Текст книги "Защита гражданских прав: избранные аспекты"

Хотя каждый из подходов отражает объективные признаки защиты прав как многогранного правового явления, представляется, что более точно его сущность раскрывается через категорию мер.

Так, М.К. Сулейменов определяет защиту гражданских прав как предусмотренную законом систему мер, направленных на обеспечение неприкосновенности права, восстановление нарушенного права и пресечения действий, нарушающих право[179]179
  См.: Защита гражданских прав. Алматы, 2011. С. 17.


[Закрыть].

В целом поддерживая данное определение, отметим, что весьма важное значение для выявления сущности защиты гражданских прав имеет «применительный» аспект этой системы мер. Даже формулировки способов защиты, содержащиеся в соответствующих нормах гражданских кодексов (ст. 12 ГК РФ; ст. 16 ГК Украины), подчеркивают, что защита гражданских прав осуществляется посредством применения названных способов: признания права, признания сделки недействительной, прекращения действия, нарушающего право; принудительного исполнения обязанности в натуре; изменения или прекращения правоотношения и др.

Таким образом, более точно рассматривать защиту гражданских прав как предусмотренную законом или договором систему мер, направленных на восстановление нарушенного или признание оспариваемого или непризнаваемого гражданского права.

Представляет определенной интерес в связи установлением соотношения защиты гражданских прав и гражданско-правовой ответственности вопрос о мерах защиты.

О.А. Красавчиков, выделяя в составе гражданско-правовых санкций кроме тех, которые «обслуживают» механизм действия ответственности, и другие, относящиеся к механизму тех гражданско-правовых мер, которые не являются сами по себе (по своей природе и сущности) мерами ответственности. Эти последние и получили наименование мер защиты.

«Общее между мерами ответственности и мерами защиты в том, – отмечал О.А. Красавчиков, – что одним из условий их применения выступает противоправное поведение лица. Особенностью мер ответственности является то, что для их возложения на правонарушителя необходимо, чтобы его поведение с субъективной стороны характеризовалось виной. Что касается мер защиты, то их возложение на правонарушителя не связывается с субъективным моментом»[180]180
  Красавчиков О.А. Ответственность, меры защиты и санкции в советском гражданском праве // Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды в двух томах. М., 2005. Т. 2. С. 262.


[Закрыть].

Первая категория – меры защиты субъективных гражданских. К их числу относятся меры по принудительному исполнению обязательства.

Вторая категория – меры защиты правопорядка. Таковыми являются, к примеру, установление законом недействительности сделки в случае несоблюдения установленной для законного вида сделок обязательной нотариальный формы.

Третья категория – меры, направленные на локализацию или распределение убытков. Например, меры, устанавливающие порядок распределения убытков, причиненных столкновением двух или нескольких воздушных судов, согласно которому при отсутствии вины сторон ни одна из сторон не может требовать возмещения вреда от другой. Убытки в подобной ситуации распределяются между теми, кто их понес[181]181
  Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды в двух томах. М., 2005. Т. 2. С. 261–263.


[Закрыть].

В последующем изложенные положения были детализированы и развиты в работах Г.Я. Стоякина и других представителей свердловской (уральской) цивилистической школы[182]182
  См.: Стоякин Г.Я. Меры защиты в советском гражданском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1973. С. 8 и др.


[Закрыть].

Поскольку меры защиты, включенные О.А. Красавчиковым в третью группу, не имеют связи с институтом защиты гражданских прав в обычно понимаемом смысле, в литературе последних лет некоторые авторы используют термин «мера защиты гражданских прав» в узком смысле слова, относя к ним меры государственно-принудительного порядка, не обладающие признаками гражданско-правовой ответственности[183]183
  Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2010. Т. 1. С. 420–421.


[Закрыть].

При этом обращается внимание на то, что в отличие от мер гражданско-правовой ответственности меры защиты гражданских прав (в узком смысле) реализуют помимо восстановительной функции превентивные и пресекательные. Иными словами, меры защиты гражданских прав в узком смысле слова могут применяться для предупреждения и пресечения правонарушения[184]184
  Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2010. Т. 1. С. 420–421.


[Закрыть].

С учетом особенностей материального и юридического содержания, форм и оснований применения меры защиты гражданских прав в узком смысле слова классифицируются на следующие виды:

а) фактические действия управомоченных субъектов, носящие признаки самозащиты гражданских прав;

б) меры оперативного воздействия на нарушителя гражданских прав;

в) меры правоохранительного характера, применяемые к нарушителям гражданских прав компетентными органами государства или уполномоченными ими органами (государственно-принудительные меры)[185]185
  Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2010. Т. 1. С. 422.


[Закрыть].

Анализ приведенной классификации, в целом не вызывающей возражений, дает, однако, повод упрекнуть авторов концепций защиты гражданских прав в узком смысле слова в некоторой противоречивости: определяя понятия мер защиты, они видят их в мерах государственно-принудительного порядка, не обладающих признаками гражданско-правовой ответственности. В то же время предложенная классификация в первых двух группах объединяет меры самозащиты и меры оперативного воздействия, которые не относятся к мерам государственно-принудительного характера.

Думается, что все трудности, связанные как с формулированием представлений об институте защиты гражданских прав как органической составляющей современного гражданского права, так и установление соотношения его со смежными институтами, прежде всего гражданско-правовой ответственности, обусловлены необходимостью «вписать» в общую часть гражданского права относительно новый институт.

По этой причине в цивилистической доктрине предлагаются различные подходы к выявлению системных связей этих правовых явлений.

Так, Р. Кишкимбаева полагает, что меры гражданско-правовой ответственности являются одним из механизмов защиты гражданских прав. Однако гражданско-правовая ответственность, являясь сложным понятием и занимая самостоятельное место в системе гражданского права, не ограничивается теми функциями, которые возлагаются на нее в рамках защиты гражданских прав. В свою очередь, средства защиты гражданских прав не исчерпываются только мерами ответственности, поскольку включают в себя и меры воздействия, не являющиеся по своему характеру мерами ответственности (меры защиты). Определенные трудности, отмечает автор, возникают и в связи с использованием кроме категории ответственности также тесно связанного с ней понятия «санкции». Это свидетельствует о неоднозначности вопроса взаимосвязи защиты гражданских прав и гражданско-правовой ответственности[186]186
  См.: Кишкимбаева Р. Защита гражданских прав и гражданско-правовая ответственность // Защита гражданских прав: Материалы международной научно-практической конференции. Алматы, 2004. С. 61.


[Закрыть].

Другой казахстанский цивилист Т.Е. Каудыров рассматривает меры защиты как родовое понятие мер имущественной ответственности, а также целого ряда других мер. Автор классифицирует все меры защиты как меры защиты санкционного типа (санкции) и меры защитной превенции.

Меры защиты санкционного типа включают в себя меры гражданско-правовой ответственности (взыскание неустойки и возмещение убытков), оперативные санкции (удержание имущества) и группу санкций непосредственного принуждения (восстановление положения, существовавшего до нарушения права; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; присуждение к исполнению обязанности в натуре). В частности, к этой подгруппе автор также относит виндикационный и негаторный иски.

К мерам защитной превенции отнесены такие меры несанкционного типа, как признание права, залог, гарантия, поручительство[187]187
  См.: Каударов Т.Е. Меры защиты, санкции и гражданско-правовая ответственность. // Защита гражданских прав: Материалы международной научно-практической конференции. Алматы, 2005. С. 69–70.


[Закрыть].

Эта позиция была подвергнута справедливой критике М.К. Сулейменовым, который отметил несколько узких мест в позиции Т.Е. Каудырова. В частности, предложенной классификацией не охватываются все способы защиты. Например, неясно, к какой группе следует отнести признание сделки недействительной. Вызывает сомнения состав группы оперативных санкций. С одной стороны, включено удержание имущества, являющееся способом обеспечения исполнения обязательств, отличающееся правовой природой от оперативных санкций, с другой – за пределами оперативных санкций осталась такая мера защиты, как присуждение к исполнению обязанности в натуре. Обоснованное недоумение у М.К. Сулейменова вызвало также включение в число мер защитной превенции залога, поручительства, гарантии[188]188
  См.: Защита гражданских прав. С. 30–31.


[Закрыть].

Кроме того, можно расширить перечень критических замечаний, обратив внимание на то, что Т.Е. Каудыров «линейно» определяет соотношение мер защиты и мер гражданско-правовой ответственности. Думается, что сведение этого соотношения к модели «целое – часть» выглядит в определенном смысле примитивно.

Следует учитывать, что и меры гражданско-правовой ответственности, и способы защиты необходимо рассматривать в качестве определенных правовых средств, юридических инструментов влияния (воздействия) на соответствующие общественные отношения.

В то же время и меры ответственности, и меры гражданско-правовой защиты направлены на локализацию последствий нарушения прав. Однако, если общая черта обоих этих правовых средств – четко выраженная правозащитная цель, то меры гражданско-правовой защиты по своему объему являются более широким понятием, поскольку они предусматривают не только восстановление нарушенного права или компенсацию потерь от него, но и предупреждение, пресечение и устранение нарушения гражданского права. В силу этого перечень способов защиты гражданских прав оказывается более широким, чем предусмотренные законом меры ответственности.

Кроме того, институт гражданско-правовой ответственности содержит нормы, устанавливающие материально-правовые последствия нарушения прав. Защита гражданских прав, имея в виду необходимость как предупреждения, так и восстановления права в случае его нарушения, предусматривает не только дифференцированные способы защиты, но и различные формы защиты (судом, нотариусом, органом государственной власти, органом местного самоуправления, самозащиту). Вместе с тем, характеризируя категорию и меры гражданско-правовой ответственности, мы не можем ограничиться лишь констатацией и анализом одной только ее формы (возмещение убытков и другие способы возмещения материального и морального вреда). Круг вопросов, в том числе проблемных, связанных с гражданско-правовой ответственностью, включает виды и меры ответственности, учет вины потерпевшего (должника), основания привлечения к гражданско-правовой ответственности, обстоятельства, исключающие такую ответственность и др.

Все приведенное дает основания для вывода о самостоятельности и самодостаточности содержания этих институтов, несмотря на их несомненную связь между собой и наличие общих черт.

Гражданско-правовая ответственность традиционно рассматривается в качестве правового явления, всегда привлекавшего пристальное внимание исследователей.

Вместе с тем, как прозорливо отметил О.А. Красавчиков еще в 70-80 гг. прошлого столетия, «гражданско-правовые меры защиты еще ждут своего обстоятельного монографического исследования на пути развития цивилистической мысли»[189]189
  Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 262.


[Закрыть].

Литература

1. Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976.

2. Гражданское право: Учебник / Под ред. проф. М.М. Агаркова и проф. Д.М. Генкина. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1944. Т. 1.

3. Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1998. Т. 1.

4. Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого и А.П. Сергеева. СПб.: Теис, 1996. Ч. 1.

5. Гражданское право: Учебник. В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2008. Т. 1.

6. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000.

7. Защита гражданских прав. Алматы, 2011.

8. Илларионова Т.И. Избранные труды. Екатеринбург, 2005.

9. Каударов Т.Е. Меры защиты, санкции и гражданско-правовая ответственность // Защита гражданских прав: Материалы международной научно-практической конференции. Алматы, 2005.

10. Кишкимбаева Р. Защита гражданских прав и гражданско-правовая ответственность // Защита гражданских прав: Материалы международной научно-практической конференции. Алматы, 2004.

11. Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права / Красавчиков О.А. Избранные труды в двух томах. М., 2005. Т. 2.

12. Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2010. Т. 1.

13. Советское гражданское право: Учебник / Под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого, Б.Б. Черепахина. Л.: Изд-во ЛУ, 1971. Т. 1.

14. Советское гражданское право: Учебник / Под ред. В.А. Рясенцева. М.: Юрид. лит-ра, 1975. Т. 1.

15. Советское гражданское право: Учебник / Под ред. О.А. Красавчикова. М.: Высшая школа, 1973. Т. 1.

16. Стоякин Г.Я. Меры защиты в советском гражданском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1973.

17. Сулейменов М.К. Ответственность за нарушение сроков исполнения договорных обязательств. Алма-Ата, 1971.

18. Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть. Чебоксары, 1997.

19. Тычинин С.В. Гражданско-правовые способы защиты прав граждан и организаций при чрезвычайных ситуациях: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 1996.

20. Яковлев В.Ф. Принуждение в гражданском праве // Проблемы современного гражданского права. М., 2000.

С. П. Жученко. Убытки: зарубежные подходы и отечественная практика

Статья затрагивает общие вопросы такого способа защиты, как возмещение убытков. Проводится анализ понятия, видов убытков, а также их соотношения с иными способами защиты гражданских прав. На базе зарубежной литературы описываются принятые подходы в странах континентального и англосаксонского права. Также рассмотрены особенности отечественной судебной практики.

Ключевые слова: убытки; ущерб; реальный ущерб; упущенная выгода; способ защиты; правонарушение; деликт; юридическая ответственность; причинение вреда.

Среди содержащихся в ст. 12 ГК РФ способов защиты гражданских прав возмещение убытков занимает уникальное место уже хотя бы в силу своей универсальности. Данный способ защиты доступен кредитору при защите как абсолютных прав, так и относительных. Нормы, регулирующие случаи возмещения убытков, содержит как первая часть ГК РФ (ст. 16, 51, 53.1, 60, 64.1, 67.3, 73, 114, 123, 306, 328, 393 и др.), так и другие части Кодекса (ст. 461, 495, 507, 509, 524, 599, 611, 615, 616, 621, 639, 706, 715, 717, 1064, 1233, 1250, 1252 и др.). Случаи возмещения убытков предусмотрены также целым рядом специальных законов (ст. 135 Кодекса торгового мореплавания от 30.04.1999 № 81-ФЗ, ст. 10, 20.4 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», ст. 107 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», ст. 75, 137 ЖК РФ, ст. 7, 12, 13, 23.1 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-I «О защите прав потребителей» и др.). Кроме того, нормы о возмещении убытков содержатся и в иных правовых актах, а также в актах федеральных органов исполнительной власти (в области связи, энергетики и т. д.).

В отечественном праве широко распространено деление способов защиты гражданских прав на меры защиты и меры ответственности[190]190
  См., например: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. С. 124–125.


[Закрыть], основным критерием которого выступает наличие дополнительных имущественных обременений для должника при ответственности и отсутствие таковых при применении мер защиты[191]191
  Кархалев Д.Н. Соотношение мер защиты и мер ответственности: Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 147.


[Закрыть]. С этой точки зрения убытки представляют собой типичную меру ответственности, проявляющуюся в самостоятельном охранительном правоотношении. Следовательно, для данного способа защиты справедливо все то, что справедливо для гражданско-правовой ответственности (условия, основания возникновения, объем и т. д.).

Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ в часть первую ГК РФ были внесены существенные изменения в регулирование отношений, связанных с взысканием убытков, которым во многом наработанные судебной практикой подходы получили законодательное оформление. Толкование принятых новелл было предпринято в постановлениях Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 25) и от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 7). Между тем говорить, что данный институт нашел, наконец, в отечественной правоприменительной практике место, соответствующее своему регулятивному потенциалу, пока преждевременно. По этой причине следует затронуть некоторые вопросы взыскания убытков, иллюстрируя их подходами, выработанными западной юридической наукой.

1. Понятие убытков

Любое юридическое понятие нуждается в определении своих границ, поскольку правильное соотнесение того или иного жизненного явления с признаками, содержащимися в гипотезе нормы, является залогом успешного выбора последней. Точное определение понятия убытков в этом смысле позволяет ответить на вопрос: возможно ли их взыскать в принципе? Совершенно очевидно, что если те или иные невыгоды лица не могут быть отнесены к убыткам, то соответствующий способ защиты попросту недоступен. Поэтому первое, что необходимо предпринять при анализе дела о взыскании убытков, – это определиться с тем, а возникли ли убытки. Или, что то же: являются ли убытками те или иные негативные последствия в имущественной сфере лица? Ответить на данные вопросы невозможно без определения того, а что нужно понимать под убытками.

Пункт 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимает расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, с точки зрения легальной дефиниции убытки могут проявляться в виде:

а) расходов, которое лицо произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права;

б) утраты имущества;

в) повреждения имущества;

г) неполученных доходов.

Беглый анализ указанного определения позволяет прийти к выводу, что, с одной стороны, такое определение является избыточным, а с другой – неполным.

Так, включение в содержание убытков наряду с расходами, необходимыми для восстановления права, также утраты (уничтожение) имущества, является по сути смешением наличного вреда и последствий его причинения. Очевидно, что для восстановления права, нарушенного повреждением имущества, необходимо будет понести какие-то расходы, между тем и то, и другое отождествляется с понятием «убытки». Иными словами, определение содержит разные формы проявления негативных последствий, которые могут существовать как результат одного и того же правонарушения.

Следует отметить, что существующее определение убытков появилось только в ГК РСФСР 1964 г., в то время как ГК РСФСР 1922 г. указания на расходы не содержал. Согласно абз. 2 ст. 117 ГК РСФСР 1922 г. под убытком разумеется как положительный ущерб в имуществе, так и упущенная выгода, возможная при обычных условиях оборота.

С другой стороны, упоминая лишь о расходах, необходимых для восстановления нарушенного права, ст. 15 ГК РФ оставляет открытым вопрос о расходах, понесенных не в связи с нарушением, а ввиду того, что кредитор полагался на надлежащее исполнение обязательства. Так, в соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 434.1 ГК РФ сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. При этом под убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, понимаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом. Несложный анализ указанной нормы приводит к выводу, что расходы, которое лицо несет в связи с переговорами, полагаясь на заключение контрагентом договора, не являются следствием нарушения (к моменту возникновения расходов нарушения еще нет, а сами расходы осуществляются в рамках нормального хода вещей), но тем не менее после нарушения такие расходы оказываются напрасными и должны рассматриваться в качестве убытков. Подобная разновидность убытков, к примеру, в английском праве является частным случаем так называемых reliance damages[192]192
  Hasen R.L. Remedies. Aspen Publishers Online. 2010. Р. 100.


[Закрыть], т. е. убытков, вызванных тем, что пострадавшая сторона полагалась (rely) на исправность контрагента.

Похожее правило есть и в ГГУ (BGB), § 284 которого («Возмещение напрасно произведенных расходов») содержит положение: вместо возмещения убытков, заменяющего исполнение, кредитор вправе потребовать возмещения расходов, которые он, рассчитывая на исполнение, произвел и по справедливости мог произвести, если только их цель не была бы достигнута и без нарушения обязанностей со стороны должника. Так, заключая договор купли-продажи мотоцикла, в надежде, что он будет доставлен к определенному сроку, покупатель приобретает шлем. Если передача окажется впоследствии невозможной, расходы на шлем окажутся напрасными, хотя покупка шлема была совершена добровольно, а не ввиду нарушения. Существующее определение убытков ст. 15 ГК РФ при его строгом прочтении таких случаев не охватывает.

Также обращает на себя внимание то, что в легальное определение убытков, приведенное в ст. 15 ГК РФ, включен признак противоправности. Противоправность как юридическое свойство причиняющего убытки поведения является наряду с самими убытками элементом состава ответственности, но никак не свойством самих вредных последствий. Кроме того, как известно, убытки могут быть причинены и правомерными действиями. Указанные соображения подводят к мысли, что убытки должны пониматься исключительно как явление фактического порядка, заключающееся в негативных последствиях для имущественной сферы лица. Привнесение же в него юридических оценок ничего, кроме путаницы, не создает. С этой точки зрения необходимо разделять понятие убытков, с одной стороны, и понятие возмещения убытков как способа защиты – с другой. Статья 15 ГК РФ с это точки зрения должна пониматься как раскрывающая содержание соответствующего способа защиты.

Надо сказать, что сама по себе попытка дать стройное и вместе с тем универсальное понятие убытков видится весьма амбициозной. Х. Ланге и Г. Шиманном, со ссылкой на вторую книгу Мотивов к проекту BGB, приводят следующее соображение: ввиду многообразия форм проявления убытков, выработка их единого определения неизбежно ведет к казуистичности[193]193
  Lange H., Schiemann G. Schadensersatz. Mohr Siebeck, 2003. S. 26.


[Закрыть]. Похожие мнение высказывает Д. Медикус, который отмечает, что проблема убытков не может быть удовлетворительно разрешена посредством выработки абстрактного определения и теория может предложить практике в этом отношении весьма скромную помощь[194]194
  Medicus D. Unmittelbarer und mittelbarer Schaden. Broschiert. 1977. S. 43.


[Закрыть]. Еще более пессимистичен У. Магнус, он называет подобные попытки иллюзией[195]195
  Magnus U. Schaden und Ersatz: eine rechtsvergleichende Untersuchung zur Ersatzfahigkeit von Einbussen, Mohr Siebeck, 1987. S. 4.


[Закрыть]. Вероятно поэтому в тех правопорядках, в которых находим такое определение, оно далеко от того, чтобы быть точным, но лишь задает общие ориентиры для правоприменителя.

Так, согласно § 1293 ГК Австрии (ABGB) под убытками понимается любая невыгода (Nachteil), которая причинена чьим-либо правам, имуществу или личности. При этом второе предложение указанного параграфа особо подчеркивает, что от убытков необходимо отличать упущенную выгоду, которую лицо может ожидать при нормальном ходе вещей.

В судебной практике приведенное определение принимает различные интерпретации: «Понятие убытков в Кодексе охватывает любое положение, которое рассматривается правом в качестве невыгоды»; «Любое положение, в котором юридически значимый интерес нарушен, по сравнению с предшествующими ему положением»; «Невыгода в имуществе – это любое изменение имущественной сферы в сторону уменьшения (уменьшение стоимости активов или увеличение пассивов), которому не противостоит никакой имущественный эквивалент»[196]196
  http://www.rechtohnerisiko.at/themen/das-oesterreichische-schadenersatzrecht.php


[Закрыть].

Анализ различных определений показывает, что убытки могут определяться либо через те потери, которые несет потерпевший от убытков (дамнификат), либо через то возмещение, которое вынужден предоставить дамнификату причинитель (дамнификант). Иными словами, определение убытков может апеллировать к имущественной сфере как дамнификата, так и дамнификанта.

Традиционным для англо-американского права является определение убытков (damages) как денежного возмещения. В своем учебнике, изданном еще в 1896 г., В.Б. Хэйл пишет: убытками является денежное возмещение (pecuniary reparation), которое в силу права должно быть предоставлено нарушителем потерпевшему от нарушения[197]197
  Hale W.B. Handbook on the law of damages. West Publishing Co., 1896. P. 1.


[Закрыть]. В деле Eklund v. Evans Верховный суд Миннесоты определил убытки как вознаграждение (award) лицу в силу совершенного в отношение него другим лицом правонарушения[198]198
  Walter Eklund v. Floyd H. Evans.Reported in 300. N.W. 617.


[Закрыть]. Еще более лаконичное определение дал Верховный суд Пенсильвании в деле Holmes Elec. Co. Phila. v. Goldstein: убытки – это компенсация за понесенный ущерб (compensation for the loss sufered)[199]199
  Holmes Electric Protective Company of Philadelphia v. Goldstein.147 Pa. Super.506 (Pa. Super. Ct. 1942).


[Закрыть].

Подобный подход продиктован тем обстоятельством, что для потерь в англо-американском праве существуют собственные термины: loss – для материальных потерь и injury – для личного вреда. Используется также термин deterioration (ухудшение, порча имущества). Правда, надо отметить, что для имущественных невыгод также используется общее понятие damage, которое в отличие от damages, как способа защиты, используется в единственном числе[200]200
  Black's Law Dictionary. 4th Ed. 1968. P. 466.


[Закрыть].

В российском праве находим использование понятия убытков как в смысле негативных последствий, так и в смысле способов их устранения. Иными словами, убытки можно как причинить (п. 4 ст. 10, п. 1 ст. 15 ГК РФ и др.), так и возместить (п. 4 ст. 60.1, п. 2 ст. 144 ГК РФ и др.), т. е. российское право при использовании понятия убытков апеллирует к имущественной сфере как потерпевшего, так и причинителя, что не свидетельствует о последовательном и единообразном использовании данного понятия. Надо отметить, что такая тождественность между убытками как потерями и убытками как их возмещением свойственна также французскому праву, в то время как германское право основывается на их принципиальном различии (Schadens – Ersatz)[201]201
  Wurmnest W. Grundzüge eineseuropäischen Haftungsrecht: eine vergleichende Untersuchung des Gemeinschaftsrechts. Mohr Siebeck, 2003. S. 203.


[Закрыть].

Как указывалось выше, германский законодатель отказался от определения убытков в BGB, однако дискуссия о содержании и границах данного понятия является крайне оживленной.

В отличие от англо-американской традиции в германской юридической науке убытки (Schadens) определяются через имущественную сферу потерпевшего.

Здесь необходимо сделать одно важное замечание. В германском праве в отличие от российского отсутствует такой способ защиты права, как компенсация морального вреда, а потерпевший от причиненного вреда нематериальным благам получает защиту с помощью общего института возмещения убытков (Schadensersatz). Так как понятие убытков задает пределы их возмещения, ученые оказались перед непростой задачей выработать такое определение, которое бы могло охватить пределы возмещения как материальных (Vermögensschaden), так и нематериальных убытков (immaterielle Schaden). Между тем, поскольку, с одной стороны, в подавляющем большинстве случаев возмещение убытков имеет денежную форму (в том числе при причинении вреда нематериальным благам), а с другой – вред нематериальным благам возмещается лишь в порядке исключения в случаях, указанных в законе, поиск понятия убытков сведен к поиску убытков в материальном смысле (Vermögensschaden).

Традиционным и наиболее представленным является понятие убытков в их натуральном (natürliche) смысле, т. е. в значении, которое ему придается в обиходном словоупотреблении. Один из самых авторитетных авторов в этой сфере Х.А. Фишер определяет убытки как потери (Einbuße), которые претерпевает субъект права в силу повреждения его правовых благ[202]202
  Цит. по: Lange H., Schiemann G. Op. cit.S. 27.


[Закрыть].

Одновременно с натуральным пониманием убытков, и опираясь на него, широкое развитие получило учение, согласно которому ключевым для определения убытков является не столько повреждение конкретного объекта или отдельного блага, сколько разница (сальдо), образующаяся из сопоставления существующего имущественного положения потерпевшего и его положения, которое бы имело место, если бы причиняющее вред событие не наступило. Данная теория впервые была предложена Т. Моммзеном в его монографии «К учению об интересе». Согласно Т. Моммзену, интерес потерпевшего необходимо определять как разницу (Differenz) между количеством имущества определенного лица, которым он обладает в определенный момент времени, и количеством имущества, которое бы имело место к указанному моменту времени без вмешательства вредоносного события[203]203
  Mommsen T. Zum Lehre von dem Interesse. 1865. S. 3.


[Закрыть]. Проще говоря, интерес – это разница между наличным имуществом и гипотетически неповрежденным имуществом. Эта формула Т. Моммзена получила в литературе наименование Differenzhypotheze (гипотеза или теория разницы). Популярность и практическая значимость ее оказались настолько высоки, что германский законодатель придал ей нормативный статус (§ 249 Abs. 1 BGB).

Надо отметить, что Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ теория разницы введена и в ГК РФ (абз. 2 п. 2 ст. 393), в соответствии с которым возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Поскольку определяющим параметром теории разницы является не объективная или субъективная ценность отдельного блага, а оценка всей имущественной сферы как целого, любые последствия вредоносного события имеют значение для определения размера убытков.

Так, принятие во внимание всей имущественной сферы (а не отдельных поврежденных благ) потерпевшего позволяет учесть выгоды, которые потерпевший случайным образом может получить. П. Шлехтрим и М. Шмидт-Кессель приводят в частности такие примеры: экономия на оплате гостиницы, если потерпевший находится в больнице; наем транспортного средства на время ремонта собственного поврежденного автомобиля приостанавливает износ последнего. Хотя при этом авторы отмечают, что оценка таких выгод представляется далеко не простым делом[204]204
  Schlechtriem P., Schmidt-Kessel М. Schuldrecht, allgemeiner Teil. Mohr Siebeck, 2005. S. 129.


[Закрыть].

Из всеобщей оценки имущественной сферы потерпевшего также вытекает то, что требование об убытках является единым и для него течет единый срок исковой давности.

Кроме того, лишь теория разницы позволяет рассматривать в качестве убытков упущенную выгоду[205]205
  Schlechtriem P., Schmidt-Kessel М. Schuldrecht, allgemeiner Teil. Mohr Siebeck, 2005. S. 129.


[Закрыть].

Несмотря на всеобщее признание учения Т. Моммзена об интересе, оно не избежало критики. Обусловлено это было тем, что практика обнаружила ситуации, когда применение лишь одной теории разницы приводит к неудовлетворительным результатам. Это ситуации, например, когда убытки либо не могли быть точно измерены, либо отсутствовали вовсе, в то время как с политико-правовой точки зрения их следовало присуждать. Очевидно, что в этом отношении теория разницы не может быть применена к оценке нематериального вреда, поскольку таковой не может быть адекватно измерен с помощью стоимостной шкалы[206]206
  Erm D. Vorteilsanrechnung beim Schmerzensgeld – ein Beitrag zur Fortentwicklung des Schadens(ersatz)rechts. VerlagVersicherungswirtsch. 2013. S. 346.


[Закрыть]. Другой случай – это необходимость оценки в качестве убытков временной невозможности использования поврежденного имущества. В качестве примера также приводится утрата товарной стоимости, поскольку в данном случае убытки могут быть выявлены лишь при отчуждении имущества.