Текст книги "Авторитет права. Эссе о праве и морали"

Характер prima facie рассмотренных выше доводов кажется достаточным для обоснования (хотя бы частичного) одного из ограничений на право человека не подвергаться давлению на убеждения совести со стороны закона. В предыдущем эссе отмечалось, что не каждый случай нарушения закона, который субъект считает для себя обязательным с моральной точки зрения, является случаем сознательного отказа по убеждениям. Лишь тогда, когда неправилен сам закон (хотя бы частично), мы имеем дело с сознательным отказом, но не когда обязанность нарушить закон считается обусловленной редким набором обстоятельств или любыми другими условиями, выполнения которых нельзя ожидать от изменения закона. Это разграничение, возможно, является не более чем произвольным или таким, которое в лучшем случае оправдано административной сложностью расширения права возражать против таких обстоятельств. Но, вероятно, освобождение от ответственности можно оправдать на том основании, что субъект чаще всего избегает подобных ситуаций. Обстоятельства, вызывающие конфликт между законом и моральной обязанностью в личном восприятии, обычно подконтрольны субъекту, а если он желает остаться преданным своим моральным принципам, то может предотвратить их возникновение, даже если это сопряжено с издержками. Следовательно, даже учитывая характер prima facie требования, чтобы закон не подвергал никого мукам совести, общество вправе требовать, чтобы человек нес бремя своих убеждений, вместо того чтобы требовать этого от самого общества, которое считает их ошибочными.

Важной категорией такого случайного конфликта между законом и совестью, где вызывающие конфликт обстоятельства неподконтрольны субъекту, являются ситуации, когда его моральные принципы требуют политического действия, революционного или путем гражданского неповиновения, в нарушение закона. В этом случае, учитывая потенциально серьезные последствия таких действий, они должны регулироваться принципами, объясненными в предыдущем эссе, которые в либеральном государстве не позволяют мириться с притязаниями ошибочных убеждений. В таких случаях на карту обычно поставлено слишком многое[253]253
  Это не следует трактовать как призыв к строгим приговорам в подобных случаях. Они просто должны регулироваться обычными соображениями, которые учитываются при определении наказания. Такие соображения не предполагают, что преступления из принципа часто требуют более строго приговора, чтобы фактически сдержать потенциальных нарушителей, но это не всегда так.


[Закрыть].

В гуманистическом обществе возложение обязанностей на людей обычно допускается только тогда, когда они оправданны по одному или нескольким из следующих оснований: исполнение этих обязанностей должно быть в интересах лица, на которое возлагается обязанность, или в интересах других определяемых индивидов, или в интересах общества. Обязанность отвечает интересам общества, если ее исполнение приносит или может принести пользу неопределяемым индивидам. Обязанность приносит пользу определяемым индивидам тогда и только тогда, когда из прямого и не обусловленного нормами права[254]254
  Это условие призвано исключить возможность охарактеризовать акт как «преступление против статьи №… Уголовного кодекса» и т. п.


[Закрыть] описания акта, составляющего неисполнение обязанности, вытекает причинение вреда какому-либо индивиду (и нет нужды определять этого индивида иначе, чем как жертву такого неисполнения). Примерами такого рода служат убийство, насилие, кража, нападение, клевета, нарушение договора. Примерами обязанностей, защищающих общество, являются соблюдение скоростного режима, отказ от слежки, ввода в обращение фальшивых денег, загрязнения рек. Конкретное нарушение вполне может причинять вред индивидам, но факт причинения вреда нельзя вывести из одного только описания случаев нарушения. Если вокруг были другие водители, то нарушение скоростного режима могло напугать их или подвергнуть риску, если нет – то нет.

Основания для установления конкретной правовой обязанности имеют большое значение при оценке силы требования признать право на сознательный отказ по убеждениям. Это требование сильнее всего в случае патерналистских законов, то есть тех, обоснование которых заключается в первую очередь в защите интересов лиц, на которых распространяется их действие (обязанность каждого лица отвечает его собственным интересам). Трудно представить себе ситуацию, когда давление закона на убеждения совести обычного взрослого человека в его собственных интересах может быть оправданно. Если идеалов самостоятельности и плюрализма недостаточно, чтобы позволить человеку придерживаться своих моральных убеждений за свой собственный счет, тогда они в принципе мало что значат[255]255
  В последнее время некоторые члены сообщества сикхов вели смелую борьбу за то, чтобы им позволили носить тюрбаны, а не защитные шлемы, при езде на мотоцикле. Можно сказать, что это обязанность, которой можно избежать, и что она не чисто патерналистская, так как отчасти отвечает интересам общества (позволяя избежать расходов на лечение пострадавших при авариях мотоциклистов). И все же это представляется вызывающим сочувствие примером бюрократической нечувствительности. Их борьба обращает внимание на растущую проблему в современных западных обществах. Все чаще считают, что государство обязано заботиться о пострадавших от различных бед и, следовательно, предотвращать такие беды. Необходимые меры обосновываются как интересами, так и патерналистской защитой. К сожалению, такие меры часто подразумевают ограничения на свободу личности. Такие ограничения, хотя иногда и оправданные, часто бывают избыточными, поскольку, помимо прочего, они создают проблемы сознательного отказа по убеждениям.


[Закрыть].

Притязания отказчика на уважение менее убедительны, когда речь идет о законах, защищающих интересы определяемых индивидов. Мы вряд ли станем мириться с убийством, насилием, клеветой или даже нарушением имущественных или договорных прав из-за ошибочных моральных убеждений правонарушителя. Причина достаточно проста. Правовые последствия таких нарушений могут включать ответственность по возмещению ущерба, обеспечение исполнения обязанности в принудительном порядке посредством судебного запрета или исполнения в натуре либо штрафные санкции. Как уже указывалось, обычно надлежит ожидать, что отказчик возместит другим издержки, возникающие в связи с тем, что он следует своим принципам, и поэтому в гуманистическом государстве для освобождения от ответственности по возмещению ущерба мало разумных причин. Но зачастую применение к нему даже штрафных санкций и мер принудительного исполнения вполне оправданно. В гуманистическом обществе предполагается, что закон будет уважать плюрализм и ограничивать свободу действий индивида лишь изредка, только когда затронуты существенные интересы других людей. Когда это так, эти другие люди не должны платить за чистую совесть отказчиков. Отсюда и обязанность последних возмещать ущерб. Кроме того, в гуманистическом обществе меры принудительного исполнения и штрафные санкции будут непосредственно применяться лишь тогда, когда: (1) возмещение ущерба не является достаточной компенсацией, (2) проблема повлияла на достаточно существенные интересы жертвы, чтобы оправдать дальнейшее вмешательство в свободу нарушителей, с которым сопряжены такие меры. При выполнении этих условий право на отказ обычно утрачивается.

Этот аргумент указывает на ряд проблем, рассматриваемых в следующем разделе. Аргумент основан на характере prima facie доводов в защиту права на отказ. Он не отрицает силу требования, но настаивает на том, что в большинстве случаев к штрафным и принудительным мерам следует в любом случае прибегать только для защиты жизненно важных интересов, и в таких случаях нарушитель обычно будет лишен своей самостоятельности. Когда затронуты менее существенные интересы, ответственность в любом случае должна заключаться только в компенсации, и в большинстве случаев претензия на самостоятельность ее не исключает. Это разумная цена за нее. Ее можно считать эквивалентом альтернативной службы, которую обычно воспринимают как оправданную цену освобождения от воинской повинности. Ход рассуждений аналогичен: альтернативная обязанность (альтернативная служба, возмещение ущерба) приносит пользу (обществу, пострадавшему индивиду); она не сложнее, чем первоначальная обязанность, от которой уклоняется отказчик, но которую несут другие, она обслуживает более или менее косвенным образом те же или смежные цели и она предотвращает давление на совесть отказника. Естественно, иногда эти условия невыполнимы, и тогда альтернативная служба может быть неоправданной.

Когда человек, интересы которого призван защищать закон, добровольно соглашается на нарушение обязанности, ситуация, хотя формально и относится ко второй категории (защита интересов определяемых других людей), по существу превращается в ситуацию с патерналистскими обязанностями. По этой причине человек, который утверждает, пусть даже ошибочно, что его моральным долгом было помочь другу совершить самоубийство или совершить добровольную эвтаназию, в целом утверждает, что его правонарушение не является основанием для привлечения его к обычной правовой ответственности. Его требование должны признать как имеющее исключительную силу даже те, кто поддерживает существование таких законов.

Обязанности по защите общественных интересов регулируются другими соображениями. Здесь притязание на то, чтобы на убеждения совести не оказывалось давление, встречает менее сильное сопротивление со стороны прочих соображений. Причина не в том, что интересы неопределяемых индивидов менее важны, чем интересы определяемых. Очевидно, что это одни и те же индивиды и их интересы одинаково важны вне зависимости от правового способа их защиты. Причина в том, что законы, защищающие общественные интересы, обычно допускают определенную гибкость из-за незначительности вклада каждого отдельного индивида. Возьмем налогообложение, законы об охране окружающей среды и т. д. В большинстве случаев освобождение одного индивида от обязанности не окажет большого или ощутимого эффекта на защищаемое благо. Это обычно так, когда речь идет о законах, касающихся предоставления общих благ, доступность которых для индивида не зависит от его личного вклада, а стоимость индивидуальных вкладов в общедоступное благо невелика. Сходные соображения касаются других законов, направленных на защиту общественных интересов, например, о покушении на совершение преступления и прочие. Эти законы очень часто стремятся облегчить работу правоохранительным органам (позволяя полиции преследовать за сговор или незаконное владение оружием людей, которые, вероятно, совершат или уже совершили тяжкие преступления, но это невозможно доказать). Здесь, когда сознательный отказ затрагивает покушение на совершение преступления, но не завершенное преступление, явно есть доводы в пользу ограждения отказчика от уголовной ответственности. (Но если он возражает против основного преступления, а между покушением на совершение преступления и основным преступлением существует тесная связь, то этот аргумент не действует.) Законы, защищающие общественные интересы, часто направлены на сокращение риска причинения вреда и часто имеют (как и правила дорожного движения) характеристики, свойственные законам о предоставлении общих благ.

Эти комментарии носят самый общий характер. Я не подбирал примеры законов, против которых особенно вероятны возражения по убеждениям совести. Я лишь намеревался указать на гибкость, которую допускают такие законы и которая делает освобождение от ответственности за их нарушение на основе права на сознательный отказ особенно уместным. Поэтому неудивительно, что основное внимание тех, кто требует себе права на сознательный отказ, традиционно было направлено на законы, защищающие общественные интересы. Однако помните, что здесь, как и в других случаях, речь идет о сопоставлении права на самостоятельность c прочими интересами. Таким образом, если слишком много людей в конкретном обществе и в конкретный период времени будут претендовать на право отказа, это может повредить интересам, которые обслуживает закон, и это может быть ничем не оправдано.

В первом разделе мы увидели, что надлежащее толкование гуманизма подразумевает право prima facie не подвергать убеждения совести давлению закона. В разделе излагались различные общие соображения о том, какую разновидность законов обоснованно можно считать подчиняющейся этому праву, то есть какие законы, даже если они правильны во всех остальных аспектах, не следует применять к сознательным отказчикам. Невозможно прийти к очень точным выводам, касающимся вопросов оценки. Можно лишь сказать, что законы одной категории обычно следует подчинять этому праву, а законы другой категории – обычно не следует. Но есть еще одна проблема, которую необходимо обсудить, пусть даже по-прежнему в общем и схематичном виде: какую правовую форму должно принимать признание права не действовать против своей совести?

Одно из простых и радикальных решений заключается во введении особой и унифицированной правовой доктрины, предоставляющей право на сознательный отказ, к которому можно прибегать, чтобы получить освобождение от ответственности за нарушение любых из некоторого числа законов. Допустим, что применительно к некоторым законам бремя обращения в компетентную судебную инстанцию за свидетельством об освобождении лежит на отказчике, тогда как применительно к другим законам у него есть выбор – обратиться за освобождением заранее или заявить возражения по мотивам совести, будучи ответчиком по иску о нарушении закона. В дальнейшем, рассуждая о праве на сознательный отказ, я буду иметь в виду правовую доктрину такого рода. Такая доктрина – это способ признания права человека не подвергать свою совесть давлению со стороны закона или право на свободу совести, как я теперь стану называть этот аспект идеального уважения к личной самостоятельности. Но единственный ли это способ? И является ли он надлежащим?

Право на сознательный отказ неизбежно сопряжено с тремя основными изъянами.

Во-первых, существуют широкие возможности для злоупотребления этим правом. Установление этого права зависит от моральных убеждений человека. Такие вопросы трудно устанавливать путем самостоятельного доказательства. Единственным прямым доказательством является слово человека, прибегающего к этому праву. Возможности для злоупотреблений бесчисленны.

Во-вторых, существование этого права побуждает к неуверенности в себе, самообману и в целом к нежелательным формам рефлексии. Даже сам субъект не может быть вполне уверен в точном характере своих мотивов. Это особенно верно для всевозможных случаев, когда субъекта побуждают к действию смешанные мотивы. А это происходит при принятии почти всех важных решений. Увязывая применение закона к своему делу с мотивами для действия в вопросах, которые обычно играют достаточно важную роль в жизни, право на отказ стимулирует неуверенность в себе, самообман и нездоровые самокопания.

В-третьих, если только это право не применяется на основе простой декларации со стороны отказчика (метод, который еще больше способствует злоупотреблениям), установление права на отказ связано с санкционированием некоторой степени государственного вмешательства в частные дела индивидов. Полиция или другие следственные органы будут иметь необходимые полномочия для слежки, а самому индивиду придется отчитываться за свою моральную жизнь перед государственными органами (и, возможно, публично). На это возражение недостаточно ответить, что уязвимость человека вызвана им самим, поскольку никто не обязан обращаться за освобождением от ответственности. Само существование этого права создает стимул для индивидов прибегать к нему, а свобода совести в любом случае поставлена под угрозу, если она обеспечивается только нарушением других аспектов самостоятельности и самоуважения, то есть права на неприкосновенность частной жизни и достоинства.

По этим причинам предпочтительнее защищать свободу совести другими способами, против которых не выдвинуть подобных возражений. Право на сознательный отказ по убеждениям следует вводить очень осмотрительно и только в отсутствие лучших способов защитить свободу совести.

Основным инструментом для защиты свободы совести является (и в любом случае должно быть) недопущение законов, против которых люди будут склонны возражать по убеждениям. Государству, которое не ввело обязательное публичное отправление религиозных обрядов в рамках государственной религии, не придется иметь дело с возражением против такой обязанности. Свобода совести и плюралистический характер государства гарантируются тем, что оно воздерживается навязывать образ действий в областях, которые известны как относящиеся к чувствительным моральным убеждениям, и предоставляет возможности и услуги, которые требуются людям с различными моральными и религиозными убеждениями (достаточные возможности выбора в отношении образования, свобода брака для представителей различных религиозных конфессий и т. д.). Конечно, все это общеизвестная мудрость. Я настаиваю на том, что праву на отказ следует по возможности предпочитать общее освобождение от требований закона для тех или иных категорий людей, определяемых независимо от их моральных взглядов. Вместо того чтобы разрешать работникам-мусульманам не работать по пятницам, все работники должны иметь право выбора выходного дня (или второго выходного дня). Все врачи должны иметь право отказываться проводить аборты (без необходимости указывать причины) и т. д. Естественно, при этом не всегда удастся обойтись без права на отказ. Лучше, при прочих равных условиях, отказаться от воинской повинности и тем самым избежать проблемы сознательного отказа. Но иногда прочие условия не равны и призыв на военную службу оправдан. Тогда признание права на отказ по моральным убеждениям становится обязательным[256]256
  Современные государства в целом склонны избегать наложения на граждан обязанностей, требующих исполнения в натуре. Они были в значительной степени заменены взиманием налогов, позволяющим государству платить за нужные ему услуги, которые в этом случае предоставляются на добровольной основе. Эта тенденция помогает избежать проблемы, поскольку индивиды не несут прямой ответственности за потенциально спорные услуги. Верно, что можно возражать против налогообложения из-за назначения денежных средств, но это искренне может делать только человек, который считает, что зло от внесения средств на дурные дела перевешивает зло от уклонения от уплаты налогов и отказа вносить средства на множество полезных услуг.


[Закрыть].

Подведем итоги: есть убедительные аргументы в пользу того, чтобы избегать давления даже на ошибочные убеждения совести. Но эти аргументы являются всего лишь аргументами prima facie. Возможно, правильно пойти на компромисс и отказаться от них в пользу других целей. Однако эти аргументы особенно весомы применительно к патерналистским законам и законам, защищающим общественные интересы (по крайней мере, если количество отказчиков недостаточно велико, чтобы поставить под угрозу цель закона). При разработке механизмов признания права установление права на сознательный отказ по убеждениям приведет к неизбежным нежелательным последствиям. Лучше cформулировать спорный закон таким образом, чтобы избежать его применения к спорным случаям или, если это невозможно, освободить потенциальных отказчиков от ответственности так, чтобы это не имело привязки к декларируемым моральным убеждениям. Однако в ограниченных пределах право на сознательный отказ должно иметь место как способ защиты самостоятельности и плюрализма.

Часть V
Приложения

16
Чистота чистой теории[257]257
  Это эссе было впервые опубликовано в Revue Internationale de Philosophie, 138 (1981), 441–459.


[Закрыть]

КРУГ интересов и творческих импульсов Кельзена поистине поражает. Он проявлял живой интерес к конституционному праву, международному праву, философии морали, политологии и философии права на протяжении всей своей жизни. Во все указанные области он внес ценнейший вклад, одарив их плодами своей острой и бескомпромиссной мысли. Его вклад в анализ многих вопросов имеет непреходящую ценность и будет интересовать студентов и ученых еще много лет.

Некоторые комментаторы впадали в отчаяние от того, что они считали туманными положениями Кельзена, отвергая ряд его центральных доктрин из-за запутанности. Я и сам порой приходил в отчаяние, пытаясь постичь значение некоторых из его тезисов. Но у меня всегда было ощущение, что он был философом, бьющимся над некоторыми из наиболее сложных проблем философии права, проблемами, сложность которых он понимал как никто другой. Слишком часто я обнаруживал, что моя озадаченность некоторыми его доктринами была вызвана моей неспособностью понять проблемы, которые рассматривал и пытался разрешить Кельзен. Его основополагающие доктрины в каком-то смысле неотступно меня преследуют. Всякий раз, когда я к ним обращаюсь, я обнаруживаю новые глубины и новые озарения, которые были скрыты от меня прежде. И поэтому, в знак личной благодарности за непрестанное обогащающее влияние его труда, я решил еще раз вернуться к анализу некоторых основополагающих доктрин Кельзена.

Прославленной туманности Кельзена противостоит его строгая логика. Несомненно, он уважал строгую логику и стремился ее достичь.

Его наследие прельщает своим аскетизмом. Конечно, этот аскетизм не остался вопросом манеры поведения. Он стал краеугольным камнем его учения о праве, его чистоты.

Теория Кельзена, как хорошо известно, чиста вдвойне. Она свободна от социологических и психологических изысканий, и она отделяет право от морали[258]258
  См., например, PTL, § 1 (p. 1) / ЧУП, § 1 (с. 1). При отсылке к книгам Кельзена используются следующие сокращения: PTL – Hans Kelsen, The Pure Theory of Law (2nd ed., Berkeley, 1967); ЧУП – Ганс Кельзен, Чистое учение о праве (Санкт-Петербург: Алеф-Пресс, 2015); GTLS – The General Theory of Law and State (Cambridge, Mass, 1945); WJ – What is Justice? (Berkeley, 1957).


[Закрыть]. Первая характеристика подвергалась сильной критике и обычно считается полностью себя дискредитировавшей. Критика базируется на одном или другом из двух достаточно независимых возражений. Первое возражение связано с тем, что содержание права невозможно установить, игнорируя действия и намерения правовых институтов, как законодательных, так и судебных[259]259
  См.: H. L. A. Hart, ‘Kelsen Visited’, в его сборнике Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford, 1983).


[Закрыть]. Второе возражение касается невозможности оценить право и его значение без изучения права в социальном контексте, с акцентом на его фактическом практическом воздействии. Оба возражения знакомы, и я не стану их подробно обсуждать. Но позвольте мне высказать ряд замечаний в отношении второго.

Несомненно, часть задачи философии права заключается в объяснении способов установления существования и содержания права. Если верно, что их невозможно установить без учета практики и проявленного отношения правовых институтов, то тогда первое возражение, как я его понимаю, является важным обоснованным возражением против теории Кельзена. То, что второе возражение вообще является возражением, менее очевидно. Кельзен не отрицал возможности социологического правоведения. Он довольствовался утверждением четырех тезисов. Во-первых, что, помимо социологического правоведения, существует и независимое исследование, нормативное правоведение, предмет которого отличается. Нормативное правоведение – это изучение правовых норм, то есть изучение того, как людям надлежит вести себя в соответствии с законом. Во-вторых, нормативное правоведение является не менее эмпирическим, чем социологическое правоведение, поскольку оно касается исключительно позитивного права, то есть права как продукта действия социальных обычаев и деятельности законодательных и судебных институтов. В-третьих, нормативное правоведение имеет значимый логический приоритет над социологическим правоведением. Само определение предмета социологического правоведения предполагает такое понимание права, которое обеспечивается его нормативным исследованием, поскольку социология права – это изучение тех аспектов человеческого поведения, которые относятся к праву. Здесь «право» необходимо понимать в нормативном смысле. В-четвертых, социология отталкивается от нормативного правоведения в еще одном важном отношении. Объяснение человеческого поведения, относящегося к праву, должно учитывать то, как представления людей о праве, в нормативном понимании, влияют на их поведение[260]260
  См. подробный анализ в: GTLS, p. 162–178.


[Закрыть].

Я думаю, что Кельзен в целом был прав по всем четырем вопросам. Эти тезисы показывают, что он не проявлял враждебности по отношению к социологическому правоведению, хотя и нужно признать, что его собственные интересы пролегали в другой плоскости. Несмотря на то что эти взгляды с тех пор подверглись независимому анализу со стороны как социологов, так и философов, я все же считаю, что Кельзен предвидел многие аргументы, приводимые другими мыслителями, и мы по-прежнему можем извлекать пользу из его объяснения взаимосвязи между нормативным и социологическим исследованием права. Как сделанный им акцент на поясняющей значимости представлений людей о том, что им требуется делать с нормативной точки зрения, так и его убежденность в самостоятельности и самобытности нормативных понятий внесли ценный и непреходящий вклад в предмет, где годами преобладали попытки избрать упрощенный подход (редукционизм) и вытеснить нормативные определения терминов ненормативными, описательными.