Текст книги "Защита гражданских прав: избранные аспекты"

Указанные обстоятельства привели к появлению целого ряда концепций понятия убытков, которые либо дополняли теорию разницы, либо стремились ее заменить.

Таким образом, в германской доктрине в противовес теории интереса, основанного на натуральном понимании убытков, появилось так называемое нормативное понятие убытков (normative Schadensbegrif), в основе которого лежит идея, в соответствии с которой в каждом отдельном случае законодатель должен определить, являются ли те или иные потери убытками и в каком объеме они подлежат возмещению. Здесь необходимо отметить, что любое понятие убытков является нормативным, поскольку объем, способы и случаи возмещения определены законом. Иное дело, что законодатель может, с одной стороны, отталкиваться от какой-либо исходной концепции при формулировании соответствующих правил, а, с другой, исходить в каждом отдельном случае из особенностей данного случая, не оглядываясь при этом на какую-то общую идею.

Несмотря на многообразие концепций убытков, любая отдельно взятая концепция может быть подведена либо под натуральное, либо под нормативное понимание.

Наиболее характерной среди концепций нормативного понимания убытков является учение Нойнера об объективных убытках. По Нойнеру убытки заключаются в повреждении конкретных имущественных интересов (например, товаров или прав), которые могут быть в обороте приобретены и отчуждены за деньги (способны быть объектами оборота) по их объективной стоимости[207]207
  Lange H., Schiemann G. Op. cit. S. 30.


[Закрыть]. В качестве основы своего учения Нойнер видел как принцип натуральной реституции (§ 249 Abs. 1 BGB), который не принимает в расчет субъективный интерес потерпевшего, так и правопреследующую функцию убытков (rechtsverfolgende Funktion), которая рассматривает требование о взыскании убытков в качестве правовой санкции, гарантирующей потерпевшему возмещение стоимости нарушенного блага. Не вдаваясь в детали учения, можно обобщенно сказать, что нормативное понятие убытков в интерпретации Нойнера исходит из того, что право не должно связывать себя тем или иным пониманием убытков, а свободно в том, чтобы самостоятельно определять это понятие в своих целях[208]208
  Banakas S. Europuan tort law in a new Milleniun: refections on Dover Beach / Liber amicorum per Francesco D. Busnelli. Il diritto civile tra principi e regole. II, Giufrè Editore, 2008. Р. 312.


[Закрыть].

С точки зрения соотношения теории разницы и учения об объективных убытках последнее перекрывает первую, но при этом не ведет к полному отказу от нее. Так, например, если потерпевший самостоятельно отремонтирует поврежденную вещь, то к понесенным расходам Нойнер допускает применение теории разницы.

Практика германских судов в настоящее время не восприняла в чистом виде какую-либо из концепций убытков. Исходным пунктом по-прежнему остается теория разницы и натуральное понимание убытков[209]209
  Magnus.U.Schaden und Ersatz: eine rechtsvergleichende Untersuchung zur Ersatzfahigkeit von Einbussen, Mohr Siebeck, 1987. S. 19.


[Закрыть], которые в ряде случаев подвергаются нормативной корректировке.

Таким образом, можно констатировать, что любые попытки выработать единое понятие убытков сталкивается с проблемой многообразия их видов и форм, что ставит задачу либо подходить дифференцированно к тем или иным их разновидностям либо, отталкиваясь от какой-то генеральной концепции, пригодной для большинства случаев, вносить в нее нормативные коррективы. В свете этих рассуждений мы далеки от призывов к дальнейшей «шлифовке» ст. 15 ГК РФ, но, полагаем, что выход может быть в том, чтобы ориентировать суды воспринимать ее как общий ориентир, которому не следует придавать значение побуквенной инструкции применительно ко всем случаям.

2. Виды убытков

Выше мы видели, что единое абстрактное понятие убытков далеко не всегда само по себе является практически пригодным. Его содержательное наполнение происходит за счет признаваемых законодателем способными к возмещению (ersatzfähig, recoverable) тех или иных видов убытков. Вопрос о видах убытков, следовательно, тесно примыкает к понятию убытков.

Виды убытков могут строиться как по правилам классификационного деления, так и просто обособляться без привязки к какому-либо классификационному основанию. Поскольку выделение таких оснований может быть ограничено лишь фантазией исследователя, количество видов убытков может быть необозримым. Так, в Black’s Law Dictionary выделяется 34 вида убытков[210]210
  Black's Law Dictionary 4th Ed., 1968. P. 467–469.


[Закрыть]. Указанное обстоятельство не означает, что все мыслимые виды убытков могут иметь практическую значимость, напротив, ключевое значение для практики имеют лишь некоторые из них.

В данном разделе рассмотрим наиболее принципиальные виды убытков. В качестве самостоятельных видов нами не выделяются так называемые абстрактные и конкретные убытки (ст. 393.1. ГК РФ), поскольку они являются не столько видами убытков, сколько способом их расчета.

Традиционным не только для отечественной доктрины, но и для законодателя является классификация убытков на реальный ущерб и упущенную выгоду.

Данное деление также широко известно и зарубежным правопорядкам. Его корни обнаруживаются уже в римском праве, где были известны damnum emergens (реальный ущерб) и lucrum cessans (упущенная выгода)[211]211
  Jörs P., Kunkel W., Wenger L.,Römisches Privatrecht. Springer-Verlag, 1935. S. 169.


[Закрыть].

Раскрывая смысл такого деления, Я.А. Канторович писал, что всякое имущество должно быть рассматриваемо не как нечто спокойное, неизменное, а как находящееся в движении и способное приносить пользу или плоды[212]212
  Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков: Юрид. изд-во НКЮ УССР, 1928. С. 148


[Закрыть].

Между тем в современной литературе отмечается, что указанное деление потеряло свое значение уже в XIX в., поскольку любая упущенная выгода к моменту наступления вредоносного события выступает в качестве будущей прибыли, получение которой является более или менее вероятным. По сути, это означает, что любое препятствие к увеличению имущества является уменьшением существующих благ, а вместе с тем представляет собой реальный ущерб (positive Schaden)[213]213
  Lange H., Schiemann G. Op. cit. S. 58.


[Закрыть].

Условность границы между реальным ущербом и упущенной выгодой наглядно может быть проиллюстрирована следующим делом, приводимым Х. Ланге и Г. Шимманном. Горнопромышленное общество (истец) добыло 56 147 кг нефти, которая тут же была застрахована от пожара. Произошел страховой случай. Истец обратился в суд к страховщику за взысканием убытков, которые были рассчитаны исходя из цены планируемой реализации нефти. В соответствии с § 53 Закона о договоре страхования (Versicherungsvertragsgesetz, VVG) страховщик в составе убытков возмещает упущенную выгоду лишь в случаях, когда это прямо предусмотрено договором. Имеющийся в материалах дела договор такого условия не содержал, поэтому ответчик (страховщик) рассчитал размер убытков исходя из себестоимости добытой нефти. Разрешая данное дело, суд указал, что имущество истца следует рассматривать по его рыночной стоимости, если, как в настоящем деле, отсутствуют препятствия к его немедленной реализации по рыночной цене[214]214
  Lange H., Schiemann G. Op. cit. S. 58.


[Закрыть].

Очевидно, что в данном деле суд вообще проигнорировал различие между реальным ущербом и упущенной выгодой, несмотря на нормы страхового права. Можно предположить, что если бы вместо нефти фигурировал менее оборотоспособный товар (например, какое-либо уникальное оборудование), то решение суда могло бы быть иным.

На наш взгляд, деление убытков на реальный ущерб и упущенную выгоду все же имеет и важное практическое значение. Например, институт ограничения размера убытков зачастую проявляется в указании на такое ограничение реальным ущербом (транспортные обязательства, энергоснабжение и т. д.). Причем аналогичные правила существуют и в Германии. Например, согласно п. 6 § 6 Порядка передачи заказов и заключения договоров строительного подряда (часть «В») (VOB/B) если за препятствующие выполнению работ обстоятельства отвечает одна из сторон, то другая сторона имеет требование о взыскании реального ущерба. Упущенная выгода может быть взыскана лишь при условии умысла или грубой неосторожности.

Важным указанием ст. 15 ГК РФ является возможность взыскания не только уже возникших, но и будущих расходов. Такой подход признан и рядом международных унификаций (например, п. 1 ст. 7.4.3 Принципов УНИДРУА[215]215
  Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) (1994 г.) // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть], п. (b) ст. 9:501. Принципов европейского договорного права[216]216
  http://www.jus.uio.no/lm/eu.contract.principles.parts.1.to.3.2002/


[Закрыть]). В абз. 1 п. 13 Постановления Пленума ВС РФ № 25 расходы, которые лицо понесет в будущем, включены в состав реального ущерба. Обращает на себя внимание, что редакция нормы говорит лишь о будущих расходах[217]217
  Как уже отмечалось, расходы, необходимые для восстановления права, являются лишь частным случаем проявления ущерба. За рамками таких расходов остаются расходы, которые лицо должно будет произвести в будущем не в связи с нарушением, а в расчете на надлежащее исполнение (reliance interest). В случае если вред, который проявится в будущем может быть возмещен в натуре, то расходов вообще может не возникнуть.


[Закрыть], а не об ущербе вообще, который согласно ГК РФ может заключаться в уничтожении или повреждении имущества. Вместе с тем утрата лицом трудоспособности на определенный период после причинения вреда здоровью также должна рассматриваться как будущий вред, что подтверждается и в зарубежной литературе (future loss of earning capacity)[218]218
  Wren J.E., Wren J. Presenting Damages to the Jury. James Publishing, 2011. Р. 342.


[Закрыть]. Поэтому вряд ли было бы справедливо оставить кредитора в таких ситуациях без соответствующей правовой защиты.

Не включаются в состав реального ущерба судебные расходы. Так, ВС РФ в своем Определении от 11.02.2016 № 308-ЭС16-283 сделал вывод, что издержки, связанные с участием при рассмотрении дел в суде, нельзя рассматривать как убытки, возмещаемые по правилу ст. 15 ГК РФ, поскольку они не связаны напрямую с восстановлением нарушенного права участника судебного процесса. Указанные издержки являются судебными расходами и возмещаются в особом порядке, предусмотренном процессуальным законодательством (ст. 110 АПК РФ)[219]219
  Определение Верховного Суда РФ от 11.02.2016 № 308-ЭС16-283 по делу № А32-30972/2014.


[Закрыть].

Между тем расходы лица, незаконно привлеченного к административной или налоговой ответственности на оплату услуг защитника (представителя) при рассмотрении дела об административном или налоговом правонарушении могут быть взысканы с государства по общим правилам об убытках[220]220
  Пункт 26 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»; Определение КС РФ от 02.04.2015 № 708-О.


[Закрыть]. Очевидно, что подобный вывод вызван отсутствием в КоАП РФ положений о распределении расходов при рассмотрении дела об административном или налоговом правонарушении. Подобная разница в оценке процессуальных издержек лишь на том основании, что в одном случае их распределение урегулировано процессуальным законодательством, а в другом нет, показывает отсутствие в отечественном праве последовательного концептуального подхода к понятию убытков. Гораздо логичнее было бы считать такие издержки убытками, чему не должно препятствовать наличие специальных процессуальных правил их взыскания. Сказанное подтверждается и тем, что в отсутствие норм о возмещении судебных издержек в АПК РФ 1995 г. КС РФ прямо квалифицировал данные издержки как убытки[221]221
  Определение КС РФ от 20.02.2002 № 22-О.


[Закрыть].

Квалификацию в качестве убытков судебных издержек можно встретить как в современной отечественной литературе[222]222
  См., например: Рожкова М.А. Проблемы возмещения расходов на оплату услуг представителей и иных судебных убытков // Убытки и практика их возмещения: Сб. статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2006. С. 569.


[Закрыть], так и в зарубежной, где процессуальные издержки отнесены к разновидности косвенных убытков[223]223
  Würthwein S. Schadensersatz für Verlust der Nutzungsmöglichkeit einer Sache oder für entgangene Gebrauchsvorteile?: zur Dogmatik des Schadensersatzrechts. MohrSiebeck, 2001. S. 227.


[Закрыть]. Между тем представлена и обратная точка зрения. Так, например, Штолль пишет, что процессуальные издержки не имеют целью такое распределение рисков, которое мы имеем при нарушении права как основания для взыскания убытков. Возникновение права на издержки обосновано не гипотезой, устанавливающей ответственность нормы, но поведением сторон при осуществлении права на защиту. Поэтому соответствующие издержки возникают не в результате нарушения охранительной нормы, но как результат последующего поведения причинителя вреда, ничего с указанной нормой более не имеющего[224]224
  Цит. по: Wendehorst C., Anspruch und Ausgleich: Theorie einer Vorteils– und Nachteilsausgleichung im Schuldrecht. Mohr Siebeck, 1999. S. 108–109.


[Закрыть].

Между тем исходной целью рассуждений Штолля было обоснование того обстоятельства, что судебные издержки не могут взыскиваться в порядке § 249 BGB, устанавливающего возможность возмещения убытков как способ защиты гражданского права. То, что издержки как негативные косвенные последствия нарушения права являются по своей природе убытками, указанный автор не отрицал.

Еще раз в связи со сказанным отметим: оценка судебных издержек в качестве убытков вовсе не ведет к применению положений ГК РФ о возмещении убытков, коль скоро имеются специальные процессуальные правила их взыскания. Однако если процессуальные нормы отсутствуют, подлежат применению общие нормы ГК РФ.

В абз. 3 п. 13 Постановления Пленума ВС РФ № 25 высшая судебная инстанция поставила точку в споре о том, является ли утрата товарной стоимости (далее – УТС) имущества реальным ущербом или упущенной выгодой, недвусмысленно включив эту разновидность убытков в состав реального ущерба. Практическую значимость данный спор приобретал при возмещении убытков в рамках обязательного страхования автогражданской ответственности, поскольку по смыслу Федерального закона от 25.04.2002 № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» обязанность страховщика по выплате страхового возмещения ограничивалась реальным ущербом. К чести судов надо отметить, что доводы страховщиков об отнесении УТС к упущенной выгоде отвергались[225]225
  См., например: Апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 08.02.2016 по делу № 33-2242/2016.


[Закрыть].

Между тем до настоящего времени в подп. 4 п. 8 ст. 8 Федерального закона от 27.07.2010 № 225-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельца опасного объекта за причинение вреда в результате аварии на опасном объекте» УТС недвусмысленно отнесена к упущенной выгоде, что иначе как недоразумением не назовешь.

В литературе отмечается, что в основе УТС лежат не столько технические предпосылки, сколько психологические[226]226
  Lange H., Schiemann G. Op. cit. S. 265.


[Закрыть]. Так, наличие следов ремонта на кузове автомобиля неизбежно делает такой автомобиль менее привлекательным в глазах покупателя. Как выразился Верховный суд Австрии, рынок не доверяет автомобилям, попавшим в ДТП[227]227
  Winiger B., Koziol H., Koch B., Zimmermann R. Digest of European Tort Law. Vol. 2: Essential Cases on Damage. Walter de Gruyter, 2011. S. 73.


[Закрыть]. При этом не имеет значения, намерен ли потерпевший от убытков такой автомобиль продавать в дальнейшем или нет, поскольку УТС является наличным, а не будущим ущербом. Исходным моментом, с которым связана возможность определения УТС, является завершение ремонта вещи[228]228
  BGB-RGRK, Band II, 5 Teil, §§ 812–831. Walter de Gruyter, 1989. S. 290.


[Закрыть].

Также необходимо отметить, что убытки в виде УТС могут быть взысканы применительно к любой вещи, а не только, как это чаще всего бывает, к транспортным средствам. Отечественная практика также знакома с взысканием УТС земельных участков[229]229
  Определение Приморского краевого суда от 11.03.2015 по делу № 33-1877/2015.


[Закрыть], зданий[230]230
  Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 13.01.2016 по делу № 33-7/2016.


[Закрыть]. Проблематичным является применение категории УТС к имущественным правам, поскольку сам предикат «товарная» (стоимость) такую возможность исключает[231]231
  Пункт 1 ст. 454 ГК РФ под товаром понимает только вещь. Можно, конечно, возразить, что предметом купли-продажи может являться также имущественное право, однако п. 4 ст. 454 ГК РФ подчеркивает, что положения настоящего параграфа лишь применяются к купле-продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания и характера данных прав. Данное указание было бы излишним, если бы законодатель изначально предполагал, что понятием «товар» охватываются в том числе имущественные права.


[Закрыть].

Другим, известным развитым правопорядкам, но мало знакомым отечественному, является деление убытков по характеру защищаемого интереса. С этой точки зрения могут быть выделены убытки, возникающие из нарушения негативного интереса (negative или reliance interest, Vertrauensinteresse) и позитивного интереса (positive или expectation interest, Erfüllungsunteresse)[232]232
  Наряду с указанными видами, которые имеются как в континентальной, так и англосаксонской традиции, выделяются также restitution interest (в английском праве), который заключается во взыскании не понесенного истцом ущерба, а тех выгод, которые получил ответчик от нарушения (gain-based damages); Integritätsinteresse (в правопорядках германского типа), смысл которого в защите абсолютных благ потерпевшего (их целостности), а не в реализации договорных ожиданий.


[Закрыть]. Иногда позитивный интерес отождествляется с реальным ущербом, а негативный – с упущенной выгодой, что недопустимо, так как ведет к смешению этих двух классификаций, хотя подобное смешение иногда допускается даже судами[233]233
  Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract, in: David/ von Mehren (eds.), International Encyclopedia of Comparative Law, Bd. VII, Tübingen, 1976. Р. 29.


[Закрыть]. Негативный интерес кредитора заключается в том, чтобы расходы, которые им понесены в надежде на заключение договора, в случае если договор не состоится, были возмещены должником. Иными словами, цель негативного интереса заключается в том, чтобы поставить кредитора в положение, как если бы он вообще не полагался на возникновение договорных отношений. Напротив, позитивный интерес заключается в приведении кредитора в то состояние, в котором он бы находился при надлежащем исполнении договорного обязательства.

При выборе защищаемого интереса (позитивного или негативного) следует придерживаться ряда правил.

Во-первых, в силу того, что убытки, вызванные нарушением негативного интереса, являются также элементом позитивного интереса (наряду с упущенной выгодой), защита обоих интересов одновременно исключается.

Во-вторых, выбор подлежащего защите интереса должен проводиться с учетом принципов добросовестности, справедливости и не приводить к обогащению кредитора. Данное правило нашло закрепление в § 122 I BGB, в котором сказано, что в случае недействительности волеизъявления стороне, которая полагалась на его действительность, виновная сторона обязана возместить убытки, но не свыше выгоды, которую та получила бы в случае его действительности. В данной норме размер убытков (негативного интереса) ограничен объемом убытков, которые подлежали бы взысканию при защите позитивного интереса.

В-третьих, негативный интерес подлежит защите, если действия, которыми причинены убытки, лежат за пределами договорного обязательства. Данное правило может быть проиллюстрировано следующим делом из практики Верховного суда Германии. Истец приобрел земельный участок у ответчика за 20 000 марок. До заключения договора, ответчик заверил истца, что данный участок в геологическом отношении пригоден для строительства. Впоследствии выяснилось, что качество почвы таково, что строительство невозможно без особого фундамента, на возведение которого истец понес расходы в размере 19 222 марок. Отказ ответчика в возмещении данных расходов послужил поводом для обращения истца в суд. Договор также содержал оговорку об исключении ответственности ответчика за качество и состояние земельного участка. Отказывая в возмещении расходов, вызванных возведением особого фундамента, суд исходил из того, что ложное заверение о качестве земельного участка является нарушением преддоговорного обязательства по ведению честных переговоров (culpa in contrahendo). Нарушение такого обязательства, следовательно, открывало истцу возможность требовать признания договора недействительным и возмещения расходов, понесенных в надежде на действительность договора. Между тем, возводя специальный фундамент, истец тем самым исходил из намерения сохранить договор, в то время как сам договор исключал ответственность продавца за качество земельного участка[234]234
  BGH, 12.12.1980 – V ZR 168/78.


[Закрыть].

Мы видим, что суд не признал расходы на возведение фундамента негативным интересом, поскольку они осуществлены в рамках действующего договора, исполнение которого истец мог правомерно ожидать, тогда как ложное заверение не является нарушением договора, поскольку относится к преддоговорным обязанностям.

Надо отметить, что если негативный интерес в германском праве защищается при отсутствии договорного обязательства, то англоамериканское право допускает наличие негативного интереса (reliance interest) также в случае нарушения договорного обязательства[235]235
  McRae v. Commonwealth Disposals Commission [1951] HCA 79.


[Закрыть]. Но и в этом случае потерпевшая от нарушения сторона должна быть поставлена в положение, как если бы договор не был заключен вообще.

Как было отмечено, в российском праве указанное деление не нашло должной рефлексии, между тем его следы можно увидеть в ряде норм ГК РФ. Так, п. 2 ст. 393 ГК РФ говорит, что в результате возмещения убытков кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. Данная формула указывает на позитивный интерес кредитора. С другой стороны, примерами негативного интереса могут служить п. 3 ст. 183 ГК РФ (заключение сделки неуполномоченным лицом), п. 4 ст. 445 ГК РФ (уклонение от заключения договора, если его заключение является обязательным), абз. 2 п. 3 ст. 434.1 ГК РФ (culpa in contrahendo). Применение в российском праве выработанных зарубежными правопорядками подходов к подсчету размера убытков в зависимости от характера защищаемого интереса могло бы иметь важное практическое значение, хотя бы уже в том вопросе, в каких случаях упущенная выгода подлежит взысканию, а в каких нет.

Надо сказать, что рассматриваемая классификация не имеет какого-либо значения в деликтном праве (поскольку Erfüllungs interesse или expectation interest может обсуждаться всегда только в контексте договора), хотя в ряде случае встречаются решения, в которых убытки из деликта прямо названы нарушением негативного интереса[236]236
  Разумеется, сущностно это верно; обращает на себя внимание лишь то, что указание на негативный интерес есть имплицитное признание того, что такой интерес не позитивный, а это применительно к деликтам не совсем корректно.


[Закрыть]. Так, по одному из дел покупатель приобрел автомобиль у продавца, который, несмотря на неоднократное уточнение покупателя, был ли автомобиль в аварии, умышленно скрыл это обстоятельство (автомобиль был дважды в ДТП). Верховный суд Германии поддержал решение апелляционного суда, который сделал вывод, что если бы покупатель не был введен в заблуждение продавцом, то он бы не стал покупать автомобиль, а значит, стороны должны быть приведены в положение, как если бы договор не был заключен[237]237
  BGH, 14.10.1971, VII ZR 313/69.


[Закрыть].

В другом деле суд допустил защиту также позитивного интереса при вчинении иска об убытках, возникших из недозволенных действий. В этом деле продавец мошенническими действиями (поддельные сертификаты качества) ввел покупателя в заблуждение относительно сплава проволоки, в результате чего покупатель продал товар китайскому партнеру по более низкой цене. Суд указал, что защита позитивного интереса допустима, даже если требование вытекает из деликта, но при условии, если кредитор также нарушил договорную гарантию[238]238
  BGH, 25.11.1997, VI ZR 402/96.


[Закрыть].

Если проанализировать приведенные выше примеры, то можно заметить, что негативный интерес защищается по общему правилу за пределами договорных обязательств, поскольку ложные заверения и введение в заблуждение, не будучи включенными в договор в качестве гарантии, рассматриваются в германском праве как нарушения внедоговорные. Между тем уже упоминавшийся ранее § 284 BGB допускает взыскание напрасно произведенных расходов вместо убытков, замещающих исполнение (Schadensersatz statt der Leistung). В литературе такие напрасные расходы часто признаются негативным интересом[239]239
  Schöne M. Leistungs– und Zahlungsverzögerung im deutschen und englischen Privatrecht: ein Rechtsvergleich mit Ausblicken auf eine europäische Privatrechtsvereinheitlichung. Tenea Verlag Ltd, 2005. S. 72.


[Закрыть], хотя имеется спор о соотношении таких расходов и негативного интереса по объему. Однако при этом отмечается некорректность такой точки зрения, поскольку предпосылкой защиты негативного интереса является отсутствие всякого договора, что, в свою очередь, дает основания относить такие расходы к позитивному интересу[240]240
  Fikentscher W., Heinemann A. Schuldrecht. Walter de Gruyter, 2006. S. 222.


[Закрыть].

Один из примеров, когда негативный интерес при неисполнении договора в большей степени учитывает интересы кредитора, – это некоммерческие сделки. Так, ко дню рождения своего ребенка отец нанимает клоуна и параллельно несет расходы на устройство сцены. Клоун в назначенный день не является. Поскольку ангажирование клоуна является сделкой с исполнением к строго определенному сроку, выступление в другой день или приглашение другого артиста не удовлетворит интереса заказчика. Защита позитивного интереса в данном случае будет неадекватной[241]241
  Fikentscher W., Heinemann A. Schuldrecht. Walter de Gruyter, 2006. S. 222.


[Закрыть].

Деление убытков по характеру защищаемого интереса при их взыскании очень тесно связано с их разграничением по основанию возникновения – на убытки, возникающие из договора и из деликта (недозволенных действий).

Отличие договорных убытков от деликтных, в первую очередь, определяется по их цели. Так, целью возмещения убытков, вызванных нарушением договорного обязательства, является приведение стороны как можно в более близкое положение к тому, в котором она находилась бы в случае надлежащего исполнения обязательства контрагентом. Напротив, задачей деликтных убытков является приведение потерпевшей стороны в положение, в котором она находилась до совершения правонарушения[242]242
  Furmston M.P., Cheshire G.C., Fifoot C.H.S. Fifoot and Furmston’s Law of Contract. Oxford University Press, 2012. Р. 369.


[Закрыть]. Описанные цели помогают прийти к выводу, что в основе деликтных исков лежит защита негативного интереса (reliance interest), в то время как при взыскании договорных убытков защищается позитивный интерес (expectation interest)[243]243
  McKendrick E. Contract Law: Text, Cases, and Materials. Oxford University Press, 2012. Р. 821.


[Закрыть].

Другим отличием является то, что по поводу объема подлежащих возмещению договорных убытков стороны могут договориться заранее, тогда как подобное соглашение в отношении деликтных убытков может быть заключено лишь post factum.

Специфические особенности взыскания договорных убытков мы находим в Германии. Так, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения могут быть потребованы один из двух видов убытков. Это так называемые убытки наряду с исполнением (Schadensersatz neben der Leistung) и убытки взамен исполнения (Schadensersatz statt der Leistung). Оба этих вида являются взаимоисключающими и не могут быть взысканы одновременно. Под убытками наряду с исполнением понимаются такие убытки, которые могут быть взысканы в случае, если исполнение состоялось и кредитор его принимает. Главным образом такая ситуация возникает при просрочке исполнения, когда кредитор не утрачивает интерес к исполнению. Напротив, убытки взамен исполнения возникают при неисполнении обязательства и полностью покрывают интерес кредитора, связанный с неполучением предоставления. Право на такие убытки может возникнуть вследствие невозможности исполнения по вине должника, в результате неисполнения в назначенный кредитором разумный рок (Nachfrist), либо если имеются обстоятельства, делающие установление такого срока излишним (например, очевидна потеря интереса кредитора в момент неисполнения). По этой причине убытки взамен исполнения могут сочетаться с отказом от договора.

Отсутствие аналогичного деления в российском праве приводило подчас к смешению разных видов убытков и к установлению двойной ответственности. Министерство природных ресурсов и экологии Тульской области обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к ЗАО «Росимпекс» о расторжении контракта, взыскании основной суммы долга, а также пени и штрафа. При этом пени были установлены государственным контрактом за просрочку, а штраф – за его неисполнение или ненадлежащее исполнение. Решением суда, оставленным в силе апелляционной инстанцией, иск удовлетворен. Отменяя судебные акты и передавая дело на новое рассмотрение, Арбитражный суд Центрального округа обратил внимание на то, что арбитражным судом не установлено, за какой вид правонарушения ответчик привлекается к ответственности, и не указаны основания для одновременного применения двух видов штрафных санкций, предусмотренных п. 8.2 и 8.3 контракта с учетом того, что неустойка подразумевает ответственность за нарушение срока исполненного обязательства, т. е. предполагает факт его исполнения с просрочкой, а штраф подлежит взысканию в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства[244]244
  Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 28.07.2015 № Ф10-1552/2015 по делу № А68-3255/2014.


[Закрыть]. Данное дело служит наглядным примером разграничения кассацией убытков наряду с исполнением и убытков взамен исполнения, хотя терминологически это в судебном акте и не отражено.

В настоящее время с принятием Постановления Пленума ВС РФ № 7 признаки указанного деления наконец появились в российском праве. Так, п. 24 содержит разъяснение: «В случае, если исполнение обязательства в натуре возможно, кредитор по своему усмотрению вправе либо требовать по суду такого исполнения, либо отказаться от принятия исполнения (пункт 2 статьи 405 ГК РФ) и взамен исполнения обязательства в натуре обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных неисполнением обязательства (пункты 1 и 3 статьи 396 ГК РФ). Предъявление требования об исполнении обязательства в натуре не лишает его права потребовать возмещения убытков, неустойки за просрочку исполнения обязательства».

В первом предложении прямо указано на убытки взамен исполнения, которые могут быть заявлены лишь альтернативно по отношению к исполнению обязательства в натуре. Во втором предложении, напротив, указано на право кредитора одновременно с исполнением в натуре требовать убытки, вызванные просрочкой (т. е. убытки наряду с исполнением). Остается надеяться, что суды обратят внимание на данное разъяснение и сделают из него правильные выводы.

Кроме того, внутри категории убытков взамен исполнения различаются так называемые большое возмещение убытков (große Schadensersatz) и малое возмещение убытков (kleine Schadensersatz). Так, если при частичном неисполнении договора (товары поставлены в меньшем количестве) кредитор не имеет интереса в частичном исполнении, он может отказаться от договора в целом и требовать возмещения убытков. Такое требование является большим возмещением убытков. Напротив, малым будет возмещение убытков, заявленных в пределах разницы принятого кредитором частичного исполнения и всего исполнения по договору. То же самое касается поставки некачественного товара: если кредитор его принимает, то у него возникает право на малое возмещение убытков; если же характер недостатков дает кредитору право отказаться от договора и он такое право реализует – большое[245]245
  Jaensch M. Grundzüge des Bürgerlichen Rechts: mit 63 Fällen und Lösungen. C.F. Müller GmbH, 2012. S. 157–158.


[Закрыть].

В целом анализ зарубежной доктрины показывает, что возмещение договорных убытков требует дифференцированного подхода в зависимости от характера допущенного нарушения.

Другим широко воспринятым многими правопорядками делением является деление убытков на прямые и косвенные.

В основании этого деления лежит характер связи убытков с неправомерным поведением. Так, если прямые убытки возникают непосредственно как результат такого поведения, то косвенные связаны с ним лишь отдаленно и вызваны также иными, подчас случайными обстоятельствами.

Отечественное гражданское законодательство не содержит определения прямых и косвенных убытков, хотя упоминание о косвенных убытках встречается. Например, ст. 143 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ от 07.03.2001 № 24-ФЗ содержит положение, согласно которому в общую аварию включаются только такие убытки, которые являются прямым следствием акта общей аварии. Убытки, вызванные задержкой судна во время рейса, его простоем, изменением цен, и другие косвенные убытки не признаются общей аварией.

Понятие косвенных убытков широко используется в страховой сфере. Так, в Методических материалах по страхованию строительных рисков, которые могут быть использованы строительными и страховыми организациями при заключении договоров страхования[246]246
  Рекомендованы Письмом Минстроя России от 30.08.1996 № ВБ-13-185.


[Закрыть], сказано, что страховому возмещению в том числе не подлежит стоимость устранения дефектов, которые явились причиной или которые могли явиться причиной наступления страхового случая, а также любых косвенных убытков, в частности потери от ожидаемой прибыли или наложения штрафов в ходе выполнения субподрядных работ.

Исходя из закрепленного в п. 1 ст. 15 ГК РФ принципа полного возмещения причиненных убытков напрашивается вывод: подлежат возмещению любые убытки, в том числе и косвенные. Между тем в доктрине устоялось мнение, что косвенные убытки возмещению не подлежат[247]247
  См., например: Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М.: Статут, 2009 (СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть].

Подобный подход последовательно проводится и в судебной практике. Так, Верховный суд Республики Северная Осетия – Алания указал, что подлежат возмещению лишь прямые убытки, которые несет сторона в гражданском обороте. Косвенные убытки, напрямую не связанные с последствиями нарушения данного гражданского обязательства, взысканию не подлежат.

Анализ названных правовых норм свидетельствует о том, что убытки по общему правилу возмещаются в полном размере, т. е. взыскивается как реальный ущерб потерпевшей стороны, так и упущенная выгода. Вместе с тем подлежат возмещению лишь прямые убытки, которые несет сторона в гражданском обороте. Косвенные убытки, напрямую не связанные с последствиями нарушения гражданского обязательства, взысканию не подлежат[248]248
  Апелляционное определение Верховного суда Республики Северная Осетия – Алания от 25.03.2014 № 33-347/2014.


[Закрыть]. Почти тождественные формулировки можно встретить в текстах судебных актов и арбитражных судов[249]249
  См., например: постановления АС Восточно-Сибирского округа от 27.03.2015 № Ф02-732/2015 по делу № А33-7674/2014; ФАС Центрального округа от 01.08.2012 по делу № А68-10365/2011; ФАС Северо-Кавказского округа от 30.05.2006 № Ф08-1698/2006 по делу № А32-7525/2005-6/169.


[Закрыть].

Отработанная до автоматизма некритичность, с какой суды воспроизводят идею «невзыскабельности» косвенных убытков, в условиях отсутствия сколь либо ясного представления о содержании этого понятия не может не вызывать тревогу.