно или косвенным образом, более полное представление о праве не может не влиять на правоприменительную практику и не помогать практикующим юристам. Но упомянутое выше утверждение не следует воспринимать в этом ключе, поскольку здесь утверждается, что существуют определенные правовые проблемы, урегулирование которых непосредственно выиграет от правоведческого анализа идентичности правовых систем.

Ряд правовых проблем может рассматриваться как связанные с понятием идентичности. Некоторые относятся к охвату правовой системы, то есть к проблеме идентичности моментальных систем. В большинстве систем права проводится граница между процедурами установления фактов и процедурами толкования права в судах. Многие правовые системы предусматривают, что незнание закона не освобождает от ответственности за правонарушения, в отличие от (обоснованного) заблуждения относительно фактов. Многие правовые системы содержат законы о том, что закон общего действия действителен только в том случае, если опубликован в порядке, установленном законодательством. Все эти правовые положения могут порождать споры, вращающиеся вокруг вопроса о том, является ли та или иная норма частью данной правовой системы или же нет. Следовало ли защите доказывать эту норму как факт или же норма является частью правовой системы? Существуют и другие доктрины, которые также могут поставить перед судом вопрос об охвате правовой системы. Например, входят ли имеющие обязательную силу международные договоры, стороной которых является та или иная страна, в состав внутригосударственного права этой страны? Являются ли нормы публичного международного права частью права страны?

Вопросы, касающиеся непрерывности правовых систем, встают перед судами в различных ситуациях. Успешный государственный переворот или создание нового государства могут порождать разнообразные проблемы. Продолжают ли действовать прежние законы? Сохраняют ли свой пост лица, прежде занимавшие высокие государственные должности, или же требуется их переназначение? Может ли новый режим или новое государство претендовать на налоги и долги, причитающиеся предшественнику? Можно ли привлечь к ответственности лицо, совершившее правонарушение до изменений, после того как они произошли? И т. д.

Некоторые, а возможно, и большинство из упомянутых проблем имеют очевидные решения и не представляют никакой сложности для юриста или судьи. Но значение имеет именно природа вопроса, соображения, касающиеся правильного ответа. Степень сложности несущественна. И она не является частью утверждения о том, что такие проблемы всегда решаются исходя из представления судов об охвате или непрерывности правовой системы. Влиять могут и другие правовые соображения, и суды при принятии решений могут явным или косвенным образом руководствоваться другими основаниями[73]73
  Например, суды могут считать, что тот или иной закон является частью правовой системы и имеет силу, и положение, ставящее действительность в зависимость от опубликования, следует толковать как делающее исключение для законов такого рода.


[Закрыть]. Следовательно, даже при решении подобных проблем заключение суда по вопросу идентичности не всегда очевидно из фактического решения по делу. Аргументы, использованные для обоснования решения, служат гораздо лучшим ориентиром, но даже и их можно толковать по-разному.

Правоведам можно рекомендовать при рассмотрении проблемы идентичности стремиться вносить вклад в выработку системного ответа на вышеупомянутые правовые вопросы. Им следует принимать во внимание существующие правовые подходы. Им следует, например, учитывать то, что при применении судами иностранного права в соответствии с нормами частного международного права привлеченные эксперты должны подтвердить, что это иностранное право, то есть что оно не является частью правовой системы, в рамках которой действуют данные суды. Правоведам рекомендуется обобщать такие частные правовые подходы, прояснять причины их принятия и на этой основе вырабатывать теорию идентичности, которая будет способствовать решению сложных и новых проблем такого рода, а также обеспечивать руководство для оценки преимуществ принятых подходов.

Преследуя такую цель, правовед может оказаться между двух огней. С одной стороны, он пытается обнаружить основополагающее единство в подходах, принятых или предлагаемых, ко многим разнообразным правовым проблемам. С другой – ему приходится признать, что каждый подход имеет различные правовые последствия и возникает в различных контекстах, то есть каждый из подходов вполне может быть продиктован различными соображениями. Обусловленность действительности опубликованием может преследовать иную цель, нежели положение закона о том, что ошибка в праве не является оправданием. Правовед не может считать само собой разумеющимся, что исследование различных правовых проблем, касающихся идентичности правовой системы, позволит найти какой-либо единый критерий идентичности. Еще меньше он может рассчитывать на то, что выводы, сделанные на основе изучения одной правовой системы, будут распространяться на любую другую правовую систему. Различные правовые системы отстаивают разные идеалы правосудия, поддерживают разный баланс конфликтующих интересов и преследуют достаточно разные цели. Они существуют в разных обществах, живущих в разных условиях. Поэтому они, скорее всего, будут использовать разные подходы к проблеме идентичности.

Эти замечания не означают, что не стоит исследовать различные правовые критерии идентичности, принятые в определенной правовой системе, и лежащую в их основе логику. Скорее они просто предостерегают от поспешных обобщений и от некритического применения общепризнанных подходов к новым случаям. Они также привлекают внимание к тому, что при проведении такого исследования правовед выполняет достаточно важную работу. Он не просто перечисляет правовые критерии, скорее он выясняет, чем они обоснованы, и с учетом этого пытается выполнить убедительное обобщение, которое будет способствовать разумному разрешению новых или сложных случаев. Вероятно, именно из-за этих особенностей данной цели доктрины идентичности никто из великих философов права – позитивистов, интересовавшихся проблемами идентичности, не считал свои исследования направленными на достижение этой цели. Позитивное правоведение воспринимало проблему идентичности как описательную проблему общего правоведения. Они хотели отыскать критерии идентификации любой правовой системы, их не интересовало правильное или желательное решение какой-либо комбинации конкретных правовых проблем. Бентам, Остин, Грей, американские реалисты, Кельзен, Харт – никто из них не проявлял особого интереса ни к одной из перечисленных выше правовых проблем. Они не считали их важными для своих теорий, поскольку преследовали иную цель. Правовед может ставить перед собой задачу найти разумный и всеохватный подход к решению совокупности связанных правовых проблем наподобие тех, которые были перечислены. Но это не та цель, которая считалась важной в истории правоведения.

Какие же тогда цели преследовали философы права, занимаясь проблемами идентичности? Есть три основных вопроса, имеющих отношение к проблеме, если рассматривать ее как проблему аналитического правоведения:

– во-первых, взаимосвязь между существованием права и его результативностью;

– во-вторых, различия между созданием нового закона и применением существующего;

– и в-третьих, взаимосвязь между правом и государством.

В совокупности эти вопросы определяют подход к проблеме идентичности. Хотя каждый из них занимал умы тех или иных философов права, которые изучали проблему идентичности, отчасти из-за того, что никто не учитывал все три, удовлетворительного решения проблемы идентичности так и не было найдено. В настоящем разделе исследуются эти три вопроса.

А. Взаимосвязь между существованием и результативностью законов

Вопрос о взаимосвязи между существованием и результативностью законов – это один из наиболее фундаментальных вопросов, касающихся природы права. Он затрагивает условия существования законов, но, поскольку законы существуют только в правовых системах, спрашивать, существует ли закон, все равно что спрашивать, является ли он частью соответствующей правовой системы: вопрос относится к проблеме идентичности. Есть два полярных мнения по этому вопросу. На одном полюсе – утверждение, что закон, созданный надлежащим образом, существует и является действующим, его результативность или безрезультатность не влияет на его существование и действие, если другой закон не делает результативность условием сохранения законов. Диаметрально противоположен этому мнению аргумент о том, что законы существуют, поскольку (и в той мере, в которой) они являются социально приемлемыми и соблюдаются. Обычаи общества являются законами, даже если не утверждались законодательно, тогда как введенный в действие закон не имеет силы, если не проистекает из общественной практики. Некоторые теоретики предлагают различные компромиссные решения. Кельзен, например, говорит:

Правовая норма считается объективно действительной лишь в том случае, если поведение, которое она регулирует, хотя бы в некоторой степени фактически соответствует ей. Норма, которая никем и никогда не применяется и не соблюдается, то есть, как принято говорить, не действенна ни в какой, даже в самой малой степени, не считается действительной правовой нормой. Некий минимум так называемой действенности есть условие ее действительности[74]74
  Hans Kelsen, The Pure Theory of Law (2nd ed., Berkeley, 1967), p. 11; Ганс Кельзен, Чистое учение о праве (Санкт-Петербург, 2015), с. 21.


[Закрыть].

Лассуэлл и Каплан также предпочитают компромиссное решение, хотя и придают результативности гораздо большее значение, чем Кельзен. Лассуэлл и Каплан утверждают следующее: «Законы создаются не только законодательством, но и подчинением закону: статут перестает воплощать в себе закон (не считая формального воплощения…), если его в целом игнорируют»[75]75
  Harold Lasswell and Abraham Kaplan, Power and Society (New Haven, 1950), p. 75.


[Закрыть].

И в той, и в другой точке зрения есть своя правда. Законы управляют человеческим поведением, помогают людям планировать и определять будущий ход действий и обеспечивают стандарты для оценки прошлых или планируемых действий. Закон, о существовании которого неизвестно или который никогда не принимают во внимание правоохранительные органы, суды или коллегии присяжных, не управляет поведением большинства людей, даже поведением законопослушных людей. Поэтому, как представляется, нет причины считать его частью правовой системы, ведь полное отсутствие результативности лишило его основного свойства права – управлять поведением. Кроме того, не только законодательные собрания часто изменяют закон в качестве ответной реакции на изменение социальной практики и для обеспечения соответствия превалирующим взглядам и обычаям – встречается социальная практика, не утвержденная в законодательном порядке, но имеющая свойства закона: она управляет поведением и очень часто влияет на решения суда, хотя судьи иногда даже этого не осознают.

Возражая против этих доводов, сторонники противоположного взгляда утверждают, что, хотя и законы, и социальная практика управляют поведением, нет причины их смешивать. Понятие «закон» традиционно использовалось для отсылки к нормам (безотносительно того, соответствуют ли они социальной практике или же нет), которые являются частью системы норм, имеющих общую характеристику – принадлежность к правовым институтам. Социальная практика отличается от законов, так как не является институциализированной. Представление о том, что законы являются законами, поскольку были утверждены в законодательном порядке правовыми институтами, проясняет этот основной факт о праве, сосредотачивая внимание на его институционализации. Даже правовой обычай не является законом до тех пор, пока его не признают и не объявят законом суды. Таким образом, результативность не влияет на действительность и существование законов. Утверждать обратное – значит смешивать право с обычаями и игнорировать основной факт о праве – что оно создается институтами. Без сомнения, существует связь между правом и социальной практикой, но по большей части это причинно-следственная связь. Законодательные и судебные органы при создании новых законов могут, осознанно или неосознанно, находиться под воздействием распространенных обычаев и практики; существование законов также может влиять на социальные обычаи и порядки и даже менять представления. Однако между правом и социальной практикой нет логической взаимосвязи.

Оба аргумента симпатичны, и возникает большой соблазн избрать компромиссный подход, как это сделали Кельзен, Лассуэлл, Каплан и другие. Но все же есть и еще одно возможное решение проблемы, не являющееся сочетанием первых двух, хотя и включающее в себя рациональные зерна обоих. Этот подход смещает акцент на правоприменительные институты и делает признание правоприменительными органами необходимым условием существования законов. Это, в свою очередь, делает институциализацию права неотъемлемой частью критериев идентичности: закон является частью системы только в том случае, если он признан правовыми институтами. Во главу угла при этом ставятся скорее правоприменительные, а не правотворческие институты.

Такой подход может быть оправданным по трем причинам, причем третья причина лежит в основе двух других. Во-первых, хотя в современных обществах, где право воспринимается как итог обдуманного решения людей о том, каким должно быть общество, правотворческие институты играют наиболее важную роль, в примитивных обществах, где законы считались непреложными и в действительности менялись под воздействием медленно развивающихся обычаев, они играли незначительную роль или даже не существовали. Правоприменительные институты, напротив, являются правовой константой в обществе любого типа, и их существование следует рассматривать как определяющую характеристику права.

Во-вторых, поскольку большинство правовых систем признают различные источники права, единственным способом определения правотворческих институтов и процедур конкретной правовой системы является выяснение того, какие источники права признаются судами. Следовательно, только суды правовой системы могут дать ключ к ее критериям идентичности.

В-третьих, существенной особенностью правовых систем является их институциональный и нормативный характер. Ввиду этого целесообразно считать право состоящим из тех норм, правил и принципов, которые указаны физическим лицам и учреждениям в качестве руководства по надлежащему поведению всей совокупностью правовых институтов. Когда действия правотворческих и правоприменительных органов вступают друг с другом в конфликт, именно действия правоприменительных органов будут учитываться субъектами права, именно они являются высшей инстанцией, определяющей, что считать правом[76]76
  См. в целом: Raz, The Concept of a Legal System, p. 191–192, 201–202.


[Закрыть].

Третий аргумент также позволяет по-прежнему считать результативность значимым элементом при определении права. Но результативность имеет значение только в той мере, в которой она влияет на практику правоприменительных органов. Если, например, суды последовательно отказываются реагировать на закон, этот закон не является частью той правовой системы, в рамках которой действуют суды, пусть даже он был введен в действие в законодательном порядке и не отменен. Если суды последовательно толкуют статут c отклонениями от первоначального значения, законом становится именно их толкование, а не первоначальный смысл. Тогда в соответствии с этим подходом существование закона логически увязано с практикой правоприменительных органов. Однако это условие включения закона в правовую систему противоречит фактам: рассматривая соответствующее дело, суды будут принимать решение на основе этого закона. Это может быть так, даже если им никогда не приходилось – или редко приходилось – рассматривать такие дела. Возможно, привлечение к уголовной ответственности случается редко, а гражданско-правовые дела всегда разрешаются во внесудебном порядке способом, идущим вразрез с законом. Таким образом, закон может быть действительным, в целом будучи нерезультативным.

Эти замечания не прописывают детального решения для проблемы взаимосвязи между результативностью и существованием законов. Скорее они просто обрисовывают подход к проблеме, характеризуя определенный вид возможных решений[77]77
  Различные проблемы здесь даже не упоминаются. Что такое правоприменительный орган? Что такое суд? Имеют ли значение для критериев идентичности действия всех правоприменительных органов? В тексте я иногда ссылаюсь на суды, иногда – на правоприменительные органы, но я не хочу здесь выражать какое-либо мнение по этим вопросам. См. эссе 6 далее.


[Закрыть]. Многие авторы, включая Холланда, Грея, Салмонда, Холмса, Лливелина и Харта, предпочли данный подход и выбрали то или иное решение, вписывающееся в его рамки, хотя нюансы их теорий, как и причины, побудившие их принять, значительно различаются. Обзор аргументации в поддержку какого-либо решения, наподобие представленного выше, не отражает причины, которыми руководствовались они все. Возможно, он даже не отражает причины, которыми руководствовался кто-либо из них, кроме меня. Но нас всех роднит одна общая черта – акцент на правоприменительных органах в наших критериях идентичности правовых систем.

Поскольку цель настоящего эссе заключается скорее в пояснении проблем, а не в исследовании или предложении подробных решений, здесь нет необходимости сравнивать различные решения проблемы идентичности, которые соответствуют очерченному подходу. Однако при этом необходимо обратить внимание на два утверждения, которые, будучи заявленными некоторыми из упомянутых выше авторов, были отвергнуты остальными и не являются неотъемлемой частью всех теорий идентичности такого рода. Во-первых, из утверждения, что закон является частью системы, только если им руководствуются в своих решениях правоприменительные органы, не следует, что эти органы создают право. Они могут просто признавать и применять законы, ранее созданные законодателем, прецедентом или обычаем (и в большинстве случаев это именно так). Во-вторых, из того, что закон является частью системы, только если признается судами, не следует, что законы являются описаниями или прогнозами того, что делают или будут делать суды. Суды состоят из людей, и причины их действий могут анализироваться и прогнозироваться психологами, социологами и прочими учеными так же, как и причины действий других людей. Однако их суждения представляют собой плоды обдуманных решений, принятых с учетом оценки оснований для различных альтернативных вариантов. Кроме того, суды записывают основания, которые, по их мнению, оправдывают их решения, и именно посредством изучения позиций суда мы обнаруживаем законы, которыми они руководствовались. Таким образом, нормативными являются сами законы. Они управляют действиями судов, как и действиями обычных людей. Их существование в конечном итоге базируется на социальной практике, но это справедливо для всех позитивных норм и не умаляет их нормативного характера.

Б. Разграничение между созданием нового закона и применением существующего

Утверждение, что закон является частью правовой системы, только если его признают правоприменительные органы этой системы – суды, означает лишь то, что суды руководствовались бы им в своих действиях, если бы им пришлось рассматривать соответствующую проблему. Возможность применения закона судом при рассмотрении дела, на которое распространяется действие этого закона, указывает на то, что либо этот закон уже существует в правовой системе, либо он будет создан судами, как только им представится такая возможность. Признание судами или иными правоприменительными органами не является полным критерием идентичности, поскольку эти органы зачастую обладают полномочиями создавать новые законы и часто то, какой закон они собираются создать, можно определить заранее. В качестве первого шага к созданию полного критерия[78]78
  Строго говоря, гипотетическое признание судами даже не является необходимым условием принадлежности закона к правовой системе, так как закон может принадлежать к правовой системе даже в том случае, если суды наделены полномочиями по его изменению и известно, что они изменят его, когда представится такая возможность. Точная взаимосвязь между судебной практикой и идентичностью правовой системы поясняется в этом разделе при рассмотрении теории правила признания Харта. См. с. 164–171 ниже.


[Закрыть] необходимо включить в него указание на то, что закон будет не просто признаваться судами, а признаваться в качестве уже существующего закона. Это не новый закон, создаваемый ими при рассмотрении соответствующего дела. По этой причине разграничение между применением существующего закона и созданием и применением нового является вторым вопросом правоведения, связанным с проблемой идентичности. Из главных правоведов Харт – единственный, кто поднимает эту проблему, и краткий обзор соответствующих аспектов его теории прольет свет на природу этого вопроса.

Харт доказывает, что разграничение между применением нового закона и применением уже существующего зависит от наличия или отсутствия обязанности применять этот закон. Только если суд применяет закон, который он обязан применять, он в своих действиях руководствуется уже существующим законом. С другой стороны, когда он применяет правило, которое не обязан применять, он в своих действиях не руководствуется уже существующим законом[79]79
  В подобных случаях суд превращает правило в закон системы тогда и только тогда, когда в результате его признания судом в данном случае возникает обязанность применять его и в прочих случаях: то есть если система содержит ту или иную норму прецедента.


[Закрыть]. Это вытекает из доктрины Харта о правиле признания. Он утверждает, что в каждой правовой системе обязательно есть правило признания, определяющее, что считать законом в рамках данной системы[80]80
  H. L. A. Hart, The Concept of Law (Oxford, 1961), p. 92–120; Г. Л. А. Харт, Понятие права (Санкт-Петербург, 2007), с. 98–126.


[Закрыть]. Критерий идентичности правовых систем можно сформулировать следующим образом: правовая система состоит из правила признания и всех законов, установленных при помощи этого правила. Предлагаемому Хартом анализу правила признания недостает той высокой степени ясности, которая характерна для остальных разделов его книги, этот анализ требует толкования, которое сводится к воздействию доктрины на проблемы идентичности[81]81
  Правило признания также занимает центральное место в теории Харта о существовании правовых систем. Ср.: Ibid., p. 109–113; там же, с. 115–120. Этот аспект доктрины в данном исследовании не учитывается.


[Закрыть].

Правило признания представляет собой «надежный критерий для идентификации первичных правил» поведения[82]82
  Ibid., p. 92; там же, с. 104.


[Закрыть]. Здесь, как в некоторых других местах, Харт заявляет, что данное правило определяет лишь первичные правила. Но вполне понятно, что правило признания – это правило для определения всех остальных правил правовой системы, и только их. Оно устанавливает «признак или признаки, наличие которых в том или ином правиле признается в качестве утвердительного указания на то, что перед нами именно такое правило, которое группа должна поддерживать»[83]83
  Ibid., p. 92; там же, с. 98 (курсив добавлен).


[Закрыть]. Это означает, что правило признания той или иной правовой системы и образует критерий действительности: «сказать, что данное правило действительно, означает признать, что оно проходит все испытания, содержащиеся в правиле признания, и, таким образом, является правилом этой системы»[84]84
  Ibid., p. 100; там же, с. 107 (курсив добавлен; ср.: Ibid., p. 102, 106; там же, с. 109, 112–113).


[Закрыть]. Кроме того, правило признания обеспечивает и механизм урегулирования конфликтов между нормами права[85]85
  Ibid., p. 92–93, 98, 103; там же, с. 98–99, 105, 109–110.


[Закрыть]. Харт считает это существенной частью функционирования данного правила при определении законов системы, поскольку любая норма будет считаться действительной только при условии, что она не противоречит норме более высокого уровня.

Каким образом правило признания выполняет свою функцию? Это правило занимает особое место среди правил правовой системы[86]86
  H. L. A. Hart, The Concept of Law, p. 107; Г. Л. А. Харт, Понятие права, с. 113.


[Закрыть]. Это необходимое правило в том смысле, что каждая правовая система имеет одно-единственное правило признания, а набор норм, не включающий правило признания, не образует правовую систему[87]87
  Ср.: Ibid., p. 93; там же, с. 99.


[Закрыть]. Кроме того, все прочие законы существуют и являются частью правовой системы, только если отвечают условиям, заложенным в правиле признания. Конечно, существование самого правила признания невозможно установить тем же способом. «Утверждение, что оно существует, может быть только внешним утверждением факта [и] … обнаруживается в реальной практике»[88]88
  Ibid., p. 107–108; там же, с. 113; ср.: Ibid., p. 245.


[Закрыть]. До этого в своей книге Харт предлагает развернутый анализ того, что следует понимать под фактическим существованием правила – в качестве социальной практики[89]89
  Ср.: Ibid., p. 54–56; там же, с. 61–64. Анализ данного Хартом объяснения социальной нормы см. в: Raz, The Concept of a Legal System, p. 147ff.


[Закрыть], и вполне очевидно, что данный анализ призван охватывать правило признания.

Чья практика образует условия существования правила признания? Ответ Харта далеко не однозначен. Зачастую он ссылается на практику «судов, законодательных органов, официальных и частных лиц»[90]90
  H. L. A. Hart, The Concept of Law, p. 104 n. 9; Г. Л. А. Харт, Понятие права, с. 111, прим. 9. См. также: Ibid., p. 98, 106; там же, с. 105, 113.


[Закрыть]. Иногда, ссылаясь на поведение частных лиц, он придает особое значение практике судов[91]91
  Ibid., p. 105; там же, с. 112.


[Закрыть].

Наконец, нам говорят (и это следует считать позицией Харта), что поведение населения не является частью условий существования правила признания. Его существование проявляется в поведении «официальных лиц» системы[92]92
  Ibid., p. 110, 113; там же, с. 117, 120.


[Закрыть], под которыми он предположительно имеет в виду должностных лиц, применяющих право[93]93
  Эта трактовка подтверждается работой: H. L. A. Hart, ‘Kelsen’s Doctrine of the Unity of Law’, in Ethics and Social Justice, Kiefer and Munitz (eds.) (New York, 1970).


[Закрыть].