Текст книги "Авторитет права. Эссе о праве и морали"

Часть II
Природа права и естественное право

3
Правовой позитивизм и источники права[40]40
  Мой взгляд на проблемы, рассматриваемые в настоящем эссе, во многом сформировался в процессе бесед с Р. М. Дворкином и Дж. М. Финнисом, которые не согласны со многими моими выводами.


[Закрыть]

ВЕЧНАЯ и неистощимая природа споров вокруг позитивистского анализа права в немалой мере обязана расплывчатому значению «позитивизма» в философии права. Верно, прочно утвердилось представление о том, что правовой позитивизм в основном независим (несмотря на исторические связи) как от позитивизма философии XIX века, так и от логического позитивизма века нынешнего. Но значительные расхождения между различными позитивистскими теориями права и огромным множеством философских мотиваций, пронизывающих труды непозитивистов, указывают на сложность, а подчас и невозможность определить правовой позитивизм у его источника – в рамках фундаментальной философской концепции позитивизма. Самый простой подход к продолжающейся полемике по поводу правового позитивизма – рассмотреть конкретные тезисы или группы тезисов, вокруг которых она вращается.

В центре полемики находились три области споров: определение права, его моральная ценность и значение его основных терминов. Мы можем назвать их соответственно социальным тезисом, моральным тезисом и семантическим тезисом. Однако следует понимать, что в каждой области позитивистов (и их оппонентов) определяют по поддержке (или отрицанию) целой группы или нескольких групп тезисов, а не какого-либо конкретного тезиса.

В самом общем виде социальный тезис позитивистов можно сформулировать так: что следует относить к праву, а что нет, – это вопрос социального факта (то есть множество социальных тезисов, поддерживаемых позитивистами, представляют собой уточнение и развитие этой грубой формулировки). Их моральный тезис заключается в том, что моральная ценность закона (как какого-либо конкретного закона, так и правовой системы в целом) или его моральная сущность обусловлены содержанием закона и ситуацией общества, на которое он распространяется. Единственный семантический тезис, который можно назвать общим для большинства позитивистских теорий, – отрицательный, а именно: такие термины, как «права» и «обязанности», нельзя использовать в одинаковом значении в юридическом и моральном контекстах. Эта расплывчатая формулировка призвана охватить разнородные взгляды: (1) «моральные права» и «моральные обязанности» – это бессмысленные или внутренне противоречивые выражения, или (2) «права» и «обязанности» имеют оценочное и безоценочное значение, и в моральных контекстах они используются в своем оценочном значении, а в юридических контекстах – в безоценочном значении, или (3) значение выражения «юридические права и обязанности» не является функцией от значений входящих в его состав терминов, – а также всю совокупность связанных с ними семантических тезисов.

Из этих тезисов наиболее фундаментальным является социальный тезис. Он также породил название «позитивизм», отражающее представление о том, что закон устанавливается, утверждается в качестве закона деятельностью людей. Часто считают, что необходимость морального и семантического тезисов создает тезис социальный. Проще говоря, аргументация такова: поскольку в соответствии с социальным тезисом принадлежность к праву – это вопрос социального факта и при определении права моральный аргумент не задействован, из этого следует, что соответствие моральным ценностям или идеалам никоим образом не делает что бы то ни было законом и не придает ему обязательную силу. Следовательно, соответствие закона моральным ценностям и идеалам не является необходимым условием. Оно зависит от конкретных обстоятельств его создания или применения. Таким образом, как постулирует моральный тезис, моральная сущность закона зависит от продиктованных обстоятельствами факторов. Невозможно доказать, что закон обязательно имеет моральную сущность. Из этого и из того, что для описания закона – любого закона, вне зависимости от его моральной сущности, – используются такие термины, как «права» и «обязанности», по-видимому, вытекает семантический тезис. Если эти термины используются для утверждения существования юридических прав и обязанностей, которые могут идти (и иногда идут) вразрез с моральными правами и обязанностями, эти термины нельзя использовать в одном и том же значении в обоих контекстах.

В других работах[41]41
  Joseph Raz, Practical Reason and Norms (2nd ed., Oxford, 1999), pp. 162 ff.; см. также эссе 8 ниже.


[Закрыть] я доказываю, что оба аргумента ошибочны и что ни моральный, ни семантический тезис не вытекают из социального. Утверждение о том, что принадлежность или непринадлежность к праву – всего лишь вопрос социального факта, по-прежнему оставляет открытым следующий вопрос: обладают ли эти социальные факты, посредством которых мы идентифицируем право или определяем его существование, моральной сущностью или же нет? Если обладают, то оно обязательно имеет моральный характер. Но даже если нет, учитывая природу человека и общие условия человеческого бытия, вопрос о том, соответствует ли каждая правовая система, которая фактически представляет собой действующий закон какого-либо общества, тем или иным моральным ценностям и идеалам, все же остается открытым. Что касается семантического тезиса, все позитивисты обоснованно полагают, что использование нормативного языка для описания закона не всегда подразумевает, что говорящий поддерживает закон, охарактеризованный как имеющий обязывающую силу в моральном отношении. Точнее говоря, это означает, что нормативный язык при использовании для установления правовой нормы не всегда обладает полной нормативной силой. С этим могут согласиться даже непозитивисты. Это не является обоснованием той точки зрения, что такие термины, как права и обязанности, употребляются в разном значении в юридическом и моральном контекстах.

Цель настоящего эссе не состоит в исследовании этих аргументов. Я упоминаю их лишь затем, чтобы показать, что степень той версии позитивизма, которая будет здесь отстаиваться, является умеренной, и она необязательно противоречит взгляду на семантический анализ нормативных терминов и отношения между правом и моралью сторонника естественного права. Приведу лишь некоторые примеры взглядов, обычно ассоциирующихся с теориями естественного права, которые совместимы с той версией позитивизма, которая отстаивается далее:

а) «Юридическая обязанность» – это обязанность, которая возникает, поскольку закон требует совершения соответствующего действия.

б) Между законом и общественной моралью (то есть моралью, одобряемой и претворяемой в жизнь населением) существует необходимая связь.

в) Притязание каждой правовой системы на авторитет является оправданным.

Вне зависимости от того, верны ли эти взгляды или нет, они определенно совместимы с социальным тезисом, который является краеугольным камнем той версии позитивизма, которую я хотел бы защитить. Социальный тезис лучше всего рассматривать не как тезис «первого порядка», а как ограничение приемлемых видов теории – точнее, это тезис о некоторых общих свойствах любого приемлемого критерия существования и сущности правовых систем.

A. (Сильный) социальный тезис

Теория права является приемлемой лишь в том случае, если ее критерии для определения содержания права и его существования обусловлены исключительно фактами человеческого поведения, которые можно описать ценностно-нейтральным языком и применять, не обращаясь к моральному аргументу.

Эта формулировка менее понятна, чем могла бы быть. Более четкое и ясное определение требует более полного теоретического анализа и, ввиду этого, может оказаться более противоречивым. Представленная выше формулировка пытается дойти до самой сути мотивации и основной идеи, лежащей в основе различных формулировок социального тезиса, и допускает неизбежные издержки от недостатка точности. Однако кое-что, возможно, следует пояснить.

Во-первых, тезис исходит из того, что любая полная теория права включает критерии идентификации содержания и определения существования права. Это казалось само собой разумеющимся многим философам, которые видели в создании таких критериев одну из своих главных задач. Других не менее влиятельных философов права это никогда не заботило: по их мнению, подобным критериям не место в философии права и они бесполезны или невозможны. Лон Фуллер является наиболее выдающимся представителем тех современных философов, которые придерживаются данного взгляда. Причины отхода от указанных позиций будут вкратце перечислены в следующем разделе. Лучше всего считать подобные теории неполными теориями права. По той или иной причине большинство теорий права, если не все, являются неполными, поскольку они не предлагают ответов на некоторые вопросы, относящиеся к сфере юриспруденции.

Во-вторых, этот тезис предполагает существование достаточно большого вокабуляра ценностно-нейтральных терминов. Он не предполагает, что есть четкий и точный раздел между ценностно-нагруженными и ценностно-нейтральными терминами (value-laden and value-free terms). Также он не склоняется ни на одну сторону в споре между естественниками и антиестественниками. Возможность описать критерий в ценностно-нейтральных терминах не означает, что из него не вытекают никакие ценностные или деонтические заключения. Утверждать такое – значит занимать антиестественническую позицию.

В-третьих, этот тезис не требует игнорировать намерения, мотивации и моральные взгляды людей. Ценностная нейтральность не привязывает никого к бихевиоризму.

Наконец, стоит отметить, что социальный тезис можно разделить на два: A – для определения существования и содержания права необходимо социальное условие: норма является нормой права лишь тогда, когда она удовлетворяет социальному условию; B – для определения существования и содержания права достаточно социального условия: норма является нормой права, если она удовлетворяет социальному условия.

Я утверждаю, что социальный тезис всегда лежит в основе позитивистской концепции права и что его семантические и моральные последствия слишком часто бывают поняты неправильно. Я здесь не ставлю цель подробно изложить и защитить какой-либо конкретный взгляд на критерии, при помощи которых следует определять существование и содержание права[42]42
  См. эссе 5 и 6 ниже, а также: Raz, Practical Reason and Norms, sections 4.3–5.2, где я несколько видоизменил и развил идеи Харта, подробно изложенные в работе: G. L. A. Hart, The Concept of Law (Oxford, 1961); Г. Л. А. Харт, Понятие права (Санкт-Петербург, 2007).


[Закрыть]. Но поскольку принятие социального тезиса все же придает очертания теориям права, которые с ним согласуются, важно еще раз отрефлексировать причины, поддерживающие социальный тезис. И в процессе я неизбежно проявлю свою приверженность некоторым более определенным взглядам на социальные условия существования и сущности правовых систем.

А. Наиболее общее и нетеоретическое обоснование социального тезиса заключается в том, что он верно отражает значение слова «закон» и родственных терминов обычным языком. Это утверждение можно проиллюстрировать, и оно иллюстрировалось достаточно часто. Оно кажется принципиально правильным, будучи существенным компонентом всякой защиты социального тезиса, но все же само по себе оно неубедительно. Слово «закон» употребляется и в неправовых значениях: законы природы, законы морали, законы развития, законы мышления и т. п. У некоторых из них неясный статус. Кроме того, в словоупотреблении отсутствуют четкие демаркационные линии между различными видами права. Поэтому спор о природе международного права, например, невозможно разрешить при помощи обычного языка.

По сходным причинам словоупотребление слишком неупорядоченно, чтобы обеспечить социальному тезису достаточную поддержку. Оно определенно указывает на наличие у права социальной основы, на то, что нацистская Германия имела свою систему права и т. д. Но оно недостаточно детерминировано для того, чтобы бесспорно установить, что социальные факты являются одновременно достаточными и необходимыми условиями для существования и сущности права.

Наконец, мы не хотим быть рабами слов. Наша цель – понять общество и его институты. Мы должны ответить на вопрос: может ли обычный смысл слова «закон» помочь нам в определении фактов, важных для нашего понимания общества?

Б. Социальный тезис часто рекомендуется на том основании, что он четко отделяет описание права от его оценки. Это, как полагают, предотвращает путаницу и способствует ясности мысли. Это верно, но это скорее постулирует, а не доказывает тезис. Если закон следует идентифицировать по социальным критериям, то попытка его идентифицировать без четкого отделения социальных фактов от оценочных соображений некорректна, а зачастую и совершенно ошибочна. Но если идентификация закона предусматривает, как полагают многие правоведы-естественники, использование как оценочных, так и социальных критериев, то некорректно и неверно их разграничивать при определении закона.

В. Следование социальному тезису устраняет предвзятость со стороны исследователя. Он требует, чтобы исследователь оставил в стороне свои оценочные и деонтические взгляды и опирался исключительно на обстоятельства, которые можно исследовать и охарактеризовать ценностно-нейтральным образом. Это хоть и верно, но вновь постулирует социальный тезис и является скорее одним из его результатов, а не основой. Ведь и в этом случае следует признать, что если правы те правоведы-естественники, которые отвергают социальный тезис, то единственным надлежащим способом определить закон будет использование моральных критериев исследователя (которые уже не будут названы предвзятостью). Это не означает, что, согласно этому взгляду, закон таков, каков он есть, из-за того, что исследователь верит в определенные ценности. Но это все же означает, что надлежащим способом идентификации закона является выяснение обоснованности и последствий тех или иных ценностей.

Г. Несомненно, в поддержку социального тезиса предлагались многие другие основания и разновидности оснований, и во многих из них есть хотя бы крупица истины. Но главное обоснование социального тезиса заключается в природе права как социального института. Некоторые социальные институты, возможно, приходится постигать способами, несовместимыми с аналогичным социальным тезисом, который к ним применим. Но право, как и ряд других институтов, – это институт, согласующийся с социальным тезисом. Чтобы это увидеть, необходимо указать в общем виде основные составляющие критериев существования и сущности правовой системы и выделить те из них, которые касаются социального тезиса. Критерии сущности и существования правовой системы содержат три базовых элемента: действенность, институциональный характер и источники.

Действенность – наименее противоречивое из трех условий. Как ни странно, также и наименее изученное и наименее понятое. Возможно, философия права мало что может сюда привнести. Но я считаю, что необходимо исследовать хотя бы некоторые, пусть и элементарные, затруднения[43]43
  О некоторых противоречиях в общих представлениях о действенности см.: Joseph Raz, The Concept of a Legal System (Oxford, 1970), ch. 9.


[Закрыть]. Поскольку в настоящем эссе не рассматриваются тонкости критерия действенности, об этих затруднениях можно умолчать. Достаточно того, что все согласны, что правовая система не будет действующим правом (law in force) в том или ином сообществе, если ее в принципе не придерживаются и не признают или не усваивают хотя бы некоторые группы населения. Этот критерий всего лишь призван обеспечить, чтобы право, на которое ссылаются, действительно являлось правом данного общества, а не отжившей конструкцией или мечтой. Это наименее важный из критериев. Правоведы-естественники его не оспаривают. И он не помогает охарактеризовать сущность права как разновидности общественного института. Он разграничивает действенное и недейственное право, но не разграничивает правовые и неправовые системы. Рассмотрим по аналогии общественную мораль. Действует то же самое условие. Никакая мораль не является общественной моралью населения, если это население ее в принципе не соблюдает и не признает. Здесь критерий действенности не проясняет природу морали. Он просто отличает действенную мораль от недейственной.

Куда важнее, хотя и противоречивее, второй компонент критериев существования и сущности – институциональный характер права. И снова здесь можно обойти многочисленные споры по поводу точной природы институциональности права. Согласно общепринятым взглядам (а также представлениям многих правоведов-естественников), система норм не является правовой системой, если она не создает судебные институты, отвечающие за регулирование споров, возникающих в результате применения норм этой системы. Кроме того, по общему мнению, такая нормативная система является правовой системой, только если она претендует на авторитетность и на господствующую позицию в обществе, то есть претендует на право признавать законными или объявлять вне закона все прочие социальные институты.

Эти институциональные аспекты права определяют его характер как социальный, как разновидность социальных институтов. Короче говоря, это система ориентиров и судебного разбирательства дел, претендующая на верховный авторитет в пределах определенного общества и в силу этого, если она результативна, пользующаяся таким действенным авторитетом. Возможно, кто-то подумает, что о такой разновидности социальных институтов, как право, можно сказать гораздо больше. Зачем описывать его столь скупым и абстрактным языком? Несомненно, упомянутые характеристики права можно и нужно рассмотреть намного подробнее. Но при формулировании общего критерия существования и сущности права, вероятно, не следует выходить за рамки этой простой характеристики. Все остальное справедливо относится к социологии права, поскольку она характеризует некоторые конкретные правовые системы или некоторые виды правовых систем (современная капиталистическая, феодальная и т. д.), но необязательно все правовые системы[44]44
  Главным дополнением к упомянутым мной фактам являются санкции, использование принуждения или силы и существование правоохранительных институтов. См. в этой связи: Hans Oberdiek, ‘The Role of Sanctions and Coercion in Understanding Law and Legal Systems’, American Journal of Jurisprudence (1975), 71; Raz, Practical Reason and Norms, pp. 154–62.


[Закрыть].

Слово «закон», как уже указывалось, употребляется во многих различных контекстах и применяется к великому множеству разнообразных норм. Юристы, вполне естественно, сосредотачивают свое профессиональное внимание на определенном спектре направлений применения: на тех, которые связаны с институтами указанного вида. Многие философы права предлагали, чтобы философский анализ права следовал за юридической профессией и ограничивался этой разновидностью институтов. Это вполне естественно и совершенно оправданно. Даже учитывая схематичность и примитивность предложенной выше характеристики, вполне ясно, что понимаемый таким образом закон – это институт, крайне важный для всех тех, кто живет в обществах, управляемых законом, то есть на сегодняшний день – практически для всех. Этого обоснования более чем достаточно, чтобы сделать его предметом специального исследования (в рамках которого не нужно и не следует игнорировать его сложные взаимосвязи с другими институтами и социальными факторами). Также имеется достаточно причин поддерживать осознание права населением как специальной разновидности институтов.

Многие теории естественного права согласуются со всем тем, что было сказано об институциональной природе права. Но все же следует указать на то, что такая институциональная концепция права не согласуется с некоторыми позициями в области естественного права, и тому есть две причины. Во-первых, вследствие своей институционализации право имеет границы. Правовые системы содержат лишь те стандарты, которые тем или иным образом связаны с работой соответствующих судебных институтов[45]45
  Кельзен полагал, что эта зависимость проста: законы – это нормы, адресованные судам; см., например: Hans Kelsen, The General Theory of Law and State (New York, 1945), p. 29. Другие говорят о более косвенных взаимосвязях. Самой примечательной является идея Харта о том, что законы – это стандарты, которые суды обязаны применять и использовать в судебных разбирательствах: Hart, The Concept of Law, p. 89ff; Харт, Понятие права, с. 94 и далее.


[Закрыть]. Вот что означает его институциональный характер. Поэтому закон имеет границы: он не содержит все оправданные стандарты (моральные и прочие) и необязательно охватывает все социальные правила и условности. Он охватывает лишь их часть, лишь те стандарты, которые обладают надлежащими институциональными связями[46]46
  Может ли общество иметь судебные институты, которым поручено применять все социальные правила, и можем ли мы представить себе такое общество, где отсутствует четкая дифференциация между общественной моралью и идеальной или критической моралью? Такие общества возможны и, вероятно, существовали. Однако это всего лишь доказывает, что, с их точки зрения, разницы между правом и моралью нет (если только они не осознали эту разницу, наблюдая за другими сообществами). Мы, проводящие такое разграничение, все же можем применять его к ним, когда решаем, что, учитывая положение дел в их сообществе, право включает всю их общественную мораль целиком. Но даже для них все могло быть по-другому.


[Закрыть]. Это не согласуется с мнением о том, что право не образует отдельной системы стандартов, и особенно с утверждением, что между правом и моралью или между правом и общественной моралью нет разницы.

Второе и, вероятно, более радикальное следствие, вытекающее из концепции права как институциональной системы, заключается в том, что нельзя вводить моральные требования как условия для того, чтобы считать систему или норму правовой, если они также не отражены в ее институциональных свойствах. Если право является социальным институтом определенного вида, то все нормы, которые относятся к этому социальному виду, являются правовыми нормами, сколь бы спорны они ни были с моральной точки зрения. Право может иметь обязательные моральные свойства, но если это так, то только на том основании, что все или некоторые нормы, имеющие необходимые институциональные связи, обязательно обладают моральными свойствами. Введение независимых моральных условий для определения сущности права неизбежно будет означать, что либо не все нормы, образующие часть социального института соответствующего вида, относятся к сфере права, либо некоторые нормы, не являющиеся частью таких институтов, являются правом. И в том, и в другом случае «право» перестанет означать социальный институт.