Текст книги "Авторитет права. Эссе о праве и морали"

11
Верховенство права и его добродетель[206]206
  Впервые опубликовано в: The Law Quarterly Review (1977). Черновой вариант этой статьи был представлен на конференции, спонсируемой Фондом «Либерти» и Университетом Сан-Франциско. Я благодарен Рольфу Сарториусу, Дугласу Хатчинсону и Дейвиду Либлингу за полезные рекомендации по улучшению чернового варианта.


[Закрыть]

Ф. А. Хайек был одним из тех, кто лучше всех выразил идеал верховенства права: «Если отбросить детали, это означает, что правительство ограничено в своих действиях заранее установленными гласными правилами, дающими возможность предвидеть с большой точностью, какие меры принуждения будут применять представители власти в той или иной ситуации. Исходя из этого, индивид может уверенно планировать свои действия»[207]207
  F. A. Hayek, The Road to Serfdom (London, 1944), p. 54; Фридрих Хайек, Дорога к рабству (Москва: Новое издательство, 2005), с. 90.


[Закрыть]. В то же время из этого идеала он делает определенные выводы, которые иллюстрируют одно из двух главных заблуждений современного подхода к доктрине верховенства права – допущение о его первостепенном значении. Моя цель – проанализировать идеал верховенства права в духе процитированного высказывания Хайека и показать, почему некоторые из сделанных им заключений не могут пользоваться поддержкой. Но сначала нам нужно остеречься другого распространенного заблуждения, касающегося верховенства права.

Нередко случается так, что, когда политический идеал захватывает умы большого количества людей, приверженцы этого идеала начинают использовать его в качестве лозунга в значении, не имеющем почти никакого отношения к исходному значению. Случившееся не так давно с «демократией» и происходящее сейчас с «неприкосновенностью частной жизни» – это лишь два примера этого знакомого процесса. В 1959 году Международный конгресс юристов, проходивший в Нью-Дели, официально благословил аналогичное искажение доктрины верховенства права.

Функция законодательных органов в свободном обществе при верховенстве права состоит в том, чтобы создавать и поддерживать условия, которые будут утверждать достоинство человека как личности. Это требует не только признания его гражданских и политических прав, но и создания социальных, экономических, образовательных и культурных условий, необходимых для полноценного развития его личности[208]208
  Первый пункт доклада Комитета I Международного конгресса юристов в Нью-Дели, 1959 год.


[Закрыть].

В докладе далее упоминается практически каждый политический идеал, который пользовался поддержкой в той или иной части мира в послевоенные годы.

Если верховенство права – это принцип надлежащего права, то объяснить его природу – значит предложить полную социальную философию. Но если это так, то термин не выполняет никакой полезной функции. Нас не нужно убеждать в верховенстве права лишь для того, чтобы мы обнаружили, что верить в него – все равно что верить в победу добра. Верховенство права – это политический идеал, которым правовая система может не обладать или обладать в большей или меньшей степени. С этим все согласны. Также нужно настаивать на том, что верховенство права лишь одна из добродетелей, которыми может обладать правовая система и по которым о ней следует судить. Не нужно путать его с демократией, справедливостью, равенством (перед законом или иным), правами человека любого рода или уважением к людям или человеческому достоинству. Недемократическая правовая система, основанная на отрицании прав человека, на широкой бедности, гендерном неравенстве и религиозных гонениях, в принципе может удовлетворять требованиям верховенства права лучше, чем любая из правовых систем более просвещенных западных демократий. Эта правовая система будет несоизмеримо хуже, но она будет выгодно отличаться в одном отношении: с точки зрения соблюдения принципа верховенства права.

Учитывая беспорядочное использование выражения «верховенство права» в последние годы, я не удивлюсь, что мое утверждение взволнует многих. Мы достигли той стадии, когда ни один пурист не может утверждать, что правда на его стороне, и обвинять других в искажении понятия верховенства права. Мое изложение претендует лишь на то, чтобы, во-первых, обеспечить целостное представление об одном из важных достоинств, которым должны обладать правовые системы, и, во-вторых, подчеркнуть, что идея не нова, что я иду по стопам Хайека и многих других, которые понимали «верховенство права» сходным образом.

«Верховенство права» буквально означает то, что и написано: верховную власть права. В наиболее широком смысле это означает, что люди должны подчиняться праву и руководствоваться им[209]209
  Ср. в этом смысле: Ivor Jennings, The Law and the Constitution (London, 1933), p. 42–45.


[Закрыть]. Но в политологии и правоведении его стали воспринимать в более узком смысле – как обязанность правительства руководствоваться правом и подчиняться ему. Идеал верховенства права в этом смысле часто выражается фразой «Править должен закон, а не люди». Но едва мы начинаем использовать эти формулы, как становится очевидно, насколько они туманны. Несомненно, править должен и закон, и люди. Говорят, что верховенство права означает, что все действия правительства должны основываться на законе, должны быть санкционированы законом. Но разве это не тавтология? Действия, не санкционированные законом, не могут быть действиями правительства как правительства. Они будут лишены юридической силы и часто противоправны.

Верно, что мы можем объяснить понятие правления с политической, а не правовой точки зрения: правление как сосредоточие реальной власти в обществе. Именно в этом смысле можно сказать, что Британией правят Сити или профсоюзы. Если пользоваться этим значением «правления», то не будет тавтологией сказать, что государственное управление должно основываться на законе. Если профсоюз, заправляющий страной, нарушает закон о производственных отношениях, для того чтобы навязать свою волю парламенту, или президент или ЦРУ санкционируют кражи со взломом и организуют заговор, чтобы извратить отправление правосудия, можно утверждать, что они нарушают принцип верховенства права. Но здесь «верховенство права» используется в своем исконном смысле подчинения закону. Влиятельные люди и члены правительства, как и все прочие, должны подчиняться закону. Это, без сомнения, верно, но все же исчерпывается ли этим смысл верховенства права? Верховенство права шире, чем предполагает толкование законности и правопорядка. Оно даже шире, чем применение законности и правопорядка к правительству. Я буду исходить из того, что нас интересует правительство в правовом смысле и понятие верховенства права, которое применяется к правительству и к праву и не является просто применением концепции законности и правопорядка.

Проблема в том, что при этом мы возвращаемся к нашей исходной головоломке. Если правительство по определению является правительством, санкционированным законом, верховенство права представляется пустой тавтологией, а не политическим идеалом.

Решение этой загадки кроется в разнице между профессиональным и бытовым значением термина «право». Для юриста что угодно является правом, если соответствует условиям действительности, заложенным в правилах признания правовой системы или иных ее нормах[210]210
  Здесь я пересказываю Харта: G. L. A. Hart, The Concept of Law (Oxford, 1961), p. 100–110; Г. Л. А. Харт, Понятие права (Санкт-Петербург, 2007), с. 105–115.


[Закрыть]. Сюда входит конституция, парламентское законодательство, ведомственные нормативные акты, полицейские ордеры, уставы обществ с ограниченной ответственностью, условия лицензий на торговлю и прочее. Для рядового человека право состоит только из части перечисленного. Для него право – это, по существу, набор открытых, общих и относительно стабильных законов. Правление закона, а не людей – не тавтология, если под «законом» понимать общее, открытое и относительно стабильное право. На самом деле опасность такого толкования заключается в том, что верховенство права может устанавливать слишком жесткое требование, такое, которое не может выполнить ни одна правовая система и которое имеет очень мало достоинств. Для человека немыслимо, что право может состоять только из общих правил, и очень нежелательно, чтобы это именно так и было. Точно так же, как нам нужно правление и закона, и людей, нам нужны одновременно и общие, и индивидуальные законы, чтобы выполнять работу, для которой нам требуется закон.

Доктрина верховенства права не отрицает, что каждая правовая система должна состоять как из общих, открытых и стабильных правил (бытовое понимание права), так и из индивидуальных законов (правовых актов) – важного инструмента, которым располагает и исполнительная власть, и суды. Как мы увидим, эта доктрина требует, чтобы индивидуальные законы подчинялись общим, открытым и стабильным. Один из важнейших принципов доктрины состоит в том, что создание индивидуальных законов должно регулироваться открытыми и относительно стабильными общими правилами.

Этот принцип показывает, почему лозунг о верховенстве права может восприниматься как полезный политический идеал. Но тем не менее этим принципом не исчерпывается значение «верховенства права», и сам по себе он не проливает свет на причины его предполагаемой важности. Поэтому давайте вернемся к буквальному значению «верховенства права». Оно включает два аспекта: (1) что люди должны руководствоваться правом и подчиняться ему и (2) что право должно быть таким, чтобы люди были в состоянии им руководствоваться. Как уже говорилось, нас здесь интересует именно второй аспект: право должно быть таким, чтобы ему можно было подчиняться. Человек соблюдает закон, если он не нарушает закон. Но он подчиняется закону только тогда, когда причина соблюдения им закона отчасти состоит в его знании закона. Таким образом, если закону нужно подчиняться, он должен быть способен регулировать поведение своих субъектов. Он должен быть таким, чтобы они могли выяснить, в чем он состоит, и действовать соответствующим образом.

Вот основная интуитивно понятная мысль, из которой проистекает доктрина верховенства права: право должно быть способно направлять поведение своих субъектов. Очевидно, что такая концепция верховенства права является формальной. Она никак не объясняет, каким образом должно создаваться право: тиранами, демократическим большинством или как-то еще. Она ничего не говорит об основополагающих правах, о равенстве или о справедливости. Можно даже подумать, что эта версия доктрины формальна настолько, что почти лишена содержания. Но это далеко не так. Из этой основной идеи можно вывести большинство требований, которые ассоциировались с верховенством права до той поры, пока оно не стало символизировать собой все добродетели государства.

Состоятельность или значимость многих принципов, которые можно вывести из основной идеи о верховенстве права, зависит от конкретных обстоятельств различных обществ. Довольно мало смысла в том, чтобы перечислять их все, но некоторые наиболее важные следует упомянуть:

(1) Все законы должны быть перспективно ориентированными, открытыми и ясными. Нельзя руководствоваться законом, имеющим обратную силу (ретроактивным). Он не существует на момент совершения деяния. Иногда бывает так, что в момент совершения того или иного действия доподлинно известно, что ретроактивный закон будет принят. Когда такое случается, ретроактивность не противоречит верховенству права (хотя и может быть оспорена по другим основаниям). Право должно быть открытым и иметь достаточную огласку. Если оно призвано направлять людей, они должны быть в состоянии выяснить, в чем оно заключается. По той же причине его смысл должен быть понятен. Неоднозначный, туманный, непонятный или неточный закон может ввести в заблуждение или запутать по крайней мере некоторых из тех, кто желает им руководствоваться.

(2) Законы должны быть относительно стабильными. Их не следует изменять слишком часто. Если их часто изменяют, людям будет сложно определить содержание закона в любой конкретный момент времени, и они будут постоянно опасаться, что с момента, когда они последний раз им интересовались, произошли изменения. Но еще важнее то, что людям нужно знать закон не только для принятия краткосрочных решений (где парковать автомобиль, какое количество алкогольной продукции можно купить в магазине беспошлинной торговли и т. д.), но и для долгосрочного планирования. Знание налогового законодательства и корпоративного права хотя бы в общих чертах, а иногда и в подробностях, часто оказывается важным для бизнес-планирования, которое принесет свои плоды лишь спустя годы. Стабильность имеет принципиальное значение, если людям нужно руководствоваться законом в своих долгосрочных решениях[211]211
  Конечно, неопределенность, порождаемая нестабильностью права, тоже влияет на планы и действия людей. Если бы это было не так, стабильность также не оказывала бы никакого воздействия. Смысл в том, что только когда право стабильно, люди ориентируются на свое знание содержания закона.


[Закрыть].

Этот принцип иллюстрирует три важных момента. Во-первых, соблюдение верховенства права зачастую является лишь вопросом степени, не только когда речь идет о соблюдении требований правовой системы в целом, но и применительно к отдельным законам. Закон либо имеет обратную силу, либо не имеет, но он может быть более или менее понятным, более или менее стабильным и т. п. Однако следует помнить, что утверждение о том, что соблюдение принципов является вопросом степени, не означает возможности дать количественную оценку степени их соблюдения, подсчитав количество нарушений или используя какой-то подобный метод. Некоторые нарушения серьезнее других. Некоторые нарушают принципы лишь формально, без нарушения духа доктрины. Во-вторых, принципы верховенства права влияют главным образом на содержание и форму закона (он должен быть перспективным, ясным и т. д.), но не только. Они также влияют на характер государственного управления, помимо того, что установлено или может быть успешно установлено законом. Требование стабильности, по существу, нельзя сделать предметом полного правового регулирования. Это в основном вопрос мудрой государственной политики. В-третьих, хотя верховенство права в большей степени касается частных лиц как субъектов обязанностей и государственных агентств при осуществлении ими своих полномочий (о чем будет подробнее сказано далее), оно также касается и осуществления частных полномочий. Правила, наделяющие полномочиями, призваны направлять поведение и, чтобы быть в состоянии делать это результативно, должны соответствовать доктрине верховенства права.

(3) Создание индивидуальных законов (индивидуальных правовых актов) должно регулироваться открытыми, ясными и общими правилами. Иногда предполагают, что требование об универсальном характере выражает сущность верховенства права. Этот взгляд порожден (как отмечалось выше) буквальным толкованием «верховенства права», при котором «право» понимается в своих бытовых коннотациях как сводящееся к общему, стабильному и открытому закону. Его поддерживает и убежденность в том, что верховенство права особенно важно для защиты равенства и что равенство связано с универсальным характером права. Последнее убеждение, как уже много раз отмечалось, ошибочно. Расовая, религиозная и все прочие формы дискриминации не только совместимы, но часто и институционализированы общими правилами.

Формальная концепция верховенства права, которую я отстаиваю, не возражает против индивидуальных правовых актов, если они стабильны, понятны и т. д. Но, конечно, индивидуальные правовые акты в основном используют государственные агентства, для того чтобы придать праву гибкость. Инспектор дорожной полиции, регулирующий движение, лицензионный орган, выдающий лицензию на определенных условиях, – все они и многие другие представляют собой наиболее эфемерные части права. Как таковые, они идут вразрез с главной идеей верховенства права. Они затрудняют людям перспективное планирование на основе знания ими закона. Эта трудность в значительной степени преодолевается, если индивидуальные законы с эфемерным статусом принимаются только в рамках основы, заложенной общими нормами, которые более долговечны и которые ограничивают непредсказуемость, создаваемую индивидуальными правовыми актами.

Основу для принятия индивидуальных законов создают два вида общих правил: те, которые передают необходимые полномочия для принятия действительных актов, и те, которые налагают обязанности, устанавливая, каким образом обладатели полномочий должны осуществлять свои полномочия. Оба вида имеют равную значимость при формировании стабильной основы для создания индивидуальных правовых актов.

Ясно, что подобные предположения применяются и к общим нормативно-правовым актам, которые не соответствуют критерию стабильности. Их также следует ограничивать, подчиняя стабильной основе. Отсюда и требование, чтобы значительная часть административного правотворчества подчинялась детальным базовым правилам, закрепленным в рамочных законах. Тем не менее важно не путать этот аргумент с аргументами демократов в пользу строгого контроля со стороны всенародно избранных органов за правотворчеством невыборных органов. Эти дополнительные аргументы могут быть состоятельны, но не имеют ничего общего с верховенством права, и, хотя иногда они усиливают аргументацию, поддерживающую верховенство права, в других случаях они подкрепляют другие и даже противоположные выводы.

(4) Необходимо гарантировать независимость судебных органов. Принципиальным свойством внутригосударственных правовых систем является создание судебных органов, в обязанности которым, помимо прочего, вменяется применение права к делам, переданным им на рассмотрение, и решения и заключения в отношении юридических оснований для таких дел являются окончательными. Поскольку практически любой вопрос, возникший в рамках любого права, может стать предметом неоспоримого судебного решения, очевидно, что бесполезно руководствоваться в своих действиях нормами права, если суды, когда вопрос попадает к ним на рассмотрение, не будут применять нормы права к поступившему им на рассмотрение вопросу, а будут руководствоваться в своем решении какими-то другими причинами. Эту мысль можно еще больше усилить. Поскольку судебное решение неоспоримо определяет, какой правовой нормой регулируется рассматриваемое дело, стороны судебного разбирательства могут руководствоваться нормами права, только если судьи правильно применяют эти нормы права[212]212
  Я не отрицаю, что суды также занимаются правотворчеством. Но этот принцип верховенства права распространяется в основном на их обязанность применять право. Как правотворцы, они подчиняются тем же принципам, что и все правотворцы.


[Закрыть]. В противном случае люди могут руководствоваться только своими догадками насчет того, как, вероятно, поступит суд, но эти догадки будут основаны не на праве, а на других соображениях.

Правила, касающиеся судебной независимости, – способ назначения судей, гарантии сохранения должности, способ установления им заработной платы и прочие условия работы – призваны гарантировать им свободу от внешнего давления и независимость от любых авторитетов, за исключением авторитета права. Таким образом, они принципиально важны для сохранения верховенства права.

(5) Необходимо соблюдать принципы естественной справедливости. Открытые и честные слушания, отсутствие предвзятости и тому подобные принципы явно важны для корректного применения права и, соответственно, исходя из тех же ранее указанных соображений, для его способности руководить поведением.

(6) Суды должны обладать полномочиями надзора за реализацией прочих принципов. Сюда входит пересмотр как подзаконных актов и парламентских законов, так и административных решений, но в действительности это очень ограниченный пересмотр – только в целях обеспечения соблюдения верховенства права.

(7) Суды должны быть легко доступны. Учитывая центральное место судов в обеспечении верховенства права (см. принципы 4 и 6), очевидно, что их доступность имеет первостепенное значение. Длительные задержки, чрезмерные издержки и т. д. могут фактически превратить самый просвещенный закон в мертвую букву и нанести урон способности руководствоваться законом.

(8) Право не должно искажаться произволом правоохранительных органов. Не только суды, но и действия полиции и прокуратуры могут ниспровергать закон. Не следует, например, допускать, чтобы прокуроры отказывались от уголовного преследования за совершение определенных преступлений или за преступления, совершенные определенными категориями преступников. Полиции не следует позволять распределять свои ресурсы таким образом, чтобы избежать любых усилий по предотвращению и раскрытию определенных преступлений или розыску определенных категорий преступников.

Этот перечень весьма неполный. Можно упомянуть и другие принципы, а упомянутые принципы требуют дальнейшего уточнения и обоснования (почему – как требует принцип 6 – именно суды, а не какой-нибудь другой орган, занимаются надзором за соблюдением верховенства права? И т. д.)[213]213
  Подобные перечни принципов рассматривались различными авторами. Английские авторы слишком долго были очарованы неудачной доктриной Дайси. См. перечень, сходный с моим, в работе Лона Фуллера: Lon Fuller, The Morality of Law (2nd ed.), ch. 2; Лон Фуллер, Мораль права (Москва, 2007), гл. 2. Его анализ многих принципов исполнен здравого смысла. Для меня основная причина отказаться от некоторых из его принципов заключается в расхождении взглядов на конфликты между правовыми нормами одной системы.


[Закрыть]. Моя цель при их перечислении состояла лишь в том, чтобы проиллюстрировать силу и полезность формальной концепции верховенства права. Однако следует помнить о том, что в конечном счете доктрина опирается на свою главную идею о способности права обеспечивать действенное руководство. Принципы работают не сами по себе. Их необходимо постоянно толковать в свете главной идеи.

Перечисленные восемь принципов распадаются на две группы. Принципы 1–3 требуют, чтобы право соответствовало стандартам, разработанным для того, чтобы придать ему способность направлять поведение. Принципы 4–8 призваны обеспечивать, чтобы правовой механизм приведения закона в исполнение не лишал его способности к руководству посредством искажений при приведении в исполнение и чтобы он был в состоянии контролировать соблюдение верховенства права и предоставлять действенные средства правовой защиты в случае отклонения от него. Все принципы напрямую касаются системы и метода государственного управления вопросами, непосредственно относящимися к верховенству права. Нет нужды говорить о том, что многие аспекты в жизни общества могут менее явным образом усиливать или ослаблять верховенство права. Свободная пресса, которой руководят люди, стремящиеся защищать верховенство права, сильно помогает в его сохранении, тогда как купленная пресса или пресса, которой руководят люди, желающие подорвать верховенство права, представляют для него угрозу. Но здесь мы не должны заниматься этими более косвенными влияниями.