Текст книги "218 налоговых схем по НДС"

31. Каи НДС по авансу, списанному в доходы, поставщик может признать расходом

Описание: Подпункт 20 п. 1 ст.265 НК РФ определяет, что в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией, в том числе и «другие обоснованные расходы».

По мнению Минфина, аванс, по которому истек срок исковой давности для возврата, учитывается в доходах получателя вместе с НДС. В Письме Минфина России от 10.02.2010 № 03–03—06/1 /58 к вопросу об отсутствии оснований для учета при исчислении налога на прибыль в составе внереализационных расходов суммы НДС по полученным продавцом товаров (работ, услуг) и не возвращенным покупателю авансам при списании невостребованной кредиторской задолженности в связи с истечением срока исковой давности, указано, что:

В соответствии с π, 1 ст. 154 НК РФ при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база по НДС определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом НДС.

Согласно п. 8 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Пунктом 6 ст. 172 НК РФ установлено, что вышеуказанные вычеты сумм НДС производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Согласно п. 5 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории РФ, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

Таким образом, при списании налогоплательщиком (продавцом) по истечении срока исковой давности сумм невостребованной кредиторской задолженности, образовавшейся по суммам авансовых платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) и не возвращенных покупателю, отсутствуют основания для принятия к вычету сумм НДС, исчисленных и уплаченных им в бюджет с сумм авансовых платежей.

В соответствии с п. 18 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами признаются доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных пп. 21 п. 1 ст. 251 Кодекса.

Согласно пп. 14 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются расходы в виде сумм налогов, относящихся к поставленным материально-производственным запасам, работам, услугам, если кредиторская задолженность (обязательства перед кредиторами) по такой поставке списана в отчетном периоде в соответствии с п. 18 ст. 250 Кодекса.

Таким образом, налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль на сумму НДС только по кредиторской задолженности по материально-производственным запасам, работам, услугам, списанной в отчетном периоде в соответствии с π 18 ст. 250 Кодекса в состав внереализационных доходов. При этом возможность учесть в составе внереализационных расходов суммы НДС по полученным авансам, списанным в связи с истечением срока исковой давности, гл. 25 Кодекса не предусмотрена.

По «новым» авансам можно воспользоваться советом Минфина (письмо от 04.02.11 № 03-03-06/1/67), где указано, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль налогоплательщик – российская организация уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов в порядке, предусмотренном гл. 25 Кодекса.

Пунктом 1 ст. 248 Кодекса установлено, что при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав). Таким образом, по нашему мнению, налог на добавленную стоимость, исчисленный со штрафных санкций в соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 162 Кодекса, исключается из состава доходов в целях налогообложения прибыли на основании п. 1 ст. 248 Кодекса».

Оценка рисков:

Подобную позицию, вероятно, придется отстаивать в суде. Это можно сделать с помощью двух аргументов:

Во-первых, НДС, уплаченный в бюджет, не может рассматриваться как доход (ст. 41 НК РФ). Во-вторых, подход Минфина приводит к дискриминации налогоплательщиков в зависимости от способа возникновения задолженности.

Арбитражные прецеденты: Отсутствуют

32. Как выплатить учредителю дивиденды имуществом, не увеличивая базу по НДС

Описание: Законодательство допускает выплату дивидендов акционеру в неденежной форме. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 42 ФЗ от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» дивиденды выплачиваются деньгами, а в случаях, предусмотренных уставом общества, – иным имуществом.

Ст. 146 НК РФ определено, что объектом налогообложения по НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ как на возмездной, так и на безвозмездной основе, за исключением операций, не подлежащих налогообложению в соответствии со ст. 149 НК РФ. Реализацией товаров, работ или услуг признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу – на безвозмездной основе (π. 1 ст. 39НК РФ).

При этом товаром для целей НК РФ признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Имуществом по НК РФ являются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с ГК РФ (п. п. 2, 3 ст. 38 НК РФ).

Руководствуясь положениями п. 2 ст. 146, п. 3 ст. 39 НК РФ, передача акционеру имущества в счет выплаты дивидендов не относится к числу операций, не признаваемых объектом налогообложения.

Однако, исходя из норм п. 1 ст. 43 НК РФ дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации. К дивидендам также относятся любые доходы, получаемые из источников за пределами РФ, относящиеся к дивидендам в соответствии с законодательствами иностранных государств.

В п. 1 ст. 38 НК РФ определено, что доход и реализация товаров (работ, услуг) являются различными объектами налогообложения. А в соответствии с гл. 7 НК РФ дивиденды не приравниваются к товарам.

Из чего следует, что выплата дохода не является объектом налогообложения по НДС (π. 1 ст. 146 НК РФ). Поскольку в соответствии со ст. 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами «Налог на доходы физических лиц», «Налог на прибыль организаций» НК РФ.

По мнению налоговых органов, при выплате акционерным обществом дивидендов в виде имущества возникает объект налогообложения по НДС. Они руководствуются положениями Письма УФНС РФ по г. Москве от 05.02.2008 № 19–11/010126 где определено, что право собственности на указанное имущество, ранее принадлежащее налогоплательщику, переходит к акционеру, следовательно, происходит реализация.

Судебная практика указывает на обратное.

В Постановлениях ФАС Уральского округа от 03.10.2006 № Ф09-8779/06-С2 (Определением ВАС РФ от 26.01.2007 № 493/07 отказано в пересмотре дела в порядке надзора), от 30.08.2005 № Ф09-3713/05-С2, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2010 № 18АП-12097/2010 определено, что выплата дивидендов недвижимым имуществом не является реализацией этого имущества и не образует объекта налогообложения по НДС. Передача данного имущества не образует иной объект налогообложения, кроме дохода, облагаемого НДФЛ. При этом в силу ст. 38 НК РФ каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй НК РФ.

Оценка рисков: К недостаткам данной схемы можно отнести:

Арбитражная практика показывает, что при передаче имущества в виде дивидендов учредителю база для НДС не увеличивается. Однако, исходя из позиции налоговых органов, выплата дивидендов имуществом (основными средствами) признается объектом налогообложения по НДС. Обратное нужно отстоять в судебном порядке.

Если решение будет принято в пользу налогоплательщика, налоговые органы могут потребовать восстановить НДС с остаточной стоимости имущества (основных средств), переданного акционерам в качестве дивидендов (согласно пп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ).

Арбитражные прецеденты: Положительная арбитражная практика: Постановление ФАС Уральского округа от 23.05.11 № Ф09-1246/11-С2

Обстоятельства: Налоговый орган начислил НДС, пени, штраф, указав, что налогоплательщик в соответствии с решениями единственного акционера передал акционеру в качестве выплаты дивидендов аптечный пункт, имела место реализация имущества, которая признается объектом налогообложения.

Решение: Требование удовлетворено, поскольку выплата дивидендов путем передачи недвижимого имущества не является реализацией этого имущества.

Для заметок

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

33. Как получать арендную плату без НДС

Описание: Если при расторжении сделки арендатор или лизингополучатель своевременно не возвратит ранее переданное ему имущество, то собственник вправе потребовать от него внесения арендных и лизинговых платежей за время такой просрочки (п. 4, 5 ст. 17 ФЗ от 29.10.98 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» и ст. 622 ГК РФ).

Но такие платежи, в отличие от обычных, НДС не облагаются. Так как, по сути, являются санкциями. С этим согласен и Минфин России (письмо от 13.10.10 № 03-07-11/406),

По вопросу, является ли операция по возмещению ущерба объектом налогообложения НДС, Минфин РФ в своем письме от 13.10.2010 № 03-07-11/406 разъясняет, что:

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг). При этом на основании п. 1 ст. 39 Кодекса реализацией товаров признается передача на возмездной основе права собственности на товары, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары на безвозмездной основе.

Таким образом, возмещение заказчиком стоимости утерянного имущества, по нашему мнению, не связано с реализацией и на основании указанной нормы ст. 146 Кодекса объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость не является. В связи с этим при возмещении заказчиком стоимости потерянного имущества подрядчиком счета-фактуры не выставляются.

Оценка рисков: Налоговым службам сложно будет выставить претензии, поскольку за несвоевременный возврат имущества из аренды и лизинга действительно положены санкции. Однако, арендатор должен находиться на спецрежиме, чтобы избежать налоговых потерь. И Минфин в своих письмах считает постарендные платежи санкциями за нарушение условий договора, поэтому НДС будет подлежать доначислению.

Арбитражные прецеденты.

Положительная практика: Постановление Президиума ВАС РФ от 05.02.08 № 11144/07).

Согласно пункту 1 статьи 154 Кодекса налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В силу статьи 40 Кодекса, если иное не предусмотрено названной статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Учитывая положения статьи 162 Кодекса налоговая база, определенная на основании статей 153–158 Кодекса, увеличивается на суммы полученных за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Суммы неустойки как ответственности за просрочку исполнения обязательств, полученные обществом от контрагента по договору, не связаны с оплатой товара в смысле упомянутого положения Кодекса, поэтому обложению налогом на добавленную стоимость не подлежат.

Таким образом, оспариваемые судебные акты нарушают единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права и в силу пункта 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене.

Для заметок

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

34. Как экономить на налогах с помощью погашения обязательств в неденежной форме

Описание: Натуральная оплата в виде передачи товара в счет оплаты труда, дивидендов, расчетов с контрагентами не создает базы для НДС и не требует его восстановления.

ТК РФ признает выплату зарплаты в натуральной форме (сг. 131). Натуральной формой расчетов признаны:

• передача товаров;

• организация питания;

• предоставление жилья и пр.

Налоговые службы зачастую в подобных расчетах усматривают признаки отчуждения имущества в пользу работника и доначисляют базу под НДС. Бывают и такие выводы, что вместо погашения обязательств в натуральной форме имеет место реализации. Законодатель под «реализацией» имеет в виду переход права собственности. И это еще один повод для начисления НДС (ст. 39 и 146 НК РФ). Кроме того, Налоговый кодекс содержит норму (п. 2 ст. 154) предписывающую определять налоговую базу при оплате труда в натуральной форме как стоимость переданных товаров, работ, услуг, исчисляя ее по рыночной стоимости.

Суды придерживаются иного мнения:

• Во-первых, данный вид погашения обязательств регулируется Трудовым кодексом РФ, который не содержит нормы «реализация»;

• Во-вторых, данный вид погашения обязательств не является предметом регулирования ГК РФ, потому что не может иметь признаки предпринимательской деятельности (розничная торговля, услуги), не является формой договора купли-продажи, соответственно его нельзя назвать реализацией (на что ссылаются налоговики, применяя ст. 39 НК);

• В-третьих, данный вид погашения обязательств не образует экономической выгоды н ал о го п л ател ьщи ку;

• В-четвертых, данный вид погашения обязательств создает базу для обложения НДФЛ, как полученный физлицом доход (ст. 221 НК РФ);

• В-пятых, данный вид погашения обязательств не является реализацией и при расчете налога на прибыль стоимость товаров, являющихся натуральной выплатой, не учитываются в составе доходов. Использование имущества на средства погашения обязательств не формируют налоговую базу по доходу на прибыль ни в статье расходов, ни в статье доходов;

• В-шестых, данный вид погашения обязательств не может быть отнесен к доходам налогоплательщика, а себестоимость товара не списывается в налоговые расходы.

Важно: с зарплаты необходимо уплатить страховые взносы и удержать НДФЛ. Для расчета страховых взносов применяется цена по договору. Здесь и возникают противоречия, поскольку универсального, единого для всех метода расчета рыночных цен с учетом всех нюансов ценообразования не существует. Еще больше споров может возникнуть вокруг расчета рыночной стоимости товара, который выступает в качестве способа погашения обязательств по выплате зарплаты в неденежной форме.

Снять противоречия можно, закрепив внутренними нормативно-правовыми актами порядок расчета цены передачи товаров для натуральных выплат (используя факторы: имущество не новое, передается работникам со скидками и пр.)

По аналогии: можно использовать разовые выплаты в виде подарков и премий, передаваемых сотрудникам по договору дарения, а они не облагаются страховыми взносами. И если такого рода подарки закрепить коллективным договором, то их стоимость можно учитывать как налоговые расходы. Но здесь есть НО: В случае выдачи премий в натуральной форме страховых взносов не избежать.

Оценка рисков: Попасть под пристальное внимание налоговых органов можно в случае, когда вопросы вызывает установленная стоимость предмета натурального погашения обязательств по зарплате, которая не соответствует понятию оптимальной.

Арбитражные прецеденты: Положительная арбитражная практика: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 03.06.2010 № А03-12730/2009 Постановление ФАС Уральского округа от 18.02.2011 №Ф09-11558/10-С2

По мнению Судов, поскольку правоотношения по выплате работникам зарплаты товарами являются предметом регулирования Трудового кодекса РФ, то передача таких товаров не квалифицируется как реализация. Из чего следует, что налоговой базы по НДС не возникает.

35. Как применить «нулевую» ставку НДС по международным перевозкам на весь маршрут

Описание: При осуществлении международных перевозок в смешанном сообщении и при нескольких видах транспортных средств, возможно применять «нулевую» ставку НДС:

Налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов в ряде случаев, перечисленных в ст.164 НК РФ, в том числе и услуг по международной перевозке товаров. Где «под международными перевозками товаров понимаются перевозки товаров морскими, речными судами, судами смешанного (река – море) плавания, воздушными судами, железнодорожным транспортом и автотранспортными средствами, при которых пункт отправления или пункт назначения товаров расположен за пределами территории Российской Федерации». А следовательно, не только в момент пересечение перевозчиком границы. Это распространяется на любые перевозки, при которых пункт отправления или пункт назначения расположен за пределами России.

При этом под пунктами отправления и назначения товаров следует понимать пункты, которые указаны в договоре транспортной экспедиции в отношении соответствующих товаров (письмо Минфина России от 14.02.11 № 03-07-08/41). То есть, даже если перевозка осуществляется в несколько этапов, но в рамках одного договора, нулевая ставка применяется ко всей его цене.

Оценка рисков: Отстаивать данную схему придется, вероятнее всего, в суде. И решение суда напрямую будет зависеть от качества оформления документации (договора и товарно-транспортных документов)

Арбитражные прецеденты: Отсутствуют

36. Как при отсутствии оригинала счета-фактуры получить налоговый возврат (вычет) по НДС

Описание: Счет-фактура от контрагента по ряду причин задерживается, а получить вычет по НДС необходимо в текущем налоговом периоде. Можно попросить контрагента предоставить по электронной почте электронную копию счета-фактуры с факсимильной подписью (п. 2 ст. 160 ГК РФ).

Согласно ст.6 ФЗ от 06.04.2011 № 63-Ф3 «Об электронной подписи» электронный документ равнозначен оригиналу на бумажном носителе.

Соответственно для обоснования вычета по НДС можно предоставить в налоговую инспекцию электронную копию счета-фактуры в текущем налоговом периоде, не дожидаясь получения оригинала.

Чтобы ускорение процесса по возвратам и вычетам по НДС на основании электронных копий с факсимильной подписью не нервировало налоговые органы, рекомендуем при заключении договора с контрагентом внести в него пункт об электронно-факсимильном документообороте и приравнять его к подлинным.

Оценка рисков: К недостаткам данной схемы можно отнести:

• первое – нужно держать вопрос на контроле и возможности истребовать подлинники счетов-фактур. Они понадобятся при первой же налоговой проверке.

• второе – претензий со стороны налоговиков можно избежать. Но суд в случае судебных разбирательств может потребовать оригинал с «живой» подписью и печатью.

Арбитражные прецеденты:

Законность способа подтверждена постановлением от 04.05.11 № ΚΑ-Α40/3623-Ί1 ФАС Московского округа, постановлениями ФАС СЗ от 01.06.09 № А66-7216/2008 и Центрального от 09.09.10 № А23-251/10А-13-11 округов.