Текст книги "Авторитет права. Эссе о праве и морали"

Одно из достоинств доктрины верховенства права, которую я отстаиваю, заключается в том, что она не обслуживает многие ценности. Соблюдение верховенства права – это достоинство, но лишь одно из многих достоинств, которыми должна обладать правовая система. Тем важнее иметь ясное представление о ценностях, которые верховенство права все же поддерживает.

Верховенство права часто справедливо противопоставляют дискреционной власти. Дискреционная власть шире, чем верховенство права. Многие формы деспотичного правления совместимы с верховенством права. Правитель может поддерживать общие правила, основываясь на капризе или собственном интересе и т. п., не нарушая верховенства права. Но, определенно, многие из наиболее распространенных проявлений дискреционной власти вступают в конфликт с верховенством права. Правительство, подчиняющееся верховенству права, лишается возможности вносить в правовую систему изменения, имеющие обратную силу, либо делать это неожиданно или тайно всякий раз, когда это отвечает его задачам. Единственной областью, где верховенство права исключает все формы дискреционной власти, является правоприменительная функция судебных органов, когда от судов требуется подчинение только праву и соблюдение достаточно строгих процедур[214]214
  Верховенство права само по себе не исключает всех возможностей дискреционного судебного правотворчества.


[Закрыть]. Не менее важно и ограничение, налагаемое верховенством права на принятие индивидуальных правовых актов и, соответственно, на полномочия исполнительной власти. Дискреционное использование власти для личной выгоды из чувства мести или для покровительства чаще всего проявляется при принятии индивидуальных правовых актов. Эти возможности резко сокращаются, если строго руководствоваться верховенством права.

«Дискреционная власть» – это сложное понятие. У нас нет причин его здесь анализировать. Однако, по-видимому, действие, представляющее собой осуществление полномочий, является дискреционным лишь тогда, когда оно было совершено либо с равнодушием к тому, будут ли достигнуты цели, которые одни лишь могут оправдать использование этих полномочий, либо с уверенностью в том, что эти цели достигнуты не будут. Характер упомянутых целей зависит от характера полномочий. Это условие делает «дискреционную власть» субъективным понятием. Все зависит от умонастроений тех, кто находится у власти. Верховенство права само по себе не оказывает непосредственного воздействия на степень дискреционной власти. Но вокруг своего субъективного ядра понятие дискреционной власти нарастило твердую объективную оболочку. Поскольку все убеждены в том, что неправильно использовать публичные полномочия в личных целях, любое такое использование, по существу, служит примером дискреционного использования власти. Как мы видели, верховенство права помогает обуздать подобные проявления дискреционной власти.

Но причины ценить верховенство права этим не исчерпываются. Мы ценим возможность выбирать образ и форму жизни, ставить долгосрочные цели и реально управлять своей жизнью для их достижения. Способность это делать зависит от наличия стабильных, надежных основ для жизни и поведения. Право может способствовать наличию таких фиксированных ориентиров двумя путями: (1) стабилизируя социальные отношения, которые, если бы не право, могли бы разрушаться или развиваться хаотичным и непредсказуемым образом; (2) посредством политики самоограничения, призванной сделать само право стабильной и надежной основой для индивидуального планирования. За этот последний аспект отвечает верховенство права.

Это второе достоинство верховенства права часто определяется как защита личной свободы, в первую очередь Хайеком. Это верно, если речь идет о свободе, определяемой по действенной способности выбирать между максимально большим количеством вариантов. Предсказуемость внешнего окружения действительно расширяет свободу действий[215]215
  Но тогда закон о социальном обеспечении и манипулирование экономикой со стороны правительства также увеличивают свободу, повышая – в случае успешности – благосостояние людей. Если верховенство права отстаивается как оплот свободы в этом смысле, его вряд ли можно использовать для того, чтобы в принципе возражать против государственного управления экономикой.


[Закрыть]. Если это надлежащая свобода. Но важно помнить о том, что это значение свободы отличается от того, что обычно понимают под политической свободой. Политическая свобода состоит из: (1) запрета на определенные формы поведения, которые мешают личной свободе, и (2) ограничений, налагаемых на полномочия органов власти, для того чтобы свести к минимуму вмешательство в личную свободу. Понятие уголовных преступлений против личности служит примером защиты личной свободы первого вида, неспособность государства ограничивать свободу передвижения – примером второго вида. Именно в контексте политической свободы в этом понимании конституционные права приобретают особое значение. Верховенство права может служить еще одним способом защиты личной свободы. Но оно не касается существования сфер деятельности, свободных от государственного вмешательства, и совместимо с грубым попранием прав человека.

Еще важнее этих двух соображений то, что, если закон должен уважать достоинство человека, соблюдение верховенства права необходимо. Уважение человеческого достоинства подразумевает, что нужно видеть в человеке существо, способное планировать и строить свое будущее. Таким образом, уважение достоинства людей подразумевает уважение их самостоятельности, их права контролировать свое будущее. Контроль человека над своей жизнью никогда не бывает полным. Он может быть неполным в нескольких отношениях. Человек может не знать об имеющихся у него возможностях, быть неспособен решить, что ему делать, неспособен реализовать свой выбор или разочароваться в попытках его реализации, или же у него может вообще не быть выбора (или хотя бы такого, который стоило бы иметь). Все эти изъяны могут происходить по естественным причинам или в результате ограничений в характере и способностях самого человека.

Вполне естественно, что действия одного человека могут влиять на жизнь других многими способами. Только некоторые виды такого вмешательства будут считаться посягательством на достоинство или нарушением самостоятельности затронутого лица. Эти нарушения можно разделить на три категории: оскорбление, порабощение и манипуляция. (Я использую последние два термина в несколько особом смысле.) Оскорбление посягает на достоинство человека, если представляет собой или подразумевает отрицание того, что он является самостоятельным человеком или заслуживает соответствующего обращения. То или иное действие порабощает других, если оно практически лишает его всех возможностей через манипулирование внешними условиями. (Хотя это может происходить в течение продолжительного времени, как при реальном рабстве, я отношу сюда и принуждение другого человека поступить определенным образом единожды.) Человеком манипулируют, намеренно изменяя его вкусы, его убеждения или его способность совершать действия или принимать решения. Иными словами, манипулирование – это манипулирование личностью, теми факторами, определяющими самостоятельность человека, которые ему присущи. Порабощение – это лишение контроля путем изменения внешних для человека факторов.

Право может посягать на достоинство человека многими путями. Соблюдение верховенства права ни в коем случае не гарантирует отсутствие таких нарушений. Но понятно, что сознательное игнорирование верховенства права посягает на человеческое достоинство. Задача права – направлять поведение людей, влияя на имеющиеся у них варианты действий. Право, например, может закрепить рабство, не нарушая верховенства права. Но намеренное нарушение верховенства права посягает на человеческое достоинство. Нарушение верховенства права может принимать две формы. Оно может порождать неопределенность или приводить к обманутым и неоправдавшимся ожиданиям. Оно приводит к первому результату, когда право не позволяет людям предвидеть будущие изменения или формировать определенные ожидания (как в случаях неоднозначности и в большинстве случаев широких дискреционных полномочий). Оно вызывает обманутые ожидания, когда принятие законов, имеющих обратную силу, или препятствование надлежащей охране правопорядка и т. п. разрушают кажущуюся стабильность и определенность, стимулирующую людей к тому, чтобы полагаться на действующее право и осуществлять планирование на его основе. Пороки неопределенности заключаются в создании возможностей для осуществления дискреционных полномочий и ограничения способности людей планировать свое будущее. Пороки обманутых ожиданий сильнее. Не говоря уже о конкретном вреде, который они причиняют, они также посягают на достоинство, выражая неуважение к самостоятельности людей. Право в таких случаях призывает к самостоятельным действиям лишь для того, чтобы сделать невозможным достижение их цели. Когда такой провал надежд является результатом человеческих действий или результатом деятельности социальных институтов, то это выражение неуважения. Часто это похоже на западню: человека c невинным видом призывают полагаться на закон, а затем заверения теряют силу и сама опора на закон превращается в источник вреда для человека. Правовая система, которая в целом обеспечивает верховенство права, видит в людях личность, по крайней мере в том смысле, что пытается управлять их поведением, влияя на обстоятельства, в которых они действуют. Таким образом, она исходит из того, что они являются рациональными самостоятельными созданиями, и пытается влиять на их действия и привычки через их размышления.

Соблюдение верховенства права – это вопрос степени. Полное соблюдение невозможно (неизбежна некоторая неоднозначность), а максимально возможное соблюдение в целом нежелательно (наличие некоторых контролируемых дискреционных полномочий лучше, чем их отсутствие). В целом считается, что общее соблюдение верховенства права нужно высоко ценить. Но не следует принимать достоинства верховенства права на веру или слепо их защищать. Разъединение различных ценностей, обслуживаемых верховенством права, позволяет взвешенно оценить, что стоит на кону в случае различных возможных или фактических нарушений. Некоторые случаи оскорбляют человеческое достоинство, дают волю дискреционной власти, обманывают ожидания и подрывают способность к планированию. Другие содержат лишь часть этих пороков. Вред от различных нарушений верховенства права не всегда одинаков, несмотря на то, что доктрина опирается на прочное ядро своей главной идеи.

Лон Фуллер[216]216
  Аргументация Фуллера в работе «Мораль права» сложна, а его тезисы многочисленны и трудно вычленимы. Многие из них являются слабыми и недоказуемыми. Другие наводят на размышления и полезны. В мою задачу не входит их анализ или оценка. См. лояльный обзор в: Rolf E. Sartorius, Individual Conduct and Social Norms (Encino, 1975), ch. 9.


[Закрыть] утверждал, что перечисленные им принципы верховенства права являются необходимыми условиями существования права. Если это утверждение верно, оно крайне важно для нашего понимания не только верховенства права, но и взаимосвязи между правом и моралью. Я рассматривал верховенство права как идеал, как стандарт, которому право должно соответствовать, но который оно может нарушать и подчас нарушает существенным и систематическим образом. Фуллер, допуская, что отклонения от идеального верховенства права могут иметь место, отрицает, что они могут быть существенными или повсеместными. По его мнению, правовая система должна обязательно обеспечивать верховенство права в той или иной степени. На основе этого мнения он заключает, что между правом и моралью существует непременная связь. Право обязательно морально, по крайней мере в некоторых аспектах.

Конечно, верно, что правовая система не может полностью нарушать большинство из перечисленных в разделе II принципов[217]217
  Я не придерживаюсь здесь концепции права Фуллера, а скорее следую собственной адаптации концепции Харта. Ср. работу Г. Л. А. Харта «Понятие права» и мою работу: Joseph Raz, Practical Reason and Norms (London, 1975), p. 132–154. Таким образом, представленный далее анализ не является непосредственной оценкой собственных утверждений Фуллера.


[Закрыть]. Правовые системы базируются на судебных институтах. Никакие институты не могут существовать, если нет регулирующих их общих правил. Индивидуальный закон может санкционировать вынесение судебного решения по конкретному спору, но никакое количество индивидуальных законов не может создать институт. Точно так же ретроактивные законы могут существовать только благодаря наличию институтов, приводящих их в исполнение. Из этого вытекает, что должны быть перспективные законы, поручающие этим институтам применять ретроактивные законы, если ретроактивные законы должны стать действительными. Выражаясь языком теории Г. Л. А. Харта, можно сказать, что хотя бы некоторые из правил признания и правил суда каждой системы должны быть общими и перспективными. Естественно, они также должны быть относительно ясными, если они вообще должны быть поняты, и т. д.

Очевидно, что степень, в которой универсальность, ясность, перспективность и т. д. необходимы праву, минимальна и допускает грубые нарушения верховенства права. И разве соображений, подобных вышеупомянутым, недостаточно, чтобы утверждать, что каждая правовая система обязательно обладает хоть каким-то моральным достоинством? Я полагаю, что нет. Верховенство права – это, по существу, отрицательное достоинство. Право неизбежно создает сильную угрозу дискреционных решений – верховенство права направлено на сокращение опасности, созданной самим правом. Аналогичным образом, право может быть нестабильным, неоднозначным, ретроспективным и т. д. и тем самым посягать на свободу и достоинство людей. Верховенство права направлено на предотвращение и этой угрозы. Верховенство права является отрицательным достоинством в двух отношениях: его соблюдение не приносит никакой пользы, кроме предотвращения зла, а предотвращаемое зло – это зло, которое может породить только само право. Таким образом, это несколько напоминает честность, когда эта добродетель толкуется в узком смысле как избегание обмана. (Я не отрицаю, что честность обычно мыслится шире, как включающая прочие благонравные действия и намерения.) Благо честности не включает благо общения между людьми, поскольку честность согласуется с отказом от общения. Ее благо состоит исключительно в избегании вреда от обмана – обмана не со стороны других людей, но со стороны самого честного человека. Таким образом, честным может быть только человек, который может обманывать. Человек, который не может общаться, не может претендовать на то, что его честность имеет какие-то моральные заслуги. Человек, который не может отравить другого ввиду невежества или неумения, не заслуживает похвалы. Точно так же неспособность права санкционировать произвол или посягательства на свободу и достоинство по причине полного отсутствия универсальности, перспективности или ясности не является его моральным достоинством. Это лишь означает, что есть категории зла, которые не могут быть порождены правом. Но в этом праве нет добродетели, как нет добродетели в том, что право не насилует и не убивает (все, что оно может, – это санкционировать такие действия).

Попытка Фуллера установить непременную взаимосвязь между правом и моралью терпит неудачу. Раз соблюдение верховенства права является моральной добродетелью, это идеал, который должен стать реальностью, но может и не претвориться в жизнь. Однако есть другой аргумент, который устанавливает необходимую взаимосвязь между правом и верховенством права, хотя и не гарантирует праву никаких добродетелей. Соблюдение верховенства права является залогом достижения тех целей, на достижение которых направлено право. Это утверждение следует уточнить. Мы могли бы разделить цели, которые призвано обслуживать право, на две категории: те, которые достигаются самим соблюдением закона, и дополнительные последствия соблюдения закона или осведомленности о его существовании, которые призвано обеспечивать право[218]218
  См. подробнее об этом разграничении в эссе 9 выше.


[Закрыть]. Таким образом, закон, запрещающий расовую дискриминацию при приеме на государственную службу, преследует в качестве своей прямой цели установление расового равенства при найме, продвижении по службе и определении условий работы государственных служащих (поскольку дискриминация является нарушением закона). К числу его непрямых целей вполне могут относиться улучшение расовых отношений в стране в целом, предотвращение угрозы забастовки, организованной каким-то профсоюзом, или остановка снижения популярности правительства.

Соблюдение верховенства права не всегда способствует претворению в жизнь непрямых целей права, но оно важно для реализации его прямых целей. Они достигаются путем соблюдения права, которое обеспечивается (хотя и ненамеренно) людьми, учитывающими право и руководствующими им в своих действиях. Соответственно, если не стоит задача помешать достижению правом своих прямых целей, право должно быть способно направлять человеческое поведение, и чем больше оно удовлетворяет принципам верховенства права, тем лучше справляется с этой задачей.

В разделе II мы видели, что соблюдение верховенства права – это одно из многих моральных достоинств, которыми должно обладать право. Текущий анализ показывает, что верховенство права – это не просто моральное достоинство, это необходимое условие для того, чтобы право вообще непосредственно обслуживало любую благую цель. Конечно, соблюдение верховенства права также позволяет праву обслуживать и ненадлежащие цели. Это не доказывает, что оно не является достоинством, как и то, что острый нож можно использовать для причинения вреда, не доказывает, что острота – неполезное свойство для ножа. Самое большее, это доказывает, что с точки зрения текущего анализа оно не является моральным благом. Острота – это свойственная ножам полезная характеристика. Хороший нож – это, помимо всего прочего, острый нож. Точно так же в соблюдении верховенства права заключается самоценность права, по существу, его основная самоценность. Для права руководство поведением через правила и суды, отвечающие за их применение, играет существенную роль. Таким образом, верховенство права – это особое выдающееся качество права. Поскольку соблюдение верховенства права – это достоинство права как такового, права как права вне зависимости от обслуживаемых им целей, понятно и правильно, что верховенство права относят к немногочисленным добродетелям права, которые являются особой зоной ответственности судов и адвокатуры.

Рассмотрение верховенства права как неотъемлемого или особого достоинства права является продуктом инструментальной концепции права. Право – это не просто факт жизни. Это форма социальной организации, которую следует использовать надлежащим образом и в надлежащих целях. Это инструмент в человеческих руках, отличающийся от многих своей гибкостью и способностью быть использованным для великого множества благих целей. Как и в случае с некоторыми другими инструментами, механизмами и приборами, вещь не является собой, если не обладает хотя бы некоторой способностью выполнять свою функцию. Нож – это не нож, если не обладает способностью резать. Для того чтобы право было правом, оно должно быть способно направлять поведение, пусть даже и неэффективно. Как и прочие инструменты, право обладает особым достоинством, которое нейтрально с точки зрения морали, будучи нейтральным по отношению к цели, с которой применяется инструмент. Это достоинство эффективности, достоинство инструмента как инструмента. Для права этим достоинством является верховенство права. Таким образом, верховенство права – это присущее праву достоинство, но не моральное достоинство как таковое.

Этот особый статус верховенства права не означает, что его соблюдение не имеет морального значения. Не говоря уже о том, что соблюдение верховенства права – это тоже моральное достоинство, это требование морали, когда необходимо позволить праву выполнять полезные социальные функции, так же, как наличие острого ножа может иметь моральное значение, когда он требуется для моральной цели. Применительно к верховенству права это означает, что оно практически всегда имеет великую моральную ценность.

Несомненная ценность соблюдения верховенства права не должна приводить к преувеличению его значимости. Как мы видели, Хайек справедливо отметил его значение для защиты свободы. Мы также видели, что верховенство права само по себе не обеспечивает достаточной защиты свободы. Но рассмотрим позицию Хайека. Он начинает с громкого заявления, которое неизбежно вызывает преувеличенные ожидания:

Концепция свободы в рамках закона, то есть главный предмет этой книги, опирается на утверждение, что, когда мы подчиняемся законам, то есть общим абстрактным правилам, установленным независимо от того, насколько они применимы лично к нам, мы не подчинены воле другого человека и потому свободны. Именно потому, что законодатель не знает тех частных случаев, в которых будут применены его правила, а также потому, что применяющий их судья не имеет выбора при составлении заключений, вытекающих из совокупности законов и конкретных фактов рассматриваемого дела, можно утверждать, что правят не люди, а законы… Правильный закон не должен упоминать никакие частности, и уж тем более он не должен выделять каких-либо конкретных людей или группы людей[219]219
  F. A. Hayek, The Constitution of Liberty (Chicago, 1960), p. 153–154; Фридрих Хайек, Конституция свободы (Москва, 2018), с. 193.


[Закрыть].

Затем, увидев абсурдность возможных выводов, он меняет курс, все еще пытаясь представить верховенство права как верховного гаранта свободы:

Требование, чтобы нормы подлинного закона имели общий характер, не означает, что специальные правила не могут применяться к различным классам людей, если они относятся к свойствам, которыми обладают только некоторые. Возможны правила, применимые только к женщинам, только к слепым или только к людям старше определенного возраста. (В большинстве таких случаев даже не нужно оговаривать, к кому применимо правило: например, только женщина может быть изнасилована или забеременеть.) Подобные различия не произвольны и не подчиняют одну группу воле других, если их оправданность признают как принадлежащие к группе, так и не принадлежащие к ней. Это не означает, что необходимо единодушие по вопросу о желательности различения, но лишь то, что взгляды индивида не зависят от того, принадлежит он к группе или нет[220]220
  F. A. Hayek, The Constitution of Liberty, p. 154; Фридрих Хайек, Конституция свободы, с. 194.


[Закрыть].

Но здесь верховенство права преобразуется, будучи отнесенным к форме государственного управления, существующей с согласия населения, и предполагается, что именно она гарантирует свободу. Это скользкий путь, ведущий к определению верховенства права как верховенства надлежащего права.

Основное возражение Хайека касается вмешательства государства в экономику:

Теперь мы должны обратиться к тем видам государственных мер, которые системой верховенства закона исключаются в принципе, потому что для их реализации недостаточно просто следовать общим правилам, а необходимо произвольно проводить различия между людьми. Важнейшие из них – решения о том, кому позволено предоставлять те или иные услуги или товары, по какой цене или в каких количествах, – иными словами, решения, регулирующие доступ к различным занятиям и профессиям, условия сделок купли-продажи и объемы производства или продаж… Есть несколько причин, почему любое прямое регулирование цен со стороны государства несовместимо с функционированием свободной системы независимо от того, как оно это делает – фиксирует цены или просто устанавливает правила определения допустимых цен. Прежде всего, невозможно зафиксировать цены в соответствии с долговременно действующими правилами, которые будут реально направлять производство. Адекватные цены зависят от постоянно меняющихся обстоятельств, а потому должны все время к ним адаптироваться. С другой стороны, если цены не фиксировать, а устанавливать в соответствии с неким правилом (например, таким, согласно которому они должны находиться в определенном соотношении с издержками), они окажутся разными у разных продавцов, что будет препятствовать функционированию рынка. Еще более важное соображение состоит в том, что, когда цены отличны от цен свободного рынка, спрос и предложение не будут равны друг другу, и для того, чтобы регулирование цен было действенным, придется найти какой-то метод определять, кому позволено покупать или продавать. Этот дискреционный метод по необходимости будет состоять в решениях ad hoc, дискриминирующих людей на произвольной по существу основе[221]221
  Ibid., p. 227–228; там же, с. 300–301.


[Закрыть].

И здесь снова ясно, что аргументы, которые в лучшем случае показывают, что определенные меры политики неправильны по экономическим причинам, претендуют на доказательство того, что они нарушают верховенство права, и принятие предположительно ошибочных, но основанных на твердых принципах индивидуально-правовых актов осуждается как дискреционное использование власти.

Поскольку верховенство права – всего одна из добродетелей, которыми должно обладать право, следует ожидать, что оно обладает силой лишь на первый взгляд (prima facie). Его всегда следует оценивать с учетом конфликтующих притязаний прочих ценностей. Следовательно, аргументы Хайека, постольку, поскольку они не более чем указывают на неизбежный конфликт прочих целей с верховенством права, не относятся к категории аргументов, которые в принципе могли бы доказать, что преследование таких целей посредством закона является неправомерным. Конфликт между верховенством права и прочими ценностями – это именно то, чего и следует ожидать. Соблюдение верховенства права – это вопрос степени, и хотя, при прочих равных условиях, чем тщательнее оно соблюдается, тем лучше, в редких случаях другие аспекты оказываются не менее важны. Меньшая степень соблюдения зачастую предпочтительнее именно потому, что она способствует реализации других целей.

При рассмотрении соотношения между верховенством права и прочими ценностями, которые праву надлежит обслуживать, особенно важно помнить о том, что верховенство права по существу является отрицательной ценностью. Оно просто призвано сводить к минимуму урон для свободы и достоинства, который может вызвать право, преследуя свои цели, сколь бы похвальными они ни были. Наконец, взгляд на верховенство права как на свойственное праву выдающееся качество означает, что оно, по существу, играет подчиненную роль. Его соблюдение делает право надлежащим инструментом для достижения определенных целей, но соблюдение верховенства права само по себе не является конечной целью. Эта подчиненная роль доктрины показывает одновременно ее силу и ограниченность. С одной стороны, если преследование определенных целей полностью несовместимо с верховенством права, то эти цели не следует преследовать, используя правовые средства. Но с другой стороны, следует опасаться отказа от попыток реализовать основные социальные цели при помощи права во имя верховенства права. Как бы то ни было, верховенство права призвано обеспечивать, чтобы право способствовало благосостоянию общества, и его не следует необдуманно использовать для доказательства того, что это ненадлежащая цель. Принесение слишком многих социальных целей в жертву верховенству права может сделать право бесплодным и пустым.