Текст книги "Дело нашего ума. Понятная книга об интеллектуальной собственности"

• Название компании, продукта и его составляющих. Можно защитить не только в виде логотипа или фирменного написания, но именно как словесный товарный знак. Мы ведь помним, что словесные товарные знаки – самые сильные? Ага. Вот, к примеру, компания CD Projekt Red является правообладателем таких словесных знаков, как: YENNEFER, GERALT и, конечно, THE WITCHER. Уже по названиям понятно, что за игру эти товарищи разрабатывают… А раз понятно, значит, смысл в защите – есть! На популярности этих героев постараются нажиться буквально все: от придорожного кафе до крема для тела и тематического парка развлечений. Следовательно, задача правообладателя – не упустить свою выгоду и не дать «растащить» имя своего продукта.

• Логотип и цветовая символика.

• Персонажи. Например, компания ROVIO защитила своих «сердитых птичек» от незаконного использования именно тем, что зарегистрировала каждую как товарный знак.

• Анимированные товарные знаки.

• Музыкальные товарные знаки. Например, звук включения вашей игры

При регистрации товарного знака особенно важно подойти с умом к выбору классов товаров и услуг, в которых бренд будет использован. Помимо игр и интернет-сайтов не следует забывать о таких вещах, как развлекательные мероприятия, всевозможный мерч, детские товары, особенно если игра, как многие игры сейчас, рассчитана на аудиторию из младших школьников и малышей. В противном случае, сделав популярную игру, вы упустите огромный пласт сопутствующего рынка…

И пусть каждый контрафактный «хагги-вагги» в ларьке подземного перехода своей улыбкой напоминает нам о важности регистрации товарных знаков!

И ещё один способ, который относится к так называемой допатентной защите. При этом он весьма эффективен и позволяет «на берегу» оценить перспективы дальнейшей охраны, выделить элементы такой охраны, вообще неплохо оберегает IT-стартапы на самых первых шагах. Это – ноу-хау, или коммерческая тайна. Ноу-хау поможет охранять данные, информацию и вообще любые сведения, которые компания не хочет до поры разглашать, но пока не имеет возможности запатентовать или, к примеру, защитить авторским правом.

Ноу-хау существует как итог введения режима коммерческой тайны. Для этого в компании нужно:

• оформить приказ о коммерческой тайне,

• ознакомить с ним сотрудников,

• заключить договор о неразглашении с каждым из причастных сотрудников,

• соблюдать режим ограниченного доступа к данным, например ввести доступ под паролем.

Защита своих работ при помощи ноу-хау бессрочна – она длится, пока не прекратится режим коммерческой тайны. И она действует во всём мире.

Итак, что же это такое – интеллектуальная собственность в IT? Выделим 5 основных принципов.

• Большинство объектов в IT охраняются авторским правом. Это наиболее быстро, удобно и подходит почти ко всем этапам и элементам разработок. Не забывайте фиксировать своё авторство, даже относительно самых небольших составляющих продукта. Помните, что авторское право – право споров! Дополнительные средства защиты, включая Свидетельство в Роспатенте или депонирование, здесь не будут лишними.

• Защитить разработки можно при помощи режима коммерческой тайны.

• Патенты в IT – дело, хоть и прибыльное в плане масштабирования и надежное в плане защиты, но относительно редкое и сложное. Придётся доказывать новизну и эффективность именно алгоритма программы, а не оригинальность написанного кода.

• Не забываем о товарных знаках! Для успешных продуктов это не только ещё один пункт нематериальных активов, но и способ заработать огромные средства на сопутствующих рынках (мерч, развлечения, детские товары).

• Следует помнить о лицензиях всех чужих продуктов, которые компания использует при создании нового софта или игры. И тщательно изучать условия использования чужой интеллектуальной собственности.

Большинство лицензий, даже открытых и совершенно бесплатных, имеют множество ограничений. Любой контент, от логотипа энергетического напитка до песенки с дискотеки 1990-х, имеет своего автора, правообладателя и «прослойку» из по-разному используемых исключительных прав. Все это необходимо изучить, прежде чем публиковать – и уж тем более коммерциализировать – свою разработку.

Глава 11. «Толстый кусок». Об интеллектуальной собственности во франшизах

Разве это труд, чтобы добыть концессию и перепродать?

Л. Н. Толстой. Анна Каренина

В сороковых годах 20 века братья Макдональды открыли ресторанчик в городе Сан-Бернардино. Подавали бургеры, сэндвичи, молочные коктейли.

Вскоре заметили, что публика, охотно приходившая к ним, делится на две большие группы. Первая – молодые холостяки, рабочие с окрестных фабрик, которые половину времени тратили не на еду, а на флирт с официантками. Официантки, надо сказать, тоже предпочитали поболтать ради чаевых, а не бегать туда-сюда с подносами.

Другая часть посетителей состояла из семей с детьми. Они приходили в ресторанчик за дешёвой, вкусной и сытной едой. Оставляли денег больше, чем холостые ловеласы, заказывали много, особенно налегали на бургеры и коктейли.

К флирту с официантками при живой-то, как говорится, жене рядом, были не расположены.

Здравый смысл подсказал предприимчивым братьям, что вот именно эти клиенты принесут куда больше дохода. А значит, надо открыть ресторан, который будет продавать не сэндвичи, а бургеры (их можно приготовить заранее, и при заказе только разогревать) и, желательно, совсем без официанток. Пусть посетители делают заказ прямо у прилавка, там же его и забирают. Идеально, если вообще с собой унесут, например в припаркованную рядом машину… Поток посетителей рос, ресторанчик радовал все работающие семьи Сан-Бернардино. Вскоре братья начали сдавать свой бизнес в аренду, позволяя другим предпринимателям открывать заведения по той же бизнес-схеме. В 1954 году на ресторан обратил внимание предприниматель Рэй Крок и заинтересовался причинами популярности. Схема семейного ресторана с быстрым, по тем временам даже молниеносным, обслуживанием его восхитила.

Братья-основатели поначалу лишь взяли его в долю, чтобы вместе продавать франшизы. Но им не хотелось покрывать сетью ресторанов всю страну, это казалось слишком рискованным предприятием. А вот Крок думал иначе. Год спустя после первой сделки Крок выкупил их бизнес полностью. И дело завертелось. От прежних бургеров осталось лишь имя да логотип – золотые арки.

Бизнес-империя, построенная на франшизе, в наше время никого не удивит. Но для середины прошлого века это, конечно, было изумительным взлётом.

Между тем само понятие «франшиза» было известно ещё в начале 20 века, а в английский язык пришло из старофранцузского, на котором «франшиз’э» означает «свобода», «льгота» или «привилегия».

Юридического понятия «франшиза» в законодательстве РФ нет, но есть синоним – договор коммерческой концессии (ДКК). В сущности, термин «франшиза» всего лишь обиходный для обозначения таких договоров, так что и я буду пользоваться им в этой главе. Тем более что многие другие термины сформировались на основе этого слова.

По сути своей, франшиза – это бизнес в аренду. Схема такая. Мы как правообладатели франшизы, или франчайзеры, обучаем партнёров, которые готовы купить ту модель бизнеса или тот предпринимательский путь, который мы уже прошли. По сути, покупатели – франчайзи – сокращают свой трек до получения дохода и избавляют себя от риска самим, с нуля, тестировать то или иное направление. При покупке франшизы им не надо будет заниматься рекламой, выращиванием бренда и выстраивать какие-то ещё маркетинговые процессы.

В чём же выгода сдачи бизнеса в аренду для правообладателя? Монетизация строится на двух элементах. Сначала паушальный взнос – разовый платёж, который вносят за то, что получают всю информацию о бизнесе и все права его вести. Кстати сказать, слово «паушальный» происходит от немецкого pauschale – «толстый кусок».

Помимо этого самого толстого куска, есть ещё и роялти – переменная часть вознаграждения, которая считается от прибыли, от выручки или оговорена как фиксированная сумма. Роялти выплачивается правообладателю на регулярной основе, то есть помесячно, ежеквартально или ежегодно, в зависимости от того, как составлены условия договора.

Что же интересного во франшизах, с точки зрения интеллектуального права? Если коротко, то – всё, ведь сама сущность франчайзинга состоит во временной передаче интеллектуальной собственности. Это значит, что франчайзер делится c франчайзи:

• товарным знаком,

• ноу-хау,

• технологией производства,

• бизнес-моделью,

• методами ведения бизнеса,

• базами данных,

• рецептурами,

• фирменной стилистикой,

• маркетинговыми материалами,

• скриптами продаж,

• обучающими курсами и так далее.

Все эти объекты, оформленные в соответствии с законом об охране интеллектуальной собственности, предоставляются за плату во временное пользование, то есть только на срок, пока длится договор концессии.

Сдавать в аренду можно, в сущности, любой бизнес и любой его элемент или набор элементов. Так, существуют медиафраншизы – это передача прав на использование персонажей комиксов, книг, анимационных произведений. Владение этими объектами авторского права даёт возможность на основе существующих вселенных или с участием персонажей снимать новые сюжеты, работать с разными режиссёрами. Можно даже уступить весь пакет другой медиакомпании. Самые известные кинофраншизы – это произведения Marvel и DC.

В мире шоу-бизнеса франшизы встречаются часто, поскольку раскрученный бренд или товарный знак играет большую роль в охватах и рейтингах. На весь мир известна франшиза популярного продукта «Голос». Телекомпании в различных странах могут запустить этот проект, повторив успешный формат с тремя ведущими, а также цветовое оформление, логотип и так далее. Кстати, у истоков франшизы стоят вовсе не англичане и не американцы, как можно было бы подумать, а скромный голландский телеканал, где впервые вышел и сразу завоевал невиданную популярность первый выпуск проекта под названием «Голос Голландии» (The Voice of Holland).

Сдавать в аренду можно даже сами франшизы – так называемые «мастер-франшизы» предоставляют предпринимателю право торговать франшизами в каком-то отдельном регионе. Купив мастер-франшизу, компания может как открывать свои точки, так и продавать субфраншизы в соседние города (в пределах оговоренной территории).

Итак, франчайзинг – это, прежде всего, предоставление прав на интеллектуальную собственность. Исходя из этого, теперь кажется совершенно логичной вот эта норма: все они должны быть зарегистрированы в Роспатенте!

Также обратите внимание, что в центре продажи франшизы всегда стоит бренд, или товарный знак. А значит, товарный знак обязательно должен быть зарегистрирован. Без бренда, по сути, франшиза существовать не может.

В предмете договора в первую очередь прописан товарный знак. А уж к нему прикрепляются все дополнительные права: на бизнес-модель, на технологии, на базы данных, на рецептуры и тому подобное. Это всё называется «комплекс исключительных прав», сокращённо – КИП.

Секундочку! А вы точно правообладатель?

Один предприниматель, увидев, как успешно развивается сеть бытовых услуг «Секундочку», решил, что ему этот бизнес вполне подходит. Заключили договор коммерческой концессии, однако некоторое время спустя предприниматель не без возмущения обнаружил, что товарный знак «Секундочку», под которым он надеялся открыть свою точку, принадлежит отнюдь не тому юридическому лицу, с которым был подписан контракт.

Он обратился в суд, и суд установил, что ответчик на самом деле на момент подписания договора ещё не являлся правообладателем товарного знака.

Ответчик, конечно, приобрел торговый знак «Секундочку». Но в срок, последовавший за подписанием договора коммерческой концессии, то есть не ДО, а ПОСЛЕ.

В итоге суд решил:

1. Исковые требования Индивидуального предпринимателя удовлетворить.

2. Признать незаключенным Договор коммерческой концессии (франчайзинга).

3. Взыскать в пользу Индивидуального предпринимателя сумму неосновательного обогащения в размере 2 519 200 руб. 95 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 661 552 руб. 20 коп.

4. Взыскать с ответчика в доход Федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину в размере 44 904 руб. 00 коп.

Итак, правообладатель прописывает все условия пользования своим продуктом: от цвета штор в кафе до цвета посуды, от рекламы до рецепта соуса. И естественно, что при такой сложности договоров просто неоценимую роль играет их юридическая упаковка.

Юристы помогают составить договор концессии таким образом, чтобы он, с одной стороны, строго охранял интересы правообладателя. С другой стороны, нет смысла в составлении кабальных договоров, поскольку понятно, что такие договоры люди подписывать не будут, что это создаст не привлекательный для франчайзи продукт. Так что юридические компании тут выступают своего рода арбитрами, которые ещё «на берегу» помогают франчайзеру и франчайзи найти баланс в отношениях.

Что бывает, если такой упаковкой пренебречь?

В моей практике был случай, когда к нам в компанию за юридической помощью обратился франчайзер. Забегая вперёд, скажу, что мы сразу предупредили его о проигрыше в потенциальном суде. Дело было вот как.

Он создал сеть кофеен, довольно успешную. Его партнёр-франчайзи, который с ним проработал несколько лет, заявил ему о том, что он выходит из франшизы. И создает собственную сеть. Естественно, у нашего клиента вспыхнула вся гамма чувств. Он обратился к нам. Франчайзи давно с ним работал, узнал всех поставщиков, все маркетинговые приёмы, и, по сути, клиент наш на свою голову вырастил себе конкурента.

К сожалению, это был тот случай, когда изначальная экономия на юристах при организации франшизы вышла боком. Потому что хитрый франчайзи тоже не просто так явился с демаршем. Нет, он оказался гораздо мудрее своего визави, он сходил с тем договором, который подписал, к юристу, показал договор и рассказал все обстоятельства дела. Юрист посмотрел договор и сказал, что, мол, всё окей, франчайзер ничего тебе не сможет сделать. Самое плохое во всей истории, что так оно и было.

Мой клиент в своё время очень красиво упаковал весь маркетинг этих кофеен, но, увы, не озаботился юридической упаковкой, в частности правильно составленным договором. Да, это довольно дорогостоящая вещь. Но чем закончилась экономия? Сперва от него ушёл первый – самый хитрый – партнёр.

А потом посыпались и все остальные. И, собственно, сети этой сейчас уже просто нет. У неё были кофейни как в Петербурге, так и в Москве, общим количеством за пятьдесят точек. И вот, выходя из бизнеса, бывшие партнёры просто меняли вывеску, постепенно разрушая изнутри казавшуюся столь успешной сеть.

Другой случай – оптимистичный. Тут два владельца успешной кофейни обратились к нам, прежде чем вообще браться за вопросы франшизы. Бренд у них был, и хороший бренд, но вот в отношении остальных элементов бизнеса – как их передавать, на каких условиях, как себя обезопасить от ухода партнёров и увода клиентов – имелись вопросы. Мы помогли упаковать все продукты таким образом, чтобы максимально франчайзеров защитить. При этом составили весь пакет так, чтобы партнёрам-франчайзи было интересно и удобно с ними работать.

Теперь эта сеть успешно развивается. А самое главное – из франшизы никто не хочет выйти именно по правовым основаниям, потому что созданы правильные условия. Всё зарегулировано через договор и достаточно жёстко. И даже если появятся проблемные франчайзи, у которых вдруг вырастут крылья, они поймут, что выход для них будет весьма болезненным.

Правовая модель, которая применена в этом договоре, заключается в том, что если франчайзи выходит из франшизы, то его сразу и полностью отключают от всей экосистемы. То есть, ушедшие мгновенно отсекаются от любого маркетинга, от всех поставщиков и, самое главное, от бренда. Если даже хотя бы один день или даже час заведение незаконно проработает под вывеской франшизы, это приведёт к серьёзной финансовой компенсации в пользу правообладателя.

«Я не верю в хороший вкус!»

Так сказал Джанни Версаче, а его брат Санто мог бы сказать: «Я не верю в традиционный модный бизнес!» И был бы на сто процентов прав.

Конечно, знатоки творчества Версаче сообщат нам, что причинами его бешеного успеха были нарушение правил моды, новая роскошь, никогда прежде не виданные приёмы, принты, сочетания фактур, плотная связь с миром шоу-бизнеса, когда твои вещи сразу же оказываются не только на подиуме, но и на какой-нибудь модной певичке или в клипе эпатажного певца.

Но на самом деле огромную роль в восхождении Дома Версаче на вершину моды сыграла коммерческая хватка его старшего брата Санто.

Санто справедливо решил, что, конечно, выпуск коллекций высокой моды приносит его брату и престиж, и имя и как-нибудь когда-нибудь окупится в продажах… Но деньги на это надо ещё откуда-то брать. Откуда?

Появилась идея модной франшизы – предоставить всем желающим свой бренд, чтобы они могли открыть бутики под славным именем. Более того, если какая-то фирма шьёт вещи надлежащего качества, так почему бы за известное вознаграждение не отдать ей право пришивать ярлычок «Версаче» к своим сумкам, галстукам и джинсам? Действительно, почему нет?.. И решение энергичной семейки из Калабрии перевернуло мир моды. Никогда ещё в нём не видели такого наглеца, как Джанни, с его кожаными юбками, золотыми эполетами и нарочито безвкусными принтами, а теперь ещё и обнаружили наглеца Санто, который позволял кому угодно лепить на себя лейбл «Версаче».

Несмотря на осуждение консервативной части модного сообщества, схема с франшизами оказалась невероятно, просто космически успешной. Дом Версаче никогда не зарабатывал на продаже платьев столько, сколько заработал на продаже своего имени.

Другие модные дома сначала повздыхали о падении нравов и престижа, а потом… подхватили идею. И сегодня открытие бутиков по франшизе в мире высокой моды – самое обычное дело.

Я в своей жизни запаковал, наверное, порядка двадцати франшиз. Разных, в разных индустриях. Это были и HORECA, и IT-франшизы, и технологические франшизы. Кстати, последнее – одно из очень популярных направлений, которое точно будет востребовано в ближайшее время. По сути, это один из способов масштабирования бизнеса. Представим, что есть какое-то предприятие, выпускающее технику. Оно находится в одной части страны. Логистика по доставке продукции в другие части отнимает уж очень много средств и времени. Что делать? Самостоятельно вложиться в дополнительные производственные мощности, арендовать или купить цеха и открыть несколько филиалов в разных регионах? Ну, вариант.

А ещё проще и спокойнее решить проблему логистики можно вот как. Найти партнёра, которому можно передать бренд и технологию по договору коммерческой концессии. Собственно, вопрос лишь в том, чтобы правильно просчитать стоимость такого сотрудничества. Ну и, разумеется, грамотно оформить документы.

В заключение, несколько советов от юриста начинающим франчайзи, поскольку направление это в нашей стране становится всё более и более популярно. Оно и неудивительно. Начинающий предприниматель берёт на себя лишь операционные расходы, а вот остальной бизнес, считайте, получает на блюдечке.

• Постарайтесь, при выборе франшиз, выбрать всё-таки дело, которое вам лично по душе. Почему? Во-первых, это всегда немалые вложения. Хорошие франшизы дёшево не стоят, ведь подготовка их – дело затратное, одна только юридическая поддержка чего стоит. Во-вторых, занимаясь выбранным делом, вы несёте за него ответственность, как минимум платите налоги. Так что есть смысл заняться франшизой, которая вам действительно по душе и в той области, в которой вы хоть что-то смыслите. Если вы ничего не знаете о рынке, допустим, салонов маникюра, то выходить на этот рынок, пусть и через франшизу, рановато.

• Нужно обязательно посмотреть, какая у франшизы имеется маркетинговая поддержка. Потому что франшиза – это в первую очередь про бренд и сопутствующий бренду маркетинг. Какие акции проводятся, как себя позиционирует этот бренд, как поддерживают партнёров? Всё это нужно учитывать.

• Отследите, какой вокруг франшизы и бренда имеется «шум», есть ли судебные дела и какова их суть.

• Убедитесь, что франчайзер действительно имеет все права на те продукты, которые вам предоставляет.

• Самое главное: прочитайте договор. И вот здесь я, конечно, рекомендую пользоваться помощью юристов. Дело в том, что договор франшизы, особенно хорошо составленный (а у хороших франчайзеров и договоры такие же), – это тяжёлое чтиво. Самый большой франшизный договор, который я держал в руках, был на 450 листах. Ну а в среднем, стандартно, это где-то от 30 до 60 листов. И в каждом пункте могут содержаться условия так называемой кабальности. Они потенциально могут стать источником ваших проблем и предметом судебного спора.