Текст книги "Авторитет права. Эссе о праве и морали"

На мой взгляд, наши обычные знания об интуитивно понятных частных случаях внутригосударственных систем подтверждают, что все они содержат первичные институты и что такие институты играют важнейшую роль в нашем понимании правовых систем и их функции в обществе. Анализ как условий существования, так и идентичности правовых систем зависит от правил, регулирующих работу первичных институтов, и от их фактического поведения. Кроме того, кажется разумным предполагать, что право отличается от любых других способов общественного контроля, обеспечивая инструменты для авторитетного урегулирования споров. Исследование этих вопросов выходит за рамки настоящего эссе.

Однако я хотел бы указать на одно из последствий необходимого существования первичных институтов. Как мы видели, их наличие означает, что закон обеспечивает способ для разрешения споров. Следует отметить, что это особый метод разрешения споров. Рассмотрим нормативную систему, содержащую лишь правила, создающие суды и регулирующие их деятельность. Когда спор передается в суд, он будет авторитетно урегулирован решением этого суда, поскольку система содержит соответствующую норму. Она содержит норму об обязательности решений суда и о приведении их в исполнение подразделением полиции, созданным исключительно для этого. В подобной системе суды могут разрешать любые споры так, как хотят. Не существует законодательно установленных, основанных на обычае или каких-либо иных стандартов, которым они должны следовать. Не обязаны они и следовать собственным прецедентам. Суды этой своеобразной системы не вправе принимать решения произвольным образом. Правило системы предписывает, что они должны принимать такое решение, которое кажется им наилучшим в данных обстоятельствах, с учетом всех соображений, которые кажутся им значимыми. Поскольку суды должны действовать обоснованно, а обоснования носят общий характер, мы можем ожидать определенной регулярности в решениях суда. Один и тот же судья, рассматривающий два очень похожих дела в один и тот же день, скорее всего, примет одинаковое решение по обоим. Но дела будут рассматриваться множеством разных судей, а судьи могут менять свою позицию, равно как и забывать сложные и запутанные аргументы, и т. д. Вследствие этого решения судов за тот или иной период времени вряд ли отразят какую-либо согласованную позицию по тому или иному вопросу. Степень регулярности будет зависеть от непредопределенных факторов, таких как количество судей, степень однородности их социального происхождения и т. д.

Вряд ли такая система когда-либо существовала или появится. Я рисую в воображении образ такой системы просто потому, что она напоминает правовые системы наличием судов с полномочиями по разрешению споров. Таким образом, сопоставляя ее с правовыми системами, мы можем лучше увидеть, какими другими свойствами обязательно должны обладать правовые системы. Поскольку судьи в этой системе не обязаны следовать никаким общепринятым стандартам и могут принимать те решения, которые считают наилучшими, система не обеспечивает людям никакого руководства в отношении того, как следует себя вести, для того чтобы удостоиться решения в свою пользу в случае спора. Правовые системы, напротив, дают людям такое руководство. Они содержат законы, определяющие права и обязанности людей. Это законы, которые суды обязаны применять при разрешении споров, и именно поэтому они также обеспечивают людям руководство в отношении их прав и обязанностей при рассмотрении дела в суде.

Может, я просто констатирую очевидное, то, что правовые системы должны содержать законы, в том числе адресованные населению в целом? Думаю, из того, что я сказал, вытекают еще два последствия, которые далеко не столь очевидны. Во-первых, правовая система содержит как нормы, регулирующие поведение, так и институты для оценки поведения и вынесения приговора. Оценка основана на тех же самых нормах, которые регулируют поведение. Действительно, критерий, при помощи которого мы определяем принадлежность той или иной нормы к системе, заключается, грубо говоря, в том, что судам надлежит применять эту норму при вынесении приговора и оценке поведения[115]115
  Разновидность этого критерия представлена в следующем разделе.


[Закрыть]. Таким образом, можно сказать, что право обладает собственной внутренней системой оценки. Мы можем оценить поведение с точки зрения права, а точка зрения права состоит из норм, при помощи которых суды обязаны оценивать поведение, и это те же самые нормы, которые имеют юридически обязательную силу для человека, чье поведение оценивается.

Второе последствие различия между правом и описанной выше системой абсолютного произвола заключается в том, что правовые системы содержат законы – по существу, состоят из законов, которые суды обязаны применять вне зависимости от того, как они оценивают их достоинства. Точнее сказать, правовые системы состоят из законов, которые суды обязаны применять и не вправе не учитывать, когда считают их применение нежелательным, принимая во внимание все соображения. Из этого не следует, что суды нужно воспринимать как вычислительные машины, всегда применяющие уже существующие правила безотносительно собственного мнения о том, какие правила или какие решения являются правильными. Но из этого следует, что они должны применять определенный свод норм права вне зависимости от того, что они думают об их достоинствах, и что им позволено принимать решения исходя из собственных взглядов лишь в той мере, в которой эти нормы права допускают подобное. Закон иногда велит судьям принимать решение по делу на основе тех принципов, которые они считают справедливыми или надлежащими[116]116
  Такие инструкции обычно сопровождаются различными ограничениями, призванными обеспечить соответствие цели того свода норм права, который регулирует случаи, сходные с рассматриваемым судом.


[Закрыть]. Во многих других случаях закон требует от судей выносить свои суждения в тех случаях, для которых свод норм права, которому они обязаны следовать, не дает единственно верного ответа. Из-за нечеткости, открытой текстуры и неполноты всех правовых систем существует много спорных вопросов, для которых система не дает правильного ответа. Даже если она исключает некоторые решения как неправильные, есть другие, которые с точки зрения права нельзя назвать ни верными, ни неверными. Если система требует применительно к некоторым таким случаям, как фактически делают все правовые системы, чтобы суды не отказывались решать спор, а выносили свое суждение по нему, то тем самым от них требуется вынести решение по делу исходя из собственного представления о том, что правильно. Само собой разумеется, что даже в таких случаях их усмотрение может быть ограничено общими правовыми принципами, но они не устраняют элемент субъективного суждения о существе дела.

На эту только что высказанную точку зрения можно привести одно возражение, которое может показаться непреодолимым. Во многих правовых системах, например во всех юрисдикциях общего права, есть суды, уполномоченные не только урегулировать по своему усмотрению неурегулированные дела, но и отвергать созданный прецедент. Они, по существу, вправе отменять законы и заменять их правилами, которые они считают лучше прежних. Не является ли это примером, противоречащим моему утверждению о том, что право состоит только из правил, которым суды обязаны следовать? Можно, конечно, поспорить – и вправду, я желал бы поспорить, что такие суды черпают свои полномочия по отмене или отвержению установленных норм права из норм той же самой системы. Но это не решает нашу проблему. Пусть даже так, но как можно говорить о том, что суды обязаны следовать нормам, которыми они вправе пренебречь? Ответ заключается в том, что это совершенно невозможно, но все же предполагаемый контрпример не достигает цели, поскольку он неверно описывает ситуацию.

Правило, которое суды могут совершенно свободно оставить без внимания или изменить, не является для них обязательным и не является частью правовой системы. Однако суды в юрисдикциях общего права не имеют подобных полномочий в отношении обязательных норм общего права. Они не могут менять их всякий раз, когда посчитают, что с учетом всех обстоятельств дела так будет лучше. Они могут изменить их только по определенному ряду причин. Они могут изменить их, например, ввиду несправедливости, ввиду крайне несправедливой дискриминации, ввиду их расхождения с представлениями суда о цели свода норм права, к которому они относятся, и т. д. Но если суд считает, что они не являются лучшими правилами по какой-либо иной причине, не входящей в список допустимых, он все же обязан следовать этим правилам.

Можно провести параллель между этой ситуацией и другими областями практического мышления. Люди обязаны держать свои обещания. Из этого следует, что они не вправе нарушать данные обещания всякий раз, когда решают, с учетом всех соображений, что так будет лучше всего. Но это не означает, что им надлежит выполнять свои обещания, что бы ни случилось. Наличие причин определенного рода оправдывает нарушение обещания. Следовательно, факт наличия обязательства согласуется с возможностью его игнорировать при определенных условиях, если человек не вправе игнорировать обязательство всякий раз, когда он считает, что с учетом всех соображений лучше всего было бы поступить подобным образом. По этой причине предполагаемый контрпример терпит крах. Он показывает лишь то, что в юрисдикциях общего права есть суды, которые иногда вправе отменять некоторые действительные нормы права. Поскольку они имеют право это делать лишь по определенным видам оснований[117]117
  Их право руководствоваться основаниями тех видов, которые определены законом, не отрицает персонального усмотрения суда. Они могут по своему усмотрению не только устанавливать, оправдывает ли фактическая сторона дела заключение о том, что в ситуации присутствуют основания данного вида, но также и действовать исходя из своего личного мнения о том, что считается действительным основанием данного вида: что является несправедливым законом и т. д.


[Закрыть], а не всякий раз, когда это желательно с учетом всех обстоятельств дела, их право воспользоваться своими полномочиями по отмене правовых норм согласуется с их обязанностью соблюдать эти нормы.

Эти замечания призваны утвердить тезис о том, что закон имеет свои пределы. Если правовая система состоит из ряда законов, которые можно идентифицировать при помощи определенного критерия, то имеет смысл задаться вопросом о том, являются ли те или иные правила и принципы правовыми или же нет. Закон имеет пределы, и именно поэтому мы можем ссылаться на правовые системы и на законные права и обязанности, которые необязательно являются моральными правами и обязанностями, и т. д. Аргументация данного раздела дает частичный ответ на вопрос «Почему правовые системы обязательно имеют свои пределы?». Ответ заключается в том, что единственной альтернативой (для системы, основанной на судебных институтах) является система абсолютного произвола. Если суды не могут по своему абсолютному усмотрению руководствоваться любым стандартом, который кажется им лучшим, это обусловлено только тем, что они обязаны следовать некоторым стандартам, даже если не считают их лучшими. Из этого вытекает, что они обязаны следовать этим стандартам, даже если приходится предпочесть их тем, которые они считают лучшими. Таким образом, стандарты, которыми обязаны руководствоваться суды, имеют преимущественную силу по сравнению с другими стандартами, которым они иногда вправе следовать, и эти две категории стандартов, в принципе, можно различить между собой. Вот в чем существо тезиса о пределах закона.

Необходимым свойством всех правовых систем является то, (1) что они содержат нормы, устанавливающие первичные институты, (2) что тот или иной закон принадлежит к системе, только если первичные институты обязаны его применять, и (3) что они имеют свои пределы. Однако этих структурных характеристик правовых систем недостаточно, чтобы отделить их от множества нормативных систем, очевидно не являющихся системами внутригосударственного права. Я имею в виду, в частности, правила добровольных объединений, таких как университеты, спортивные или социальные клубы, профессиональные союзы и политические партии. Многие из них имеют первичные институты и обладают всеми упомянутыми выше структурными характеристиками права. Нормативные системы, отвечающие этим характеристикам, можно назвать институциональными системами.

Правовые системы отличаются от прочих институциональных систем в первую очередь своим местом среди прочих институциональных систем, действующих в том же обществе. Думаю, мы ощущаем не только то, что правовые системы являются самой важной институциональной системой, регулирующей человеческое общество, но и то, что это является частью их природы. Мы будем считать институциональную систему правовой, только если она обязательно в каком-то отношении является важнейшей институциональной системой, которая может существовать в этом обществе. Моя цель – объяснить это ощущение, обратив внимание на сферы человеческой деятельности, которые регулируют или считают себя вправе регулировать все правовые системы.

Что означают слова о том, что нормативная система регулирует определенную сферу поведения? Каждая норма регулирует то поведение, которое является для нее нормальным действием, то есть поведение, требуемое или допускаемое этой нормой или превращаемое ею в реализацию полномочия. Нормативная система регулирует все действия, регулируемые ее нормами. Нормативная система претендует на авторитет в регулировании всех тех действий, которые она регулирует и которые могут регулироваться нормами, вводимыми в действие путем применения полномочий, признанных нормами системы.

Попытка охарактеризовать правовые системы по сферам деятельности, которые они регулируют или считают себя вправе регулировать, не может быть очень точной. Есть несколько общих черт, отличающих правовую систему, и каждая из них в принципе допускает различные степени. В типичных образцах правовых систем все эти черты проявляются в очень высокой степени. Но можно найти системы, в которых все или некоторые черты присутствуют в меньшей степени или в которых одна или две черты и вовсе отсутствуют. Попытка провести точные границы между правовыми и неправовыми нормативными системами была бы субъективной и бессмысленной. При столкновении с пограничными случаями лучше всего признать их проблематичный характер, перечислить их сходства и различия с типичными случаями и на этом остановиться.

Правовые системы обладают тремя свойствами:

1. Правовые системы являются всесторонними. Под этим я понимаю, что они претендуют на авторитет в регулировании любого вида поведения. Этим они отличаются от большинства других институциональных систем. Другие системы обычно созданы организациями, предназначенными для той или иной цели, и регулируют деятельность этих организаций. Спортивные общества, коммерческие компании, культурные учреждения, политические партии и пр. – все они созданы для достижения определенных ограниченных целей, и каждая из этих организаций претендует на авторитет в отношении поведения, относящегося только к соответствующей цели. Не так обстоит дело с правовыми системами. Они не признают никаких ограничений в сферах поведения, которые считают себя вправе регулировать. Если правовые системы созданы с определенной целью, то это цель, которая не подразумевает ограничения их заявленной компетенции.

Нам следует быть внимательными, чтобы точно уловить природу этого свойства всесторонности. Оно не подразумевает, что правовые системы обладают авторитетом в регулировании любого вида поведения, а прочие системы – нет. Под этим имеется в виду лишь то, что правовые системы претендуют на такой авторитет, тогда как другие системы на него не претендуют. Кроме того, правовые системы необязательно регулируют все формы поведения. Этот критерий означает лишь то, что они претендуют на авторитет в регулировании всех форм поведения, то есть они содержат либо нормы, которые их регулируют, либо нормы, наделяющие полномочиями по установлению норм, которые, будучи установленными, регулировали бы их.

Авторитет, на который претендуют все правовые системы, – это авторитет в регулировании любой формы поведения определенного сообщества. Им не нужно претендовать на авторитет в регулировании поведения каждого отдельного человека. Также следует помнить, что любое действие регулируется нормой, даже если эта норма просто допускает такое действие. Кроме того, критерий требует, чтобы каждая правовая система претендовала на авторитет в регулировании поведения тем или иным образом, но не обязательно всеми возможными способами. Таким образом, критерий выполняется теми правовыми системами, которые содержат, например, свободы, дарованные конституционными положениями, которые нельзя изменить любым правовым путем. Такие системы могут не претендовать на авторитет в регулировании допустимого поведения любым другим способом, но они регулируют его одним способом – допуская такое поведение[118]118
  Однако нормативная система не регулирует поведение, которое относит к слабо допустимым. Действие является слабо допустимым, если система не содержит запрещающей его нормы. Оно является сильно допустимым, если система содержит разрешающую его норму. См. различие в: Joseph Raz, ‘Permissions and Supererogation’, American Philosophical Quarterly (April 1975). Явные разрешения (ср. с. 122–123 выше) также являются сильными разрешениями.


[Закрыть].

Наконец, следует помнить, что этот критерий устанавливает в лучшем случае необходимое, но не достаточное условие для того, чтобы система считалась правовой. Поэтому мы не должны удивляться тому, что некоторые системы, не являющиеся правовыми системами, удовлетворяют этому условию, хотя я не думаю, что их много. Этому критерию удовлетворяют законы различных церквей, но многие из них удовлетворяют и прочим условиям, то есть являются обычными правовыми системами. Если существуют религиозные нормативные системы, которые отвечают этому критерию, но не выполняют прочие, то их следует считать пограничными случаями.

2. Правовые системы претендуют на верховенство. Это условие вытекает из предыдущего и представляет собой просто уточнение одного из его аспектов. Это условие означает, что каждая правовая система претендует на авторитет в регулировании создания и применения подчиненным ей сообществом прочих институциональных систем. Иными словами, она претендует на авторитет в области запрещения, разрешения или ограничения теми или иными условиями учреждения и деятельности всех нормативных организаций, к которым принадлежат члены подчиненного ей сообщества.

И вновь условие является «слабым», допуская возможность того, что система претендует лишь на авторитет в позволении некоторым таким организациям функционировать. Однако мне кажется, это не лишает эти условия значимости, так как заявленный авторитет в области выдачи разрешений в силу нормы является одним из наиболее существенных свойств нормативной системы и его не следует ставить в один ряд с простым существованием слабого разрешения, поскольку система не регулирует соответствующее поведение и не претендует на авторитет в его регулировании.

Действительно ли правовые системы всегда являются несовместимыми? Очевидно, что две правовые системы могут сосуществовать, если обе используются одновременно одним сообществом. Если они не содержат слишком много конфликтующих друг с другом норм, то население может подчиняться обеим и все институты, основанные обеими системами, могут функционировать. Это в большинстве случаев создаст нежелательную и нестабильную ситуацию, но она возможна и необязательно всегда будет нежелательной или нестабильной. Но, спрашивая, могут ли быть совместимы две правовые системы, я спрашиваю не о возможности их фактического сосуществования, а скорее о возможности их сосуществования в правовом поле. Может ли одна правовая система признать, что другая правовая система по праву применяется к тому же самому сообществу, или же она должна отрицать право других правовых систем распространять свое действие на то же самое население? Конечно, почти каждая правовая система допускает применение некоторых нормативных систем к подчиненному ей сообществу, но, возможно, она не разрешает этого, если другая система также является правовой? Нет никаких сомнений в том, что многие правовые системы несовместимы друг с другом, но нет оснований предполагать, что это обязательно справедливо для всех правовых систем. Большинство правовых систем по крайней мере частично совместимы – они признают, например, экстратерриториальную действительность некоторых норм других систем. Случаи относительно стабильного и взаимно признанного сосуществования светских и религиозных законов в различных странах дают нам примеры различных степеней совместимости. Но все правовые системы потенциально несовместимы, как минимум до некоторой степени. Поскольку все правовые системы претендуют на верховенство по отношению к подчиненному им сообществу, ни одна не может признать возможных претензий на верховенство по отношению к тому же сообществу со стороны другой правовой системы.

3. Правовые системы являются открытыми системами. Нормативная система является открытой системой постольку, поскольку она содержит нормы, цель которых – придание обязательной силы в пределах системы нормам, которые к ней не принадлежат. Чем более «чужеродные» нормы «заимствуются» системой, тем более открытой она является. Для правовых систем характерно сохранение и поддержание прочих форм социального объединения. Правовые системы достигают этой цели за счет признания и приведения в исполнение контрактов, договоров, правил и обычаев людей и объединений, за счет приведения в исполнение посредством своих коллизионных норм правовых норм других стран и т. д.

Нормы, которые признаются по подобным причинам, обычно не считаются частью правовой системы, которая санкционировала их применение. Но они признаны и сделаны обязательными в таких системах посредством норм, обязывающих суды руководствоваться этими нормами и приводить их в исполнение. Поэтому нам необходимо изменить критерий членства в институциональной системе, для того чтобы исключить эти нормы. Нам нужен критерий, определяющий как принадлежащие к системе все нормы, которые обязаны применять ее нормоприменительные институты (в силу практикуемых ими норм), за исключением тех норм, которые просто «заимствованы». Но как нам охарактеризовать заимствованные нормы? Как нам точнее определить характер открытой системы?

Многие пытались найти отличительные черты в способе или методе заимствования. Мне кажется, что это тупиковый путь. Эти различия неизбежно обернутся формальными и техническими различиями, не имеющими никакого отношения к логике разграничения, и приведут к контринтуитивным результатам. Нам необходимо опираться на основания для признания норм имеющими обязательную силу, поскольку наша цель – различить нормы, которые признаются, поскольку являются частью права, и нормы, которые признаются вследствие функции права по поддержанию прочих социальных договоренностей и объединений.

Нормы «заимствуются» системой ввиду открытости системы тогда и только тогда, когда (1) они являются нормами, которые принадлежат к другой нормативной системе, используемой субъектами ее норм, и которые признаются до тех пор, пока они остаются в силе в такой системе как применяющиеся к тем же субъектам норм, при условии что они признаются, поскольку система намеревается уважать то, как сообщество регулирует свою деятельность, вне зависимости от того, что такое же регулирование могло бы быть принято и в иных случаях, либо (2) они являются нормами, которые созданы субъектами ее норм или с их согласия путем использования полномочий, предоставленных системой для того, чтобы позволить людям вести собственные дела так, как они того пожелают. Первая половина критерия применяется к нормам, признанным коллизионными нормами, и т. п. Вторая составляющая критерия применяется к контрактам, регламентам коммерческих компаний и т. д.

Нормы, удовлетворяющие этому критерию, признаются системой, но не являются ее частью. Если система признает такие нормы, она является открытой системой, и, как я уже сказал, все правовые системы являются открытыми системами[119]119
  Утверждение о том, что все правовые системы являются открытыми системами, не равнозначно их одобрению. Они могут «заимствовать» ненадлежащие нормы и отказываться принимать те, которые следует принять.


[Закрыть]. Это часть их функции – поддерживать и поощрять различные другие нормы и организации.