Текст книги "Авторитет права. Эссе о праве и морали"

Какое это все имеет отношение к отрицанию правового позитивизма Алекси? Из неудачной попытки Алекси определить правовой позитивизм таким образом, чтобы это определение распространялось на множество теорий права, обычно относимых к позитивизму, не вытекает, что он не преуспел в опровержении теорий, относящихся к этой традиции. Она лишь означает, что некоторые из его аргументов, хотя и нацелены на опровержение его разделительного тезиса, не подходят для этой цели. Даже будучи успешными, они не опровергают правовой позитивизм в том смысле, в котором этот термин употребляется в англоязычной традиции юридической мысли, особенно в его современном значении. Тем не менее некоторые из аргументов Алекси, в случае их состоятельности, могут нанести урон теориям в этой традиции, которую, как я сказал, лучше всего определяет разделительный тезис Мармора. Оставив в стороне остальное, я попытаюсь исследовать эти аргументы. В чем же они заключаются?

Они предваряются длинным перечнем различий, не все из которых мне понятны. Необходимо разобраться с одним различием, которое Алекси использует постоянно. Это различие между позицией участника и позицией наблюдателя. Позицию участника «занимает тот, кто в правовой системе участвует в дискуссии о том, что в указанной правовой системе является должным, запрещенным или разрешенным, а также какими полномочиями она наделяет»[298]298
  Alexy, The Argument from Injustice, p. 25; Алекси, Понятие и действительность права, с. 29.


[Закрыть]. Ей противопоставляется «позиция наблюдателя», которую «занимает тот, кто… ставит вопрос, как в данной системе на самом деле решается [та или иная проблема]»[299]299
  Ibid.; там же.


[Закрыть]. Такая характеристика озадачивает еще сильнее. Что означает, например, участвовать в дискуссии о праве «в правовой системе»? Что означает участвовать в такой дискуссии вне или за пределами правовой системы? Если я[300]300
  Во избежание сомнений допустим, что я не немец, никогда не жил в Германии и не имею научных степеней в области германского права.


[Закрыть] пишу статью о германском праве, регулирующем права лиц, ищущих убежища в Германии, для британского журнала, я нахожусь в правовой системе или вне ее? Превратится ли моя статья, будучи предъявленной в суде Германии как часть толковательных доводов, касающихся германского права, в статью, написанную изнутри системы, учитывая, что до этих пор она была статьей, написанной вне системы? Я подозреваю, что фразу «в правовой системе» лучше опустить. Она лишь вносит путаницу в характеристику этого разграничения.

Точно так же я подозреваю, что слова «участвует в дискуссии» означают не то, что должны означать. Если я публикую статью, выражающую точку зрения на то, как германское право высказывается по определенным вопросам (например, существует ли в Германии местный подоходный налог или же нет), или объясняю германское право моим студентам, я не участвую в дискуссии. Но юрист может высказывать те же самые мысли, делать те же самые предположения, выступая в суде, и истинность его утверждения будут определять те же факторы, которые определяют истинность моего утверждения. Я не вижу никакой возможности отличить точку зрения участника дискуссии от моей, и, поскольку Алекси не объясняет, в чем может быть разница, я буду исходить из того, что ее нет и что точка зрения участника никак не соотносится с участием в дискуссиях.

То, как Алекси пользуется этим различием[301]301
  См., например: Alexy, The Argument from Injustice, p. 42; Алекси, Понятие и действительность права, с. 42–43.


[Закрыть], дает понять, что его обычный участник – это не совсем тот, кто участвует в дискуссии как судья или суд, принимающий решение по делу. Но снова, оставив в стороне то, что решение суда обязывает участников спора и как таковое имеет правотворческий эффект в отношениях между ними, и сосредоточившись исключительно на причинах, приводимых судом в поддержку своего решения, мы не видим здесь никаких подтверждений особой точки зрения. Как правило, мы ожидаем от суда такой же верности закону, как и от ведущего защиту адвоката, от ученого или от иностранного наблюдателя. Какие бы другие цели они ни преследовали, заявляя, в чем состоит германское право, все они обычно[302]302
  Эта оговорка допускает случаи, когда они хотят обмануть или просто не заботятся о правдивости своих высказываний. Такие случаи существуют, но обязательно вторичны по отношению к обычному случаю.


[Закрыть] преследуют одну и ту же цель: правдиво заявить, в чем состоит германское право.

Есть и еще одна загадка: является ли «точка зрения наблюдателя» точкой зрения, которую должны принять вопрошающие, «как в данной системе на самом деле решается [та или иная проблема]», если они хотят найти ответ на свой вопрос? Или же она просто состоит в вопросе о том, как на самом деле принимаются решения, так что принять ее – это не более чем задать такой вопрос? И такой же вопрос возникает в отношении точки зрения участника. Чтобы живо почувствовать разницу, подумайте о методологическом утверждении в антропологии: некоторые антропологи утверждают, что для того, чтобы понять ту или иную культуру, нужно встать на точку зрения ее представителей, что объяснение культуры не достигает своей цели, если оно не объясняет, какое значение имеют ритуалы для людей, которые их проводят. Здесь мы видим четкое разграничение между (а) предметом исследования (ритуалы конкретного населения) и (б) методом исследования (объяснение значение ритуалов для этого населения). Статистические показатели влияния ритуала на экономическую производительность могут быть интересны, но, согласно этому утверждению, не будут представлять собой объяснение ритуала.

Алекси нигде не говорит ничего такого, что можно воспринять как приписывающее то или иное содержание этим двум точкам зрения. Он не указывает на разные методологии, используемые теми, кто принимает эти точки зрения. Поэтому мы вынуждены предположить, что принятие этих точек зрения – это просто поиск или одобрение положений или мнений о том, в чем состоит право («точка зрения участника») или о том, как на самом деле суды принимают решения по делу («точка зрения наблюдателя»). Я допущу, что так он и считает, хотя и странно говорить о том, что множество истин, определяемых по их предмету, составляет точку зрения. Будет странно, например, думать, что интересующиеся физикой и интересующиеся зарплатой и статусом физиков занимают две разные точки зрения только из-за того, что изучают разные предметы. А Алекси не дает нам больше никаких причин предполагать, что его «точки зрения участника и наблюдателя» – это точки зрения[303]303
  Если не считать таковой упоминание им о пресловутом сходстве его разграничения с разграничением между внутренней и внешней точкой зрения, предложенным Хартом. Но это будет ошибкой. Эти два разграничения совсем не похожи друг на друга. Внутренняя точка зрения Харта обозначает позицию человека, который поддерживает ту или иную совокупность норм или причин. Это не имеет ничего общего с «точкой зрения участника» Алекси.


[Закрыть].

Учитывая, что нам не остается ничего, кроме как предположить, что разница между точкой зрения наблюдателя и участника заключается в предмете их изыскания, нет причины ожидать, что они не могут пользоваться одинаковыми понятиями. Тот или другой может обнаружить, что некоторые понятия всплывают в его изысканиях чаще, но нет принципиальной причины, почему они должны расходиться в своих понятиях. Поэтому удивительно видеть утверждение Алекси о том, что положение:

A не лишился гражданства согласно германскому праву, хотя все германские суды и административные органы обращаются с A как с лицом без гражданства…[304]304
  Alexy, The Argument from Injustice, p. 29–30; Алекси, Понятие и действительность права, с. 35.


[Закрыть], будучи высказанным наблюдателем, содержит в себе противоречие[305]305
  Ibid., p. 30; там же, с. 30.


[Закрыть].

Учитывая, что противоречивость – это свойство высказываний или положений, а не отношений между ними и теми, кто их озвучивает, странно, что положение содержит противоречие, «будучи высказанным наблюдателем». Если Алекси имеет в виду, что то же самое положение может быть высказано как с «точки зрения участника», так и с «точки зрения наблюдателя», то, учитывая, что это одно и то же положение, если оно содержит противоречие, будучи высказанным с одной точки зрения, то оно будет его содержать, будучи высказанным с любой точки зрения.

Кроме того, учитывая определение точки зрения наблюдателя, странно считать это положением наблюдателя. Оно явно состоит из двух составных положений; первое, будучи положением о том, в чем состоит право, по определению Алекси является положением участника, тогда как второе – это положение наблюдателя, поскольку оно касается того, что на самом деле делают правовые институты. Взятые в совокупности, они подразумевают, что должностные лица игнорируют закон, обращаясь подобным образом с A. Это, мы полагаем, печально, но вряд ли это можно назвать противоречием. Если я пока что прав, то вывод Алекси о том, что у наблюдателя есть особое понятие права и из-за этого его положение избегает противоречия, необоснован. В текущем обиходе вполне может использоваться более одного понятия права, но ни здесь, ни в остальной части книги не приводится никаких причин, чтобы думать, что «участники» и «наблюдатели» в силу своей роли обязаны использовать разные понятия. То есть при исследовании сущности права и при исследовании порядка принятия судами решений по делам можно использовать одни и те же понятия. Даже желательно, чтобы они оперировали одинаковыми понятиями (хотя они могут пользоваться и несколькими, а не одним), поскольку второе исследование (как на самом деле суды принимают решения по делу) призвано сообщить нам, помимо прочего, что происходит с правом (тем же самым правом, которое мы исследуем в качестве «участников») при рассмотрении судами. Все это, к сожалению, приводит к тому, что утверждение Алекси о том, что «разделительный тезис…, исходя из позиции наблюдателя, … является верным»[306]306
  Alexy, The Argument from Injustice, p. 35; Алекси, Понятие и действительность права, с. 42.


[Закрыть], не подтверждается его собственным анализом. Далее я еще вернусь к тому, как Алекси пользуется разграничением этих двух точек зрения.

Алекси указывает, что, хотя его аргумент является аргументом несправедливости, основания для него вытекают из более общего тезиса – тезиса правильности, согласно которому как отдельные правовые нормы и отдельные правовые решения, так и правовые системы в целом обязательно содержат в себе притязание на правильность (и это все, что нам в явном виде о нем где-либо сообщается)[307]307
  Ibid., p. 35–36; там же, с. 43.


[Закрыть]. По моему предположению, этот тезис не объясняется, так как Алекси считает его слишком очевидным, чтобы требовать объяснений. Позвольте мне изложить, что меня смущает.

Вы можете сказать, что право претендует на правильность, так как является правом, то есть является таким, каким и должно быть право. Любое судебное решение претендует на правильность, будучи судебным решением. Я, утверждает оно, именно такое, каким и должно быть. Решение утверждает: я именно такое решение, каким и должно быть. Это звучит разумно, но как это следует понимать и как Алекси приходит к такому выводу? Естественно воспринимать это как частный случай более общего тезиса: каждый речевой акт позиционирует себя как совершающий то или иное действие: указывающий, как обстоит дело, поднимающий тот или иной вопрос, выражающий добрую волю, дающий обещание, дающий совет. Позиционируя себя как такое действие, он претендует на правильность этого действия с учетом обстоятельства дела.

Этот тезис можно объяснить как частный случай еще более общего тезиса, распространяющегося на все намеренные действия, который объясняет отсылку к «притязанию речевого акта» отсылкой к обязательству говорящего или, в более широком смысле, субъекта: субъект подписывается под правильностью или уместностью действия. Это означает, что, если субъект действует намеренно и будет доказано, что он действовал ненадлежащим образом или неразумно и сделал не то, что должно, в каком-то ином отношении, после того как его убедили, что он ошибся, он обязан верить, что ему не следовало поступать так, как он поступил, иначе его обвинят в иррациональности. В этом смысле каждое намеренное действие «притязает» на свою правильность, на то, что оно обязывает субъекта признавать свою правильность. Как видно, этот тезис просто означает, что (а) действия различных видов подлежат оценке как действия этих видов (хотя, возможно, также и другим оценкам) и что (б) часть понятия намеренного действия состоит в том, что тот, кто совершает намеренное действие, знает, что его действие подлежит оценке на соответствие стандарту, применяемому к действиям данного вида (вида, определяющего его намерение).

Право – это не действие, а результат намеренных действий, а результату действия принято приписывать некоторые свойства самого действия. Например, если субъект заявляет, что дела обстоят таким-то образом, то он подписывается не только под заявлениями о том, что он был прав, заявляя, что дела обстоят таким-то образом, но и под заявлениями о том, что они обстоят таким-то образом, то есть под тем, что пропозиция, выражающая его заявление, верна. Так, правотворец подписывается под тем, что акт создания нормы права был надлежащим, и это можно воспринимать как убежденность в том, что созданное таким образом право именно такое, каким и должно быть.

Такое понимание тезиса правильности Алекси создает две трудности. Во-первых, моя трактовка тезиса правильности, полагаю, делает его верным, но за счет превращения в общий тезис о намеренных действиях и их результатах, и тем самым отрицает, что он сообщает что-то особое о праве. Алекси, напротив, считает этот тезис не частным случаем более широкого тезиса, а, вероятно, особым тезисом права. По крайней мере, он отрицает, что тезис распространяется на действия «хищнического или грабительского порядка»[308]308
  Alexy, The Argument from Injustice, p. 34; Алекси, Понятие и действительность права, с. 39–40.


[Закрыть]. Но, конечно, если бандиты намеренно действуют как бандиты, их действия воплощают этот тезис: бандиты убеждены, что они поступают правильно (какими бы соображениями они прямо или косвенно ни руководствовались для определения правильности своих действий – соображениями самообогащения, заботы о собственных детях, мести или любыми другими). Возможно, некоторые бандиты страдают комплексом вины, всегда считая себя неправыми. Возможно, некоторые бандиты движимы ненавистью к себе и склонностью к саморазрушению, которые бессознательно вызывают у них желание делать неправильные вещи. Сомневаюсь в том, что такая мотивация чаще встречается среди бандитов, чем среди судей Верховного суда, но это неважно. Люди, движимые такими причинами, так же ясно обнаруживают, как и остальные, что они тоже стремятся к тому, чтобы их действия были правильными. Ведь они могут реализовать свою склонность к саморазрушению, только преодолевая это стремление. Интереснее то, что бандиты, возможно, не думают о своих действиях так, как это описывает Алекси. Они могут считать их христианскими поступками, они могут действовать так, намереваясь поступать, как подобает христианину (возможно, именно так рассматривали свои действия Робин Гуд и его шайка). В этом случае они претендуют на правильность согласно данному стандарту, то есть стандарту христианства. Их действия в качестве «хищнических действий» могут быть ненамеренными и могут не претендовать на правильность согласно таким стандартам, если таковые существуют.

Вторая трудность с предложенным мной пониманием тезиса правильности Алекси заключается в том, что он думает (или подразумевает), что тезис правильности включает притязание на правильность права в моральном отношении, хотя и не исчерпывается им.

Несмотря на указанные трудности, я думаю, что мое толкование является правильным толкованием той истины, которая есть в тезисе правильности, поскольку в нем есть что-то истинное, и что Алекси хотя бы отчасти это осознает. Ведь едва он приводит в качестве примера правильности, на которую претендует право, притязание на справедливость[309]309
  Alexy, The Argument from Injustice, p. 36–37; Алекси, Понятие и действительность права, с. 45.


[Закрыть], как сразу признается[310]310
  Ibid., p. 39; там же, с. 47–48.


[Закрыть], что «позитивист может согласиться с аргументом правильности и, несмотря на это, настаивать на разделительном тезисе» (конечно, речь идет о разделительном тезисе в версии Алекси). Алекси объясняет, что сторонник правового позитивизма, помимо прочего, может утверждать, что «притязание на правильность имеет тривиальное содержание, которое не включает в себя моральные элементы и поэтому не может вести к терминологически необходимой связи между правом и моралью». При буквальном прочтении, которое я считаю правильным, эти взгляды допускают возможность того, что при существовании аргумента против позитивизма тезис правильности его не поддерживает (поскольку «позитивист может согласиться» с ним и т. д.).

Я считаю, что в этом Алекси прав. Неспособность тезиса правильности обеспечить содержательные результаты стоит понимать в правильном ключе: тезис правильности, с учетом моего объяснения и обобщения, не является бессодержательным, но является формальным. Также это умозрительная (теоретическая) истина. Он отмечает характер целенаправленной деятельности (и ее результатов). Преследование цели подразумевает подчинение определенным стандартам правильности, стандартам, устанавливающим, что эту цель стоит взять на вооружение и преследовать и т. д. Это теоретический тезис не конкретно о праве (хотя и применяется к праву), а о природе целей, намеренных действий и их результатов, то есть о том, что при условии их одобрения субъектами, которые в принципе могут их не поддержать, они обязывают своих субъектов следовать стандартам должного.

Тезис является формальным потому, что не определяет, какие стандарты применять. Очевидно, что в силу своего очень общего характера применения к любому целенаправленному поведению он и не может их определить. К различным видам деятельности и стремлениям применяются разные стандарты. Именно характер различных видов деятельности и обстоятельств, в которых они осуществляются, определяет применимые стандарты. Если право поддерживает стандарты справедливости, это следует из природы права, а не из природы целенаправленной деятельности. Получается, что тезис правильности ничего не сообщает о природе права. Скорее, только тогда, когда мы, с учетом прочих аргументов, определим природу права, мы сможем прийти к заключению о том, к чему стремится право и на что оно претендует. Тезис правильности, будучи формальным тезисом, хотя и верным, не особо помогает в прояснении природы права. Ниже я вернусь к тому, как Алекси использует этот тезис.

Алекси стремится оправдать формулу Радбруха:

Конфликт между справедливостью и правовой стабильностью мог бы быть разрешен в том смысле, что позитивное и облеченное властной санкцией право имеет приоритет даже тогда, когда оно по содержанию несправедливо и нецелесообразно. Исключение составляют лишь ситуации, когда действующий закон становится столь вопиюще несовместимым со справедливостью, что закон как «неправильное право» должен уступить место справедливости[311]311
  См.: Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie III. Vol 3 of the Gustav Radbruch Gesamtausgabe, A Kaufmann (ed.), (Heidelberg, 1990), p. 89; Густав Радбрух, Философия права (Москва: Международные отношения, 2004), с. 233–234.


[Закрыть].

На первый взгляд, этот отрывок можно понимать двояко. Он может означать, согласуясь с правовым позитивизмом, что суды обязаны отказываться применять законодательное положение, если оно крайне несправедливо[312]312
  Правовые позитивисты более склонны, чем приверженцы естественного права или других непозитивистских теорий права, утверждать, что иногда суды несут (моральную) обязанность не подчиняться несправедливым законам.


[Закрыть]. Либо оно может означать, что право обязательно (так как я исхожу из того, что Радбрух писал не только о германской или любой другой конкретной правовой системе) содержит правовую норму, предписывающую судам отказываться от применения законов, творящих вопиющую несправедливость (либо потому, что каждая правовая система содержит правило, диктующее, что вопиюще несправедливый закон не является законом, либо потому, что каждая правовая система содержит правило, преобладающее над всеми остальными, которое велит судам игнорировать несправедливые правила, даже если они являются законом)[313]313
  Жаль, что Радбрух не рассмотрел некоторые смежные вопросы. Например, что если отказ применять несправедливый закон сам приведет к вопиюще несправедливым результатам, что вполне может случиться; или что если сам закон не является вопиюще несправедливым, но его применение к конкретному делу – является? Чтобы упростить задачу, я тоже буду игнорировать все такие значимые, но осложняющие факторы.


[Закрыть]. Я не сторонник идей Радбруха, но допускаю, что Алекси прав, приписывая Радбруху вторую точку зрения. В любом случае это точка зрения, которую отстаивает сам Алекси.

Что удивительно, его защита данного взгляда, развернутая и часто тонкая, принимает форму оспаривания, зачастую успешного, большого количества неудачных аргументов против формулы Радбруха. В книге трудно найти хоть один аргумент в поддержку самого тезиса. Но именно это я и попытаюсь сделать.

Алекси утверждает следующее:

Возьмем, к примеру, субстанциальный тезис: существуют убедительные правовые основания для того, чтобы судья не применял Постановление № 11… При такой предпосылке судья поступил бы не адекватно, если бы сказал, что Постановление № 11 является правом. Поскольку он принимает решение, руководствуясь правовыми соображениями, постольку и свое решение он должен рассматривать в качестве «права». Если его решение противоречит Постановлению № 11, обозначение этого Постановления в качестве «права» привело бы к тому, что противостоящие нормы … он должен был бы обозначить как «право». Это противоречие можно легко разрешить, если судья укажет, что Постановление № 11 prima facie является правом, в результате, однако, правом не является. Таким путем демонстрируется, что в ходе процедуры применения Постановлению № 11 было отказано в правовом характере. При наличии убедительных правовых оснований для того, чтобы не применять Постановление № 11, судья не только может сказать, что в результате оно не является правом, он также должен это сделать во избежание противоречия[314]314
  Alexy, The Argument from Injustice, p. 42; Алекси, Понятие и действительность права, с. 51.


[Закрыть].

Учитывая, что у судьи могут быть правовые соображения отказать Постановлению № 11 в правовом характере (их наличие продиктовано обстоятельствами), понятие права может включать моральные элементы[315]315
  Ibid.; там же.


[Закрыть].

Но этот аргумент, если допустить arguendo (в порядке попутного замечания), что он обоснован в понимании Алекси, никак не доказывает, что понятие права включает моральные элементы. Он лишь показывает, что такие элементы включает право, то есть что право может включать норму о признании недействительными вопиюще несправедливых законов, когда, например, законодательный орган принимает такой закон. Исходя из этого, в соответствии с содержанием аргумента понятие права должно включать лишь то, что право – это все что угодно, принятое законодателем. Когда законодатель велит суду использовать свои полномочия для игнорирования вопиюще несправедливых законов, суды должны выносить суждения по моральным вопросам, чтобы решить, какие законы игнорировать.

Как представляется, это согласуется с наблюдением Алекси о том, что произошедшее в данном случае можно описать следующим образом: «писаное право было заменено правом судейским»[316]316
  Ibid., p. 41; там же, с. 50.


[Закрыть]. Объясняет ли хоть как-то эта цитата, почему это неверное описание ситуации? Алекси говорит о том, что поскольку судья «принимает решение, руководствуясь правовыми соображениями, постольку и свое решение он должен рассматривать в качестве „права“». Как нам нужно это понимать? Возможно, Алекси имеет в виду, что судья должен считать свое решение юридически обязывающим. Однако это так не потому, что он принимает решение, руководствуясь правовыми соображения, а потому, что он наделен правовыми полномочиями принимать решение по рассматриваемому делу. Это делает его решение обязательным de jure, и оно обязательно de jure, даже будучи de jure ошибочным, то есть основанным на неверных правовых соображениях. Возможно, Алекси имеет в виду не только то, что решение суда является обязательным, но и то, что оно также фактически представляет собой верное применение правовых соображений (то есть предполагаемой правовой нормы, позволяющей судам не принимать во внимание вопиюще несправедливый закон).

Это также согласуется как с гипотетической ситуацией, так и с правовым позитивизмом. По предположению здесь встречаются две противостоящие нормы: Постановление № 11 и норма, предписывающая судам игнорировать любую норму, которая является вопиюще несправедливой. Множество вопросов не уточняются. Мы знаем, что вторая норма в силу своей природы и содержания преобладает над первой. Поэтому в соответствии с правом верным решением для суда будет не руководствоваться Постановлением № 11. Важно то, что вне зависимости от содержания законодательной нормы о недопущении несправедливых норм пример не создает никаких проблем ни для моего объяснения природы права, ни для любого другого, которое допускает, даже настаивает, что суды уполномочены – иногда правовыми нормами, иногда независимо от них – изменять право, например, на том основании, что оно является вопиюще несправедливым[317]317
  См. более недавнее и подробное объяснение этих полномочий в моей работе ‘Incorporation by Law’, ch. 7 of Between Authority and Interpretation (сноска 11 выше). Рассматривая эту и сходные ситуации, Алекси использует свое разграничение точек зрения участника и наблюдателя. Приведенные здесь мои замечания иллюстрируют, почему в этом нет необходимости, показывая, как можно описать такие ситуации без отсылки к этим точкам зрения.


[Закрыть].

Пример показывает одну из подобных ситуаций. Вторая норма, предписывающая судам игнорировать вопиюще несправедливые нормы, велит суду оставить Постановление № 11 без внимания. Поступая таким образом, суд одновременно меняет право и (в силу самого этого акта) также подчиняется праву. Здесь все может быть описано как наблюдателем, так и участником. Конечно, бывают и другие случаи. Есть случаи, когда право не дает судам правотворческих полномочий по определенным вопросам, но они, в нарушение закона, все равно принимают на себя такие полномочия, возможно, по правильным моральным причинам. В таких случаях они не могут свободно признать, что они меняют право. Они вполне могут решить скрыть истинный характер своего действия и сделать вид, что право всегда было таким, как они теперь утверждают.

Однако это не та ситуация, которую Алекси предлагает нам рассмотреть. При этом позвольте отметить, что, хотя такие ситуации вполне реальны, они вряд ли постулируют особую точку зрения. Ложь или притворство, призванные представить вещи не такими, какими мы их знаем, не следует путать с существованием той или иной точки зрения.

Есть ли в этом примере хоть что-нибудь, что не согласуется с правовым позитивизмом? Я не вижу ничего подобного. Если мы допускаем, что норма, наделяющая суды полномочиями игнорировать вопиюще несправедливые законы, может существовать в одних правовых системах и не существовать в других, то ее наличие может быть лишь вопросом социального факта, так как мы предполагаем, что между этими системами нет моральной разницы, которая могла бы оправдать ее наличие в одной, но не в другой. Для того чтобы оспорить правовой позитивизм, Алекси нужно не только доказать, что суды абсолютно всех правовых систем должны игнорировать несправедливые законы, но и что право неизбежно дает им это полномочие в качестве законного полномочия, так что его осуществление никогда не будет составлять нарушение закона.

Неясно, какие причины есть у Алекси для такого утверждения. Андрей Мармор подсказал мне, что в книге подразумевается что-то наподобие следующего аргумента:

1. Право по существу претендует на свою правильность в моральном отношении.

2. С точки зрения участника, это притязание на моральную правильность входит в состав причин руководствоваться правом и, в случае судей, его применять.

…

4. Поскольку вопиюще несправедливый закон не может быть правильным в моральном отношении (согласно гипотезе), судьи должны толковать право таким образом, чтобы признать вопиюще несправедливый закон недействительным.

5. Таким образом, с внутренней точки зрения, с точки зрения судей, несправедливый закон не является законом[318]318
  Личное общение (на основе заметок, подготовленных им для полемики с Алекси на Всемирном конгрессе Международной ассоциации по философии права и социальной философии (IVR) в Гренаде, Испания, 27 мая 2005 года). Я выпустил третий пункт его аргументации.


[Закрыть].

Ни у Мармора, ни у меня нет уверенности, что это верное отражение того, что подразумевал Алекси. Но нечто подобное может оказаться лучшим аргументом, который можно извлечь из книги. Насколько он хорош?

Некое подобие первого тезиса верно. Ранее я отмечал, что хотя право, как все намеренные действия и их результаты, можно считать претендующим на правильность, но претензия на правильность именно в моральном отношении зависит от аргумента о природе этого института, который Алекси не предлагает. Я доказывал[319]319
  В этой книге, а также в книгах: Raz, Practical Reason and Norms и Joseph Raz, Ethics in the Public Domain (Oxford, 1985).


[Закрыть], что право претендует на законный авторитет в том смысле, что правовые институты одновременно действуют так, как будто обладают этим авторитетом, и озвучивают свою позицию о том, что они им обладают. Это, конечно, моральное притязание, но не притязание на моральную правильность. В самой природе авторитетных правил заложено, что они имеют обязательную силу, даже не будучи правильными. Поэтому авторитетные органы (полиция, суды, административные органы) могут одновременно осознавать, что применяемые ими правила неправильны с точки зрения морали и что они морально обязательны для них и для тех, кто им подчиняется. Конечно, если они обладают полномочиями (санкционированными или не санкционированными законом) изменить их или воздержаться от их применения, им, возможно, придется это сделать[320]320
  Но необязательно, так как зло, вызванное изменением плохого закона, может оказаться больше зла от сохранения и применения такого закона.


[Закрыть]. Но это не всегда так, а если и так, то такие действия не всегда санкционированы законом, следовательно, неверно, что право претендует на правильность в моральном отношении.

Более серьезная ошибка вкралась во вторую пропозицию. В целом верно, что участники, если под ними понимать должностных лиц, таких как судьи, администраторы, полицейские и прочие, обычно руководствуются правом не потому, что оно претендует на моральную правильность, а потому, что думают, что оно является морально правильным. Притязание само по себе не играет никакой роли. Чтобы исследовать остальную часть аргументации, нам нужно исходить из того, что, хотя несправедливые законы могут быть морально обязывающими, вопиюще несправедливые законы – не могут, то есть нам нужно исходить из того, что вопиюще несправедливые законы не только содержат моральный изъян, но и превышают любые законные (то есть морально обязывающие) полномочия, которыми кто-либо может обладать. Поддержит ли такое допущение вывод о том, что должностные лица (то есть «участники» Алекси) всегда имеют моральное оправдание, когда отказываются применять такие законы? Необязательно, так как, как было отмечено выше, зло от их неприменения иногда может перевесить зло от их применения. Предположим, нам удастся выделить такую категорию правил, чтобы, применительно к любому заданному авторитету, (а) эти правила выходили бы за пределы законных полномочий этого авторитета, и (б) было бы правильно ими не руководствоваться. Возможность существования такой категории правил не вызывает удивления, по крайней мере у того, кто верит, что законный политический и правовой авторитет всегда носит ограниченный характер. Вопрос в том, может ли это подвести к выводу о том, что никакой вопиюще несправедливый закон не является частью права или что судам присущи законные полномочия игнорировать такие законы? Ясно, что сами по себе наши допущения не приводят к такому выводу. Такое умозаключение требует дополнительного исходного условия о том, что право никогда не может быть настолько несправедливым. Но ведь и весь спор касается истинности этого условия. Поменяется ли что-нибудь, если мы посмотрим на вопрос глазами должностных лиц? Нет, так как должностные лица, как и другие люди, могут и должны верить в то, что некоторые законы следует игнорировать, но из этого не следует, что они считают себя обладающими законными полномочиями их игнорировать. Если бы выяснилось, что должностные лица как должностные лица обязаны верить в это свойство права, возможно, мы бы получили начало аргументации в поддержку формулы Радбруха. Но Алекси не дает никакой причины думать, что они обязаны так считать. Явно не все судьи действительно так считают, о чем свидетельствуют заявления различных судей о том, что морально обязаны соблюдать закон, что бы ни случилось. Сторонники правового позитивизма утверждают, что им не следует так считать, поскольку думать так – значит путать свою моральную обязанность игнорировать такие законы со своей юридической обязанностью. Алекси не согласен с этим, но я не могу найти никакого обоснования.