Текст книги "Авторитет права. Эссе о праве и морали"

Парламенту обычно не приходится выбирать между частичной реформой и консерватизмом. Он волен сделать выбор в пользу коренной реформы (хотя по ряду причин это не всегда осуществимо). Суды же неизбежно сталкиваются с таким выбором. Неблагоприятные последствия частичной реформы, сопровождающиеся прагматическим диссонансом, очень часто заставляют суды предпочесть консервативную политику. Это предпочтение во многих случаях оправданно. Но не всегда суды избирают консервативный путь, и не всегда он оправдан. Прагматический диссонанс можно быстро устранить, если остальные реформы последуют в течение короткого промежутка времени. Недостатки существующей доктрины могут быть достаточно весомы, чтобы оправдать даже частичную реформу с ее нежелательными побочными эффектами. Эти и подобные им соображения часто оправдывают принятие судами смелых мер, пусть даже и неполных.

В предыдущем разделе я попытался объяснить, как так получается, что даже хотя судам, с учетом определенных ограничений, как и законодателям, и приходится руководствоваться в своих действиях собственным суждением, зачастую они, действуя рационально, приходят к выводам, отличным от выводов, которые могли бы быть сделаны рациональным законодателем. Различие проистекает из системного различия в обстоятельствах, в которых они действуют. Даже не оправдывая никакие конкретные судебные решения и не одобряя суммарное равновесие между консерватизмом и реформой, достигаемое в последнее время английскими судьями, очевидно, что они осведомлены о проблемах, свойственных частичной реформе, которые рассматривались в предыдущем разделе. Эта осведомленность проявляется в распространенном использовании аргументации по аналогии.

Суд полагается на аналогию, когда рассматривает сходства или различия между текущим делом и предыдущими делами, которые не являются обязательными прецедентами, применимыми к текущему делу.

Обратимся к нашему примеру решения по делу P:

P: a, b, c, d, e, g/A, B, C → X.

Если факты по новому делу N₁ включают a₁, b₁ и c₁, то нет речи об аргументации по аналогии с P. N₁ непосредственно подчиняется правилу в P, которое, как предполагается, обязательно для суда при рассмотрении N₁. Но допустим, что новое дело – N₂, содержащее факты a₂, b₂, c–₂, d₂, ē₂. Решение по делу P неприменимо к фактам N₂. Но все же в некоторых отношениях эти два дела похожи. Они оба содержат A, B, D. Эта аналогия не имеет обязательной силы для суда. По условию право не содержит обязательного правила о том, что A, B → X или A, B, D → X. Иными словами, аргументация по аналогии не является способом установить, какие правила имеют обязательную юридическую силу из-за доктрины прецедента. Это умозаключение требует не более чем толкования прецедента с тем, чтобы установить его ratio. Умозаключение по аналогии – это форма обоснования новых правил, устанавливаемых судами при реализации своей правотворческой свободы. Как таковое, оно состоятельно, если позволяет установить, что принятое судом правило – это наилучшее правило, которое он может принять.

Каковы условия, которым должно отвечать состоятельное умозаключение по аналогии? Мы говорим о рассуждении по аналогии, когда суд оcновывается на сходствах с предыдущими решениями, но, естественно, не все такие основания являются оправданными. Как же о них судить? Две основные проблемы затрудняют точный анализ аргументации по аналогии. Во-первых, трудно найти общий критерий для опоры на сходства. Вторая трудность, осложняющая первую, заключается в объяснении того, как аргументация по аналогии может быть одновременно действенной и необязательной.

Сравним P и N₂: они сходны с точки зрения наличия фактов A и B, которые были сочтены значимыми в деле P, а также с точки зрения наличия факта D, который не сочли значимым. Они не сходны с точки зрения наличия C (значимый факт) и E (незначимый факт для разрешения P). Очевидно, что принимать в расчет следует не количество различий, а их значимость. Каков же критерий этой значимости?

Ответ кроется в логике решения по делу P – в причинах принятия такого решения, в цели, которой оно служит. Именно это объясняет роль и значимость заложенных им условий. По самой своей природе обоснование правила является более абстрактным и общим, чем обосновываемое правило. Следовательно, точно так же, как оно обосновывает это правило, оно может обосновывать и другое. Если это правило обосновывается как способ достижения определенной цели или отстаивания определенных ценностей, то так же можно обосновать и другие правила, если они способствуют той же цели или защищают те же ценности иным образом или при иных обстоятельствах. Здесь уместно привести такой пример: в деле D v. NSPCC [1977] 1 All E.R. 589 палате лордов нужно было решить, вправе ли Национальное общество предупреждения жестокого обращения с детьми (NSPCC) не раскрывать личность одного из своих информаторов, несмотря на то, что его личность имела значение для иска о халатности NSPCC. Существующие правила обязывают NSPCC предоставить эту информацию. Однако есть правило, позволяющее государственным ведомствам отказаться от дачи важных показаний, если это повредит общественным интересам в рамках надлежащего и эффективного функционирования государства. Это правило не распространяется на NSPCC, не являющееся государственной структурой. Однако палата лордов установила достаточное сходство между делами, регулируемыми этим правилом, и рассматриваемым делом, чтобы оправдать изменение права и распространить правило о защите анонимности на информаторов NSPCC. Сходство заключается в установленных законом функциях, которые выполняет NSPCC, и функциях различных государственных структур (полиции, социальных служб и т. д.). Этого сходства оказалось достаточно, поскольку цель первоначального правила заключалась в обеспечении эффективной реализации полномочий определенного рода. Одним из способов достижения этой цели является предоставление защиты государственным ведомствам. Но та же цель в равной мере оправдывает распространение этой защиты на другие структуры, выполняющие сходные функции.

Вот краткий и грубый обзор развернутого и тонкого решения. Само дело простое, поскольку проведенная аналогия – это всего лишь аналогия между одним правилом и новым делом. Часто прибегают к аналогии с несколькими правилами. Но это дело иллюстрирует общий механизм умозаключений по аналогии – опору на частичное сходство для расширения сферы действия правила (правило A, B, C → X в P можно просто распространить на N₂, выпустив одно условие, что дает A, B → X) или для создания другого правила, приводящего к тому же результату (N₂ может заложить новое правило A, B, D → X, которое будет сосуществовать со старым правилом в P), когда такое изменение права оправдано той же целью или ценностями, которые оправдывали первоначальное правило, с которым проводится аналогия (а именно A, B, C → X).

Тогда это устраняет первую проблему: критерий значимости сходств – это исходное обоснование правила, которое служит основой для аналогии. Умозаключение по аналогии – это, по существу, умозаключение о том, что если та или иная причина достаточно весома, чтобы обосновать одно правило, то она в равной мере подходит и для обоснования другого правила, которое точно так же из нее следует.

Эти комментарии в неявном виде содержат ключ к решению второй проблемы, возникающей при объяснении аргументации по аналогии: если аргументация по аналогии хоть сколько-нибудь действенна, как же она может не быть абсолютно обязательна? Почему она служит лишь одним из ориентиров при реализации судами своей правотворческой свободы? Первое, что следует отметить, – это то, что аргументация по аналогии сама по себе не обосновывает новое правило, предположительно на ней основанное. Она лишь показывает, что если старое правило оправданно, то оправданно и новое правило. Но тогда можно утверждать, что аргументация по аналогии сама по себе совсем не убедительна: если старое правило неудачное, а его предполагаемое обоснование ущербное, то на него не следует полагаться для выработки нового правила. Если же, напротив, обоснование является весомым и правильным, на него можно полагаться при выработке нового правила вне зависимости от того, оправдывает ли оно также и существующее правило. В любом случае аналогия как таковая не имеет никакой силы. В этих доводах есть своя правда, но в конечном итоге они терпят неудачу, поскольку не учитывают опасностей частичной реформы, рассмотренных в предыдущем разделе. Эти опасности коренятся в критике частичной реформы, основанной на ее предположительно негативных побочных эффектах, которые появляются вследствие внедрения в правовую систему прагматических конфликтов. Аргументация по аналогии показывает, что новое правило является консервативным, что оно не привносит в право новые диссонирующие и противоречивые цели или ценности, что ее цель и ценности, которые она поддерживает, уже обслуживаются существующими правилами.

В этом состоит сила аргументации по аналогии, но с этим же связана и ее ограниченность. Как было отмечено в предыдущем разделе, хотя и существует причина избегать прагматических конфликтов, эта причина преодолевается, если конфликт считается кратковременным или же по любой другой причине его нежелательные последствия считаются менее нежелательными, чем последствия сохранения и расширения сферы действия ненадлежащих правовых норм и доктрин. Вот почему рассуждения по аналогии обладают некоторой убеждающей силой, но не оказываются решающими. Они устанавливают соответствие между целью и определенными разделами права. Это веское соображение, но есть и другие.

Часто создается ощущение, что аргументация по аналогии неубедительна, так как возможно провести много несовместимых друг с другом аналогий и суды выбирают аналогию по другим независимым основаниям. Это сильный аргумент, но его важность понимают неправильно, если предполагают, что он показывает, что аргументация по аналогии – не более чем «декорирование витрины». Это сильный аргумент в том смысле, что право уже содержит прагматические противоречия. Когда правила P₁ и P₂ преследуют конфликтующие друг с другом социальные цели, суду придется выбирать, ввести ли новое правило N₁, преследующее ту же цель, что и P₁, или N₂, разделяющее цель P₂. Этот выбор не будет основан на аналогии (за исключением случаев, когда он опирается на одно из существующих правил, которое не соответствует целям основного массива права). Но тот факт, что любое выбранное судом правило будет аналогично какому-либо существующему правилу, все же помогает показать, что суд не вводит новый прагматический конфликт, а, образно говоря, поддерживает одну из сторон в существующем споре.

Одно из разногласий между изучающими логику судебных решений в Англии и других странах (в ряде стран возникают очень похожие проблемы в отношении использования судами аналогии) касается статуса аргументации по аналогии. Некоторые, отмечая возможность проведения во многих случаях различных аналогий, приводящих к различным заключениям, а также то, что сделанное заключение может быть обоснованно отвергнуто в силу других соображений, приходят к выводу о том, что аргументация по аналогии – это лишь «декорирование витрины», разновидность аргументации, не обладающая правовой или иной убедительностью, к которой прибегают по косметическим причинам. Другие считают ее мощным инструментом, имеющим обязательную юридическую силу, и единственным путем к верному разрешению всех сложных дел[204]204
  Теория решения судебных дел профессора Дворкина является крайним проявлением абсолютной веры в аргументацию по аналогии. Он предлагает подход, согласно которому судьи обязаны решать все судебные дела на основе полной аналогии со всеми существующими нормами статутного и общего права: Ronald Dworkin, ‘Hard Cases,’ in Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (London, 1977); Рональд Дворкин, “Сложные судебные дела”, в: Рональд Дворкин, О правах всерьез (Москва, 2004). Такая полная аналогия необходима для обеспечения наилучшей теории политической морали, которая лучше всего обосновывает все существующие нормы статутного и общего права и приводит к юридически обязательному верному решению всех сложных дел. Таким образом, профессор Дворкин отдал предпочтение наиболее консервативному толкованию роли судебных органов: судьи не имеют ни юридического, ни морального права брать на себя роль реформаторов. Они должны опираться только на аргументацию по аналогии, которая сохраняет и расширяет существующую идеологию права. См. критику взглядов профессора Дворкина в моей работе: Joseph Raz, ‘Professor Dworkin’s Theory of Rights’, Political Studies (1978), 123.


[Закрыть]. Предлагаемый выше анализ является еще одной попыткой найти золотую середину. Он объясняет, почему аргументация по аналогии с моральной точки зрения всегда важна при решении вопроса о том, следует ли судам пользоваться своими правотворческими полномочиями, и если следует, то каким именно образом. Он также объясняет, почему аргументация по аналогии может указывать разные направления движения и почему она является лишь одним из несметного числа соображений, которые надлежит (с моральной точки зрения) учитывать судам.

Судьи ценят значимость аргументации по аналогии, хотя иногда и недопонимают ее причины. Несмотря на это, нет смысла утверждать, что судьи по закону обязаны прибегать к аргументации по аналогии. Нет согласованных правовых стандартов применения такой аргументации, помимо общих рекомендаций прибегать к ней для гармонизации цели предлагаемых и установленных правил и приписывать ей тот вес, которого она заслуживает с моральной точки зрения. Аргументация по аналогии используется и должна использоваться сообразно присущей ей моральной уместности. Нет никаких специальных правовых требований, касающихся ее применения.

Анализ логики судебных решений в настоящем эссе неизбежно является упрощенным и односторонним. Его упрощенность связана с попыткой выделить элементарные звенья в принятии судьями решений. Решения по важным делам подразумевают отсылку к множеству правовых норм: некоторым из них следуют, от некоторых отклоняются, а с какими-то проводят аналогии. Представленный здесь анализ не отражает всей сложности процесса. Но этот анализ дает возможность понять сложную аргументацию судебных решений. Представленный выше анализ также был односторонним. Он был сосредоточен на соотношении права и ценностей в логике судебных решений и игнорировал прочие вопросы. Судейский метод сужения предыдущих правил путем установления различий между фактами был подробно проанализирован, но мало что было сказано, например, о способах расширения сферы действия правил. Причина тому проста. Не существует формальных правовых норм, устанавливающих порядок расширения действия правил судами. (Да и не все случаи сужения правил регулируются правилом отклонения. Всякий раз, когда суд прибегает к пересмотру правила, он может сузить сферу действия пересматриваемого правила.) Иногда сферу действия одного правила расширяют путем отклонения от другого правила и, соответственно, сужения его сферы действия, что создает исключение из первого правила. Иногда различные самостоятельные правила объединяют в новую, более широкую доктрину, которая фактически расширяет сферу действия старых правил. Аргументация по аналогии часто используется для подкрепления доводов в пользу новых и независимых правил, показывая, что они отвечают тем же общим целям, что и существующие правила. Столь же часто она используется для подкрепления доходов в пользу замены узкого правила более комплексным, и тогда, предусматривая, что правовой результат, обеспечиваемый первоначальным правилом, следует применять к первоначальным и прочим обстоятельствам, она расширяет сферу действия старого правила. Эти и другие аспекты судебной логики еще предстоит изучить. Их исследование может базироваться на принципах, заложенных в представленном выше анализе.

Настало время рассмотреть еще одну оставшуюся проблему. Отстаиваемая выше точка зрения состоит в том, что суды создают правовые нормы при разрешении нерегулируемых споров. Они делают это как осознанно, так и неосознанно. Это обеспечивает важное концептуальное различие между законодательной деятельностью и судебным правотворчеством. Законодательная деятельность – это деятельность, намеренно меняющая право. Судебное правотворчество необязательно является намеренным. Судья может установить новое правило в решении, принимая, как он считает, решение исключительно в порядке применения существующего права.

В наши дни судьи по большей части прекрасно осведомлены о своих правотворческих полномочиях. Но все же это концептуальное различие не утратило своего значения. Хотя судьи и знают, что часто они создают правовые нормы, они не всегда делают верный вывод о том, является ли тот или иной тезис решения новаторским или правоприменительным. Естественно, для надлежащего отправления правосудия чрезвычайно важно, чтобы судебные решения действовали вне зависимости от правильности определения судом их характера как новаторского или правоприменительного.

Несмотря на все это, не может не удивлять, что суды не уделяют большего внимания определению точной границы между правоприменительной и правотворческой составляющими их решений. Поскольку эти составляющие коренным образом различаются, можно было бы ожидать, как иногда говорят, что суды будут разделять свои решения на четко очерченные части с использованием совершенно разных причин для обоснования своих правоприменительных и правотворческих выводов. Этого, конечно, не происходит. Хотя суды часто указывают на свою осведомленность о том, что при рассмотрении целесообразности применения правотворческих полномочий следует прибегать к аргументам иного рода, они также часто незаметно переходят от одной функции к другой. И никто из тех, кто согласен с анализом, представленным в настоящем эссе, не будет удивляться тесному переплетению правоприменения и правотворчества.

Не во всех видах случаев эта неразрывность проявляется одинаково. Пересмотр решений обычно четко различим, и при пересмотре судьи в целом свободно оперируют моральными, экономическими и прочими аргументами. По большей части это также справедливо и для отклонения от прецедентов, хотя в данном случае путаница в отношении того, что считать ratio, и ограниченное пространство для реформы часто приводят к размыванию границы между следованием прецеденту и отклонением от него[205]205
  Часто суды сводят к минимуму новаторский характер постановления, для того чтобы избежать полной ответственности за него или необходимости обосновывать его длинной и четкой аргументацией.


[Закрыть]. В случаях неопределимости часто не существует четкой границы между правоприменением и новаторством. Вопрос о том, относится ли то или иное дело к размытой, неопределимой пограничной области описательного понятия, часто сам по себе является неоднозначным. В решениях по таким делам мы наблюдаем полную неразрывность.

Но о чем действительно следует помнить, так это о том, что в большинстве случаев логика обоснования правотворческих решений сходна с логикой решений, заключающихся в толковании и применении права, и неотделима от нее. Это наблюдается во всех случаях незначительного или консервативного судебного правотворчества. Аргументация по аналогии, применяемая при правотворчестве, включает толкование цели и логики существующих правовых норм. Она в равной степени важна и для правильного толкования и применения права. Аналогия используется в правотворчестве, чтобы показать согласованность целей существующих правил и нового правила. Она также используется в толковании через допущение о том, что правотворец желал сохранить гармонию целей и его действия следует толкoвать как преследующие цели, совместимые с целями связанных правил. Использование аналогии как для правотворчества, так и для толкования, – это просто пример того, что в целом одинаковые или очень сходные аргументы подходят для обеих целей. В большинстве случаев толкования относительно современного права можно предположить, при прочих равных условиях, что намерение и цель правотворца заключались в содействии достижению разумных целей. Таким образом, неявным образом толкование не в меньшей мере, чем правотворчество, предусматривает оценку различных целей.

Использование одного и того же вида аргументации при применении и создании правовых норм не доказывает, что между этими двумя видами деятельности нет различий. Аргументация используется при разных допущениях, и ей приписывают разные роли и разный вес. Но появление одинаковых аргументов в обоих видах судебных рассуждений объясняет, почему суды не удосуживаются в явном виде определить, какую функцию они выполняют на любом конкретном этапе рассуждений. Как мы видели, по большей части такая неразрывность аргументов существует тогда, когда она неизбежна, а именно – в нерегулируемых спорах, где неопределимость не позволяет четко разграничить правоприменение и правотворчество. Неслучайно именно в таких случаях очень сходные аргументы, как правило, подходят и для одного, и для другого вида деятельности. Вероятно, мы можем завершить рассмотрение темы неразрывности аргументации в правоприменении и правотворчестве, ведь основная цель настоящей статьи и заключалась в том, чтобы продемонстрировать причудливую взаимосвязь между этими двумя видами деятельности судебных органов и заявить, что, несмотря на это переплетение, эти два вида не совпадают в понятийном смысле, но сосуществуют в работе английских судов.