Текст книги "Авторитет права. Эссе о праве и морали"

Алекси говорит не только об этом. Многие его аргументы касаются утверждений о том, что мир стал бы лучше в моральном отношении, если бы понятие права обладало тем или иным свойством (например, позитивистскими или непозитивистскими свойствами). Я не понимаю, как любые подобные аргументы могут помочь установить, какими свойствами на самом деле обладает понятие права. Многое из того, о чем говорит Алекси в этой связи, включает как путаницу понятий, так и крайне ненадежные эмпирические допущения. Разрешите мне привести один пример. Алекси заявляет: «При наличии справедливых оценок, которые могут быть рационально обоснованы, можно утверждать следующее: кто на основании рационального обоснования распознает, что определенный поступок является несправедливым, тот признает это. Соответственно действует принцип: чем сильнее несправедливость, тем точнее знание о ней»[321]321
  См.: Alexy, The Argument from Injustice, p. 52; Алекси, Понятие и действительность права, с. 65.


[Закрыть]. Во-первых, есть проблема с понятийной стороной: можно рационально обосновать ошибочный вывод, то есть ошибочное убеждение (сформировавшееся под воздействием логики) и иррационально сформировавшееся убеждение – это необязательно совпадающие понятия. Может ли знание (в отличие от убеждения) быть более или менее точным, то есть проявляться в разной степени (это тоже понятийная проблема)? Верно ли, что чем сильнее несправедливость, тем меньше вероятность, что мы ошибаемся, считая ее несправедливостью? Есть некоторые эмпирические данные, позволяющие в этом усомниться. Многие признают, что рабство, существовавшее у мусульман и христиан в XVI–XVII веках, было одной из величайших несправедливостей тех времен, но все же не казалось одной из наиболее очевидных несправедливостей тем людям, которые входили в число рабовладельцев. Угнетение женщин или гомосексуалистов во многих культурах обеспечивает сходные примеры. Думаю, нам повезло, что подобные аргументы не влияют на вопрос о природе права. Я не нахожу среди аргументов Алекси ни одного, который мог бы опровергнуть разделительный тезис Мармора. Я подозреваю, что Алекси чувствует, что ему стоит задать свой вопрос, поскольку ему известна лишь одна альтернатива, а именно – уточнение словоупотребления, которое, как он справедливо утверждает, не может решить этой проблемы. Похоже, ему неизвестно о теоретической задаче по объяснению природы социального института, которая стоит перед нами и не является ни вопросом о том, какой термин использовать, ни вопросом о том, какой из терминов лучше использовать с моральной точки зрения.

Алекси находит еще один аргумент в пользу обязательной взаимосвязи между правом и моралью, полностью независимый от аргумента несправедливости. Как указывалось, моя собственная позиция и разделительный тезис не исключают возможности существования таких обязательных связей. Но они могут исключать наличие такого вида связей, который стремится установить Алекси, и поэтому, возможно, интересно выяснить, преуспеет ли он в этом и, если преуспеет, какого рода связь он установит.

В качестве первого хода в сложной аргументации он утверждает, что во всех развитых правовых системах есть принципы, которые он вслед за Дворкином понимает как нормы, реализуемые в различной степени[322]322
  Alexy, The Argument from Injustice, p. 70; Алекси, Понятие и действительность права, с. 89.


[Закрыть]. Естественно, как и правила. Но идея заключается в том, что иногда реализация принципа не в максимальной степени не является нарушением этого принципа, тогда как неполное соответствие правилу представляет собой нарушение этого правила. Возможно, мы можем определить принципы как причины prima facie, тогда как правила являются окончательными причинами. Алекси рассматривает здесь лишь те принципы, функция или роль которых заключается в том, чтобы указывать судам, как разрешать дела, к которым применяются конфликтующие причины.

Вполне можно ожидать, что все развитые правовые системы содержат принципы. Но аргументация Алекси не поддерживает этот вывод. Она сводится к тому, что из-за тезиса правильности «во всех правовых системах, в которых встречаются неординарные случаи юридической практики и при их решении встает вопрос о поиске баланса [ценностей], его достижение и тем самым учет принципов является юридически необходимым. Это означает, что во всех правовых системах подобного типа принципы в силу правовых причин составляют обязательный элемент правовой системы»[323]323
  Alexy, The Argument from Injustice, p. 74; Алекси, Понятие и действительность права, с. 93.


[Закрыть]. Этот аргумент можно обобщить и установить, что каждая правовая система содержит различные виды законов: во всех правовых системах, в которых для принятия решения по делу требуется привести в исполнение обязанность, существуют правила, налагающие обязанности, во всех правовых системах, в которых для принятия решения по делу требуется защита права, существуют правила, защищающие права, и т. д. Во всех подобных аргументах есть зерно здравого, пусть и скучного, смысла. Во всех этих случаях вполне разумно предположить, что правовые системы содержат различные виды правовых норм, которые необходимы для урегулирования практических споров. Поскольку такие практические споры касаются конфликтов прав, обязанностей и т. п., можно ожидать, что право будет содержать нормы, регулирующие данные вопросы.

Однако данное наблюдение не является аргументом в пользу неизбежного наличия таких правил во всех правовых системах. Разве Алекси не приводит такой аргумент? К сожалению, его аргумент неубедителен, поскольку он заключает, что право той или иной страны содержит принципы, на основе единственно того, что право требует от судов применения принципов. Это ложный вывод. Право требует от британских судов применения норм иностранного права и многих других, не являющихся частью права страны в Великобритании. Аргумент Алекси тут подтверждает вышеупомянутое подозрение, что он не задумывается о возможности того, что нормы, которые суды обязаны применять в силу закона, могут тем не менее не являться частью правовой системы, которая требует их применения.

Остальная часть аргументации не слишком меняет ситуацию. Алекси опирается на свой тезис правильности и утверждает, что законы, то есть принципы, которые являются несправедливыми или неправильными в моральном отношении, следует изменить. По ранее названным причинам тезис правильности не позволяет сделать такой вывод. Для того чтобы к нему прийти, необходимо установить, что право должно быть правильным в моральном отношении. Это не пустое, не тривиальное утверждение. Но это можно доказать, и на самом деле я не знаю никого, кто стал бы это оспаривать. Если право морально дефективно, несправедливо и т. д., то в праве есть изъян. Если это что-то и говорит о свойствах правового позитивизма, то лишь то, что разделительный тезис Алекси, который он столь старательно подорвал своей аргументацией в поддержку данного вывода, не имеет к правовому позитивизму никакого отношения. Если уж на то пошло, то Бентам, основатель правового позитивизма в Великобритании, сделал больше, чем кто бы то ни было, чтобы доказать, что право должно быть нравственным, и обличить моральные недостатки современного ему права.

Как это ни парадоксально, в целом критический тон этой главы является скорее результатом согласия, чем несогласия. Конечно же, я вижу, что ряд центральных тезисов книги не подкреплен аргументацией, и думаю, что некоторые из них ошибочны. Но в значительной мере критический тон этого эссе связан с высокой степенью согласия с Алекси. По многим вопросам он ошибается не во взглядах, которые поддерживает, а в том, что думает, что, поддерживая такие взгляды, он противоречит позитивистам. Однако будет большой ошибкой считать, что моя цель заключалась в защите правового позитивизма. Я воспринимаю книгу Алекси как упущенную возможность, возможность выйти за пределы спора о правовом позитивизме. Сам факт того, что так много вопросов, включая несколько рассматриваемых Алекси, которые считаются или считались характеризующими раздел между правовым позитивизмом и прочими представлениями о природе права, таковыми не являются, показывает, что правоведы как со стороны правового позитивизма, так и с противоположной стороны продвинулись в своей дискуссии о природе права настолько далеко, что правовой позитивизм перестал быть значимой категорией. Возможно, пришла пора не отвергать правовой позитивизм, а позабыть про ярлыки и беспристрастно рассмотреть позиции различных авторов, придерживающихся этой традиции.