Текст книги "218 налоговых схем по НДС"

68. Как оприходование на забалансовый счет позволяет зачесть НДС

Описание. Одним из условий для зачета «входного» НДС по приобретенному товару служит принятие его на учет (абз. 2 п. 1 ст. 172 НК РФ). Налоговики утверждают, что товарно-материальные ценности и основные средства считаются принятым на учет только после их отражения на балансовом счете компании. Якобы учета на забалансовом счете недостаточно.

Однако компании могут оспорить это утверждение.

Во-первых, в Налоговом кодексе нет требования, чтобы товары или основные средства были приняты именно на балансовый счет.

Во-вторых, отражение на забалансовом счете подтверждает, что компания приняла актив на учет. Аналогичные выводы содержатся в постановлениях федеральных Арбитражных Судов Московского от 12.03.07 № КА-А40/12633-06, Восточно-Сибирского от 27.07.06 № А19-416/06-45-Ф02-3775/06-С1, Центрального от 30.10.06 № А64-2072/06-13, Поволжского от 08.06.06 № А57-29402/05-7 округов. При этом суды указывают, что вычет НДС никак не связан с переходом права собственности на актив.

Представляется, что данную позицию рационально использовать, если у компании имеется уверенность, что в последующем она приобретет право собственности на актив и переведет его на балансовый счет. К примеру, это относится к лизинговому имуществу, учитываемому на счете 001 «Арендованные основные средства», или к товарам, которые учитываются на счете 002 «Товары, принятые на ответственное хранение» до момента перехода права собственности.

Арбитражные прецеденты: В Налоговом кодексе нет требования, чтобы товары или основные средства были приняты именно на балансовый счет. Отражение на забалансовом счете подтверждает, что компания приняла актив на учет. Аналогичные выводы содержатся в постановлениях федеральных Арбитражных Судов Московского от 12.03.07 № КА-А40/12633-06, Восточно-Сибирского от 27.07.06 № А19-416/06-45-Ф02-3775/06-С1, Центрального от 30.10.06 № А64-2072/06-13, Поволжского от 08.06.06 № А57-29402/05-7 округов. При этом суды указывают, что вычет НДС никак не связан с переходом права собственности на актив.

69. Как минимизировать НДС при реализации ПО

Описание: Реализация исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на их использование не облагается НДС. Об этом сказано в подпункте 26 пункта 2 статьи 146 НК РФ. Но применение этой нормы зависит от оформления самой сделки.

В частности, по мнению Минфина России, НДС можно не исчислять, только если стороны заключили лицензионный договор (письма от 29.12.07 № 03-07-11 /648, от 01.04.08 № 03-07-15/44). Если же сторонам необходимо исчислить налог с этой сделки (например, покупателям нужен вычет), то ее можно оформить договором купли-продажи, который не освобождает от уплаты НДС (письма Минфина России от 05.03.08 № 03-07-08/55, от 15.01.08 № 03-07-08/07, от 29.12.07 № 03-07-11 /649).

Спорным моментом является исчисление НДС при заключении договоров присоединения, условия которого размещаются на каждом экземпляре или упаковке программы (ее размещения в электронном виде недостаточно). В этом случае, по мнению Минфина России, льгота неприменима (письма от 01.04.08 № 03-07-15/44, от 21.02.08 № 03-07-08/36). Мол, у продавца нет оснований считать лицензионный договор заключенным на момент передачи прав. Следовательно, нет и льготы по НДС.

Если сторонам необходимы вычеты по сделке, то можно согласиться с мнением финансового ведомства. Но его можно и оспорить, В пункте 3 статьи 1286 Гражданского кодекса сказано, что лицензионный договор по продаже неисключительных прав на компьютерную программу может быть заключен путем оформления договора присоединения.

Размещение его условий на каждой упаковке программы следует рассматривать как направление потенциальным пользователям оферты, то есть предложения заключить договор (π. 1 ст. 435 ГК РФ). Приобретение программы пользователем означает, что он принимает условия оферты (п. 3 ст. 438 ГК РФ). В этом случае признается, что письменная форма договора соблюдена (п. 3 ст. 434 ГК РФ). Таким образом, реализация компьютерных программ по договорам присоединения к лицензионному договору дает фирме-продавцу право на льготу по НДС.

То, что заключение договора присоединения формально не совпадает с моментом продажи экземпляра программы, не может служить основанием для отказа в применении льготы. Во-первых, право пользования программой фактически переходит к покупателю в тот момент, когда продавец передает ему право собственности на ее носитель (компакт-диск). А во-вторых, налоговое законодательство не обязывает продавцов контролировать, когда покупатели начинают использовать приобретенные ими товары.

Заметим, если программу распространяет не правообладатель, а посредник, то он так же вправе не платить НДС на основании положений подпункта 26 пункта 2 статьи 146 НК РФ. Для этого, по мнению Минфина России, он должен передавать права на основании сублицензионного договора (письмо от 30.01.08 № 03-07-07/06). В других случаях реализация программ облагается НДС. Следовательно, выбрав форму договора, посредник фактически сам определяет, начислять НДС или нет.

Арбитражные прецеденты: Отсутствуют

70. Как вычет по НДС дозаявить в течение года

Описание. Формулировки НК РФ не дают точных указаний, можно ли дозаявлять вычет НДС, если в связи с увеличением выручки с начала года повысился предел признания рекламных расходов. Чиновники считают, что такого права нет, так как оно не прописано в НК РФ.

Однако такое ограничение неправомерно. Поскольку налоговым периодом для налога на прибыль является календарный год, то и предел по рекламным расходам, на наш взгляд, нужно рассчитывать также на целый год. Причем независимо от того, что первичные документы оформлены первым кварталом. То есть если основные рекламные расходы произведены в первом квартале и учтены в пределах норматива, то во втором квартале при увеличении выручки компания может допризнать ранее произведенные расходы. И раз уж НДС привязан именно к сумме затрат, признаваемых в соответствии с главой 25 НК РФ, то при увеличении этой величины сумма вычета также должна увеличиваться.

Если придерживаться точки зрения, что НДС дозаявить нельзя, то налогоплательщик, который произвел рекламные расходы в конце года, имеет возможность признать гораздо большую сумму затрат (и НДС) по сравнению с тем, кто провел рекламную кампанию в начале года. Атакая дискриминация недопустима.

Арбитражная практика по этому вопросу не сложилась. В данном случае налоговики предъявят претензии.

71. Как снизить НДС с помощью договорных санкций

Описание: Компании нередко практикуют такой способ оптимизации налоговой нагрузки: продавец снижает стоимость товара на определенную сумму, часть которой покупатель возмещает ему в форме штрафа. Например, за несвоевременную оплату.

Покупатель в такой ситуации может сразу же включить в налоговые расходы сумму неустойки, а не ждать продажи товара или начисления амортизации по основному средству.

Налоговая выгода продавца заключается в том, что сумма полученной неустойки не облагается НДС, так как не является выручкой от реализации Правда, налоговики пытаются оспорить подобное утверждение, доказывая, что санкция является суммой, связанной с оплатой товаров. А потому должна увеличивать облагаемую базу по НДС на основании подпункта 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ (к примеру, письма Минфина России от 24.10.08 № 03-07-11/344, от 05.06.08 № 03-07-11/218). Но подобные претензии налогоплательщики успешно опровергают. Неустойка в этом случае является способом защиты нарушенного права, поэтому к налоговой базе отношения не имеет (постановление ВАС РФ от 05.02.08 № 11144/07).

Справедливости ради нужно отметить, что ранее большинство федеральных судов придерживалось аналогичной точки зрения (к примеру, постановления федеральных Арбитражных Судов Волго-Вятского от 10.05.07 № А29-7483/2006а, Уральского от 09.08.07 № Ф09-6236/07-С2, Восточно-Сибирского от 04.05.07 № А33-32070/05-Ф02-2364/07, Северо-Западного от 11.12.06 № А05-7544/2006-34 округов).

Оценка рисков: Налоговые риски при выплате неустойки снижаются, если компания не практикует систематическую «плановую» неустойку одним и тем же контрагентам. Договор, по которому начисляются штрафы, должен содержать строгие условия по форме и срокам расчетов. Соответственно санкции за неисполнение договора также должны быть четко сформулированы и не должны допускать расплывчатых толкований.

Кроме того, изначально условия договора должны быть выполнимыми. Вряд ли инспекторы поверят в экономическую обоснованность действий покупателя, если он подпишет договор с обязательством завтра перечислить миллион долларов, не имея на расчетном счете и 10 тыс. руб. или перспектив их получения. Размер самих санкций также должен более или менее соответствовать обычаям делового оборота. Не стоит устанавливать штрафные проценты за просрочку на уровне 10 пунктов от суммы оплаты за каждый день просрочки.

Снизить риск помогут доказательства того, что изначально покупатель не допускал возможности неисполнения обязательств со своей стороны. Подобное доказательство может быть оформлено в виде объяснительной записки финансового директора, главного бухгалтера или другого ответственного сотрудника компании-покупателя. В ней излагаются причины, почему была допущена, к примеру, просрочка оплаты. Объяснительная составляется в произвольной форме, подается на имя генерального директора. Вполне вероятно, что результатом может стать устный выговор (конечно, без занесения в личное дело).

Разумеется, по каждому договорному штрафу подобное развернутое объяснение не обязательно. Его важно подготовить, если речь идет о большой неустойке – собственно только в этом случае имеется риск того, что инспекторы заподозрят сговор продавца и покупателя с единственной целью оптимизировать налоги.

Заметим: доказательства отсутствия схемы могут понадобиться не только покупателю, но и продавцу. Для этого компания-покупатель может в ответ на выставленную претензию отправить письмо с признанием санкций и кратким объяснением причин ее возникновения. Их можно взять из той же объяснительной.

Содержание объяснительной зависит от причины начисления штрафов. Предположим, ею стала несвоевременная оплата товара, так как компания не располагала средствами на расчетном счете для оплаты по такому договору.

В объяснительной необходимо перечислить все действия, которые предпринял, допустим, финансовый директор для исполнения обязательств по оплате. В частности, получил гарантии погашения долга от дебиторов, согласовал перечисление аванса от покупателей, намеревался получить заемные средства к нужному сроку и т. д. При этом в компании действительно должны быть документы, подтверждающие эти факты (уведомления, письма, претензии и т. д.), но прикладывать их к объяснительной не обязательно.

В записке можно указать сроки планируемых поступлений денежных средств и описать причины их непоступления. Например, дебитор не отвечает на звонки и письма. Покупатель письменно уведомил, что в связи с внутренними обстоятельствами не может произвести предоплату. Банк или иной потенциальный заимодавец отказал в выдаче заемных средств. При этом безопаснее, чтобы подтверждающая переписка также была бы в наличии.

Другой пример обстоятельств, которые привели к договорной неустойке. Средства, за счет которых компания намеревалась оплатить товар, были использованы на другие, более срочные нужды. Например, в связи с обесценением залога заимодавец потребовал в срочном порядке погасить заем или его часть. Или по одному из прошлых договоров потребовалась доработка или замена бракованного товара, на что и были потрачены спорные суммы. При этом лицо, которому потребовались деньги, может быть скрыто аффилированным. Главное, чтобы причина возникла незапланированно, и ее игнорирование привело бы к большим потерям по сравнению с начислением штрафов по рассматриваемому договору. В этом случае в объяснительной записке необходимо привести расчет, какого убытка удалось избежать из-за перенаправления денежных средств.

Как вариант санкции могут быть начислены за несвоевременный вывоз товара со склада продавца. Например, из-за непредвиденной поломки транспорта у компании-покупателя, которая была должна забрать товар, и отсутствия возможности заменить его другим. Но в этой ситуации такая задержка вряд ли может служить причиной начисления серьезных штрафов.

Арбитражные прецеденты:

Постановление федерального Арбитражного Суда Волго-Вятского от 10.05.07 № А29-7483/2006а:

«…Суд пришел к выводу о том, что компенсации за неисполнение или ненадлежащее исполнение договоров не являются объектом обложения налогом на добавленную стоимость, поэтому доначисление налоговым органом Обществу названного налога и пеней в спорной сумме произведено неправомерно…».

72. Как право на вычет НДС с авансов может помочь группе дружественных компаний возместить налог из бюджета

Описание: Право на вычет НДС с авансов, предоставленное пунктом 12 статьи 171 НК РФ.

Экономия основана на том, что производитель продукции с длительным циклом изготовления (более шести месяцев) может не начислять НДС в периоде получения аванса. Это прямо прописано в пункте 13 статьи 167 НК РФ. А вот покупатель, перечисливший эту предоплату, не лишается права на вычет НДС с этих сумм.

Арбитражные прецеденты: Отсутствуют

Для заметок

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

73. Как продавать уникальный товар. Стоит ли экономить на НДС?

Описание: При реализации уникального оборудования, дорогостоящих работ и услуг, выполняемых по индивидуальным заказам, компании иногда уменьшают НДС с помощью товаров «нулевой» стоимости. На наш взгляд, эта операция чересчур рискованна. Тем не менее, она популярна.

К примеру, при продаже дорогостоящего объекта покупателю реализуются сам товар по заниженной цене и вексель фирмы-однодневки по цене, равной сумме занижения. Так как реализация ценных бумаг и долей в уставном капитале не облагается НДС (пп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ), то НДС исчисляется только с заниженной стоимости товара у покупателя основных средств, при этом уменьшается база по налогу на имущество.

Наибольший риск такого способа налогового планирования состоит в возможности применения налоговиками статьи 40 НК РФ из-за снижения цены на товар и в отсутствии деловой цели у покупателя по приобретению ничего не стоящего товара. Поэтому этот способ больше подходит именно для продажи уникального оборудования, эксклюзивных работ и услуг. Здесь чиновникам будет трудно определить рыночную цену и доначислить налоги.

Кроме того, вряд ли такой метод могут применять компании, не состоящие в доверительных отношениях. Вдобавок у покупателя возникает риск непризнания расходов на приобретение «ненужных» ценных бумаг или иного подобного товара.

Не стоит забывать и о возможности встречных проверок. В том числе у предприятия, которое выдало вексель. Обнаружив, что это однодневка, в недобросовестности могут обвинить и компанию, передавшую вексель, и ту, которая его получила.

Такие обвинения оспоримы, ведь нарушения контрагентов и убыточность операции не свидетельствуют о ее незаконности. Вместе с тем подобные обвинения иногда учитываются судом как косвенные доводы против налогоплательщика (к примеру, постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Кавказского округа от 08.11.06 № Ф08-5694/2006-2366А).

Арбитражные прецеденты: Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Кавказского округа от 08.11.06 № Ф08-5694/2006-2366А

Для заметок

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

74. Как не платить НДС с задатка

Описание: По мнению чиновников, с полученного задатка надо платить НДС. Инспекторы ссылаются на пункт 1 статьи 154 НК РФ, где сказано, что налогом облагаются суммы, полученные в счет предстоящих поставок товара (работ, услуг). А согласно статье 380 ГК РФ, одна из функций задатка – внесение платежа в счет причитающихся по договору сумм (совместное письмо Минфина и ФНС России от 17.01.08 № 03-1-03/60).

Вместе с тем у задатка есть и другие признаки. Он является таковым, только если одновременно выполняет три функции: удостоверяющую факт заключения договора, обеспечительную и платежную. Ссылаясь на это, можно доказать отсутствие НДС с задатка. Показательно постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.07 № А41-К2-17194/06, в котором указано, что задаток передан в счет обеспечения исполнения обязательств. Поэтому он не признается авансом и не должен облагаться НДС.

Вместе с тем жесткая позиция налоговиков и отсутствие сложившейся арбитражной практики делают этот способ оптимизации очень рискованным. Кроме того, как только продавец начинает отгружать товары, выполнять работы или оказывать услуги, обеспечительная функция задатка исчезает. И с этого момента он становится авансом, с которого надо заплатить НДС (постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 23.05.06 № КА-А40/4283-06).

Арбитражные прецеденты: Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 23.05.06 № КА-А40/4283-06: «…Β оспариваемом решении налогового органа указывается, что денежные средства, поступившие от инозаказчиков, являются авансовыми платежами, поскольку поступили до момента отгрузки товаров, а также принятое на этом основании решение о начислении НДС с поступивших сумм и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности…

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что согласно условиям контрактов полученные денежные средства имеют статус задатков, выданных инозаказчиком в обеспечение выполнения обязательств по контрактам, что подтверждено соглашениями о задатке… В момент получения задатка они выполняли только обеспечительную функцию…

… В связи с этим налогоплательщик, получив спорные суммы в счет оплаты внешнеторговых контрактов, имел право до истечения срока, установленного для сбора полного пакета документов… не исчислять НДС…».

Для заметок

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

75. Как можно отложить дату уплаты – «Белорусский» НДС

Описание: Положения соглашения между Российской Федерацией и Республикой Беларусь от 15.09.04 не регламентируют вопрос о том, кто и в какой момент должен уплатить импортный НДС в таком случае. Однако ФНС России высказало по этому поводу мнение, выгодное для компаний (письмо от 10.10.05 № ММ-6-03/842@).

По мнению налоговиков, если белорусский товар ввозит на территорию РФ российский посредник, то платить косвенные налоги должен российский покупатель этих товаров. При этом не имеет значения, кто выступает в роли комитента или принципала по посредническому договору – российский покупатель или белорусский продавец. Обязанность уплатить налог возникает в момент оприходования товара на баланс российского покупателя. При этом посредник должен выставить в адрес покупателя счет-фактуру с нулевой ставкой НДС с указанием страны происхождения товара – Республика Беларусь (письмо Минфина России от 15.08.05 № 03-04-08/237, п. 19 письма ФНС России от 10.10.05 № ММ-6-03/842@).

Исходя из этого мнения чиновников, российские импортеры могут отсрочить уплату импортного НДС в бюджет. К примеру, если российская компания поручит посреднику закупить товары в Белоруссии, импортный НДС она обязана будет уплатить не ранее того момента, когда посредник отчитается об исполнении поручения и передаст товары на склад комитента. Если посредник задержит отчет, то начисление и уплата налога также отложатся.

Арбитражные прецеденты: Отсутствуют