Текст книги "Защита гражданских прав: избранные аспекты"

Наиболее глубоко и обстоятельно проработана данная классификация в Германии. Разграничение прямых или непосредственных (unmittelbare Schäden) и косвенных или опосредованных (mittelbare Schäden) убытков проводится в первую очередь по тому признаку, что прямые убытки возникают в самом благе, которое является объектом противоправного поведения, в то время как косвенные затрагивают прочую имущественную сферу потерпевшего. Названный критерий находит отражение в другом терминологическом обозначении прямых и косвенных убытков – Objekt-, Verletzung- или Substanzschaden (убытки в объекте) и Folgeschäden (последующие убытки). При этом к характеру связи с объектом добавляется временной критерий – прямые убытки наступают, как правило, немедленно, в то время как косвенные отделены от противоправного поведения временным интервалом (zeitlicher Abstand). Отмечается, что игнорирование временного интервала может сделать классификацию беспредметной в случае, если противоправное поведение направлено не на конкретный объект, а на имущество потерпевшего в целом[250]250
  Lange H., Schiemann G. Op. cit. S. 63.


[Закрыть].

Другим важным критерием разграничения выступает причинно-следственная связь. Так, при прямых убытках причинно-следственная связь устанавливается между противоправным поведением и этими убытками, в то время как при установлении косвенных убытков, исследуется каузальность между прямыми убытками и косвенными. Данная особенность обнаруживает два вида причинно-следственной связи и, соответственно два уровня доказывания.

Первый вид – так называемая обосновывающая ответственность причинность (haftungsbegründende Kausalität). Установив ее наличие между противоправным поведением и возникшим вредом (прямыми убытками), констатируют возникновение ответственности (Haftung). Второй вид носит название наполняющей ответственность причинности (haftungsausfüllende Kausalität), и ее исследование необходимо для установления связи косвенных (опосредованных) убытков с прямыми (первичным повреждением блага). Х. Ланге и Г. Шиманн обращают внимание, что при этом отношение между противоправным поведением и косвенными убытками не получило обозначения, в связи с чем является терминологической лакуной[251]251
  Lange H., Schiemann G. Op. cit. S. 72.


[Закрыть].

Для более ясного понимания изложенного подхода необходимо напомнить классическую германскую модель гражданско-правовой ответственности. Такая модель состоит из трех элементов:

1) объективное основание (состав) ответственности (objektiver Tatbestand), которое в свою очередь состоит из: а) причиняющего вред поведения (Verletzungshandlung), b) убытков (Schaden) и с) причинно-следственной связи между поведением и убытками (Kausalität)[252]252
  Это и есть обосновывающая ответственность причинность (haftungsbegründende Kausalität).


[Закрыть];

2) противоправности (Rechtswidrigkeit) и

3) субъективного основания (состава) ответственности (subjektiver Tatbestand) или обязанности отвечать (Vertretenmüssen), в частности вины (Verschulden)[253]253
  Fikentscher W., Heinemann A. Op. cit. S. 294.


[Закрыть].

Введение в конструкцию убытков двух видов причинности имеет то практическое значение, что прямые убытки входят в объективное основание (состав) ответственности (objektiver Tatbestand), в то время как косвенные убытки определяют ее размер (объем). Отсюда причинно-следственная связь между первичным повреждением и косвенными убытками носит название наполняющей ответственность причинности.

Другое важное в практическом отношении следствие двойной причинности обнаруживает себя в процессуальной плоскости. Так, обосновывающая ответственность причинность, будучи элементом объективного состава ответственности, подлежит доказыванию истцом в рамках общих правил о распределении бремени доказывания. Между тем наполняющая ответственность причинность, равно как и вытекающие из нее дальнейшие (косвенные) убытки, оценивается судом по своему внутреннему убеждению (§ 287 ZPO[254]254
  Deutsche Zivilprozessordnung (Гражданское процессуальное уложение Германии).


[Закрыть]), что в литературе рассматривается как облегчение доказывания[255]255
  Greger R., Zwickel M. Haftungsrecht des Straßenverkehrs: Handbuch und Kommentar. Walter de Gruyter. 2014. S. 37.


[Закрыть].

В условиях господствующего в Германии натуралистического подхода к понятию убытков наполняющая ответственность причинность (haftungsausfüllende Kausalität) наделяется еще одной важной функцией – регулирование размера убытков сообразно текущим политико-правовым целям. Если нормативная концепция убытков позволяет расширить или сузить само понятие убытков, то натуралистическая концепция, будучи привязанной к объективным критериям, такого удобства не дает. В этом случае включить или исключить те или иные невыгоды из подлежащих возмещению убытков удается путем констатации наличия или отсутствия наполняющей ответственность причинной связи. Критерием, который в одних случаях ограничивает действие причинности, а в других, наоборот, расширяет ее, является цель правовой нормы.

Строгое выделение видов причинности как следствие разграничения основания ответственности и ее объема существует не только в Германии. Во французской литературе, равно как и в некоторых судебных актах, можно встретить противопоставление связи между поступком ответчика и первичным вредом (lien entre le fait du defendeur et le dommage initial), с одной стороны, и связи между первичным вредом и его дальнейшими последствиями (lien entre le dommage initial et ses consequences ulterieures)[256]256
  Infantino M. Causation theories and causation rules // Comparative Tort Law: Global Perspectives. Edward Elgar Publishing, 2015. Р. 296.


[Закрыть] – с другой. Также комментаторы Модельных правил европейского частного права (DCFR) к ст. VI. – 4:101 приводят целый ряд правопорядков, воспринявших указанное деление (Португалия, Голландия, Италия и др.)[257]257
  Principles, Defnitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference. Р. 3436–3437 (http://ec.europa.eu/justice/contract/fles/european-private-law_en.pdf).


[Закрыть].

В странах общего права можно также встретить идеи о разделении причинности[258]258
  Infantino M. Op. cit. Р. 297.


[Закрыть], хотя в целом подходы к пониманию прямых и косвенных убытков построены на иных принципах.

Для прямых и косвенных убытков существуют различные обозначения. Так, можно встретить прямые (direct) и непрямые убытки (indirect damages)[259]259
  Beau Baez III. H. Tort Law in the USA. Kluwer Law International, 2010. Р. 156.


[Закрыть], общие (general) и особые (special) убытки[260]260
  Meena R.L. TexbookOn Contract Law Including Specifc Relief. Universal Law Publishing, 2008. Р. 294.


[Закрыть], прямые (direct) и последующие (consequential) убытки[261]261
  Moelmann L. R. The Law of Performance Bonds. American Bar Association, 2009. Р. 443.


[Закрыть].

Особые (special) убытки в отличие от общих возникают не прямым и естественным образом, а являются специфичными для каждого потерпевшего[262]262
  Okrent K. Torts and Personal Injury Law.Cengage Learning, 2013. Р. 54.


[Закрыть]. Своим наименованием они обязаны особым характером вызывающих их обстоятельств, которые не могут быть отнесены к обычным последствиями нарушения, хотя и не находятся за гранью вероятного.

Как высказался Верховный суд Северной Каролины, причинитель вреда «отвечает за все убытки, причиненные прямым образом своим противоправным поведением, а также за все непрямые (inderect) или последующие (consequential) убытки, которые являются естественным и возможным результатом правонарушения…»[263]263
  Цит. по: Beau Baez III. H. Op. cit. Р. 156.


[Закрыть].

Выше мы видели, что в странах континентального права в основу деления убытков на прямые и косвенные положен характер причинно-следственной связи, т. е. объективный критерий. В странах общего права разграничение проводится по признаку так называемой отдаленности (remoteness) убытков или их предвидимости (foreseeability), т. е. критерию субъективному. Данный принцип нашел преломление в различных прецедентах как в области деликтного права, так и договорного.

Основным прецедентом в сфере деликтного права является дело, известное как Wagon Mound (No.1)[264]264
  Overseas Tankship (UK) Ltd v Morts Dock and Engineering Co Ltd or «Wagon Mound (No. 1)» [1961] UKPC 2.


[Закрыть]. Судно ответчика было пришвартовано в порту Сиднея. По неосторожности судовой команды при погрузке нефти ее часть была пролита и распространилась по всей гавани. Вследствие проводимых работниками порта сварочных работ искры попали на водную поверхность и нефть воспламенилась, причинив существенный вред как самой инфраструктуре порта, так и находившимся там судам.

Истец, ссылаясь на дело RePolemis[265]265
  Re Polemis& Furness, Withy & Co Ltd [1921] 3 KB 560.


[Закрыть], заявил, что с ответчика подлежат взысканию не только убытки, причиненные проливом нефти, но и убытки, вызванные ее возгоранием, поскольку такие убытки являются прямым следствием (direct consequence) пролива. Тайный совет (Privy Council) не согласился с такой аргументацией и преодолел (overrule) прецедент RePolemis, указав, что существенным фактором при установлении ответственности является определение того, мог ли разумный человек предвидеть соответствующие убытки.

Судья Симондс отметил: «Не существует ответственности, пока не наступил ущерб. Основанием деликтной (tort) ответственности является не само действие, но его последствия… Но кто осведомлен или может предполагаться осведомленным обо всех природных процессах? И если считать неправильным вменять человеку непредвидимые им убытки лишь на том основании, что они являются прямыми (direct) и естественными (natural), равным образом будет и неправильным освобождать его от ответственности за ущерб, хотя бы и косвенный (indirect), если он предвидел или мог разумно предвидеть вызвавшие его события».

Таким образом, в данном деле за истцом было признано право на убытки, причиненные порту проливом нефти, но отказано в убытках, вызванных ее возгоранием.

В дальнейшем этот базовый принцип стал основой для развития учения об отдаленности убытков. Например, в деле Hughes v Lord Advocate[266]266
  Hughes v Lord Advocate [1963] UKHL 8.


[Закрыть] встал вопрос, подлежат ли возмещению предвидимые убытки, но вызванные непредвидимым способом. Фабула дела заключалась в следующем. Работники почтового отделения ремонтировали подземный кабель, для чего над открытым люком была натянута палатка от попадания влаги и по сторонам палатки расставлены предупреждающие керосиновые фонари. Во время обеденного перерыва рабочие вытащили за собой из люка лестницу и направились в столовую. Два мальчика, 8 и 10 лет, наткнувшись на палатку, из любопытства решили исследовать люк, для чего опустили в него лестницу, взяли фонари и спустились сами. После того как они выбрались обратно, один из мальчиков споткнулся об одну из ламп, которая упала в люк и разбилась. Керосин вытек, и его испарения воспламенились, приведя к взрыву, в результате которого одному из мальчиков были причинены ожоги.

Ratio decidendi в указанном деле был следующим: для наступления обязанности возместить ущерб не имеет значения то обстоятельство, что сам по себе предвидимый вред (ожоги от оставленных без присмотра керосиновых ламп) стал результатом непредвидимой цепи событий.

Надо отметить, что в 1996 г. принцип отдаленности в деликтном праве оказался ослаблен и для определения «радиуса» признаваемых возмещаемыми убытков палатой лордов был предпринят анализ так называемой обязанности заботливости (duty of care)[267]267
  Обязанность заботливости (duty of care) – это выработанная английским правом категория, которая состоит в обязанности должника предпринимать меры по ограждению другой стороны от возможных убытков, которые могут быть вызваны действиями либо бездействием должника. Существование данной обязанности в том или ином правоотношении – это дискреция суда. На сегодняшний день наличие обязанности заботливости признано, например, на стороне предпринимателя в отношениях с потребителями, на стороне адвоката или врача в отношениях с клиентами, на стороне участников дорожного движения и т. д.


[Закрыть].

В рассматриваемом деле, известном в литературе как «AAMCO[268]268
  South Australia Asset Management Corp v York Montague Ltd (SAAMCo) and Banque Bruxelles Lambert SA v Eagle Star Insurance Co Ltd [1996] UKHL 10.


[Закрыть], одно лицо – заимодавец передало другому – заемщику 200 тыс. £ под обеспечение некоего имущества. Заимодавец, с тем чтобы убедиться в достаточности обеспечения, обратился к оценщику, которым оно было оценено в 220 тыс. £. Как выяснилось впоследствии, на момент оценки, имущество, составляющее обеспечение, фактически стоило 180 тыс. £. После того, как заемщик не смог вернуть долг, заимодавец продал обеспечение, выручив лишь 110 тыс. £ (по объективным причинам рыночная цена обеспечения упала на 70 тыс. £).

Обращаясь с иском к оценщику о взыскании 90 тыс. £, заемщик утверждал, что если бы до него была доведена реальная стоимость обеспечения (т. е. 180 тыс. £), то он вообще не стал бы давать в долг, чем избежал бы убытков в указанном размере. Оценщик, в свою очередь, заявил, что даже если бы указанная им оценка была верной (т. е. обеспечение стоило бы 220 тыс. £), то последующее рыночное понижение его стоимости на 70 тыс. £ привело бы к возможности его реализации лишь за 150 тыс. £. Таким образом, за убытки в размере 50 тыс. £ (200 £ – 150 тыс. £), оценщик не должен отвечать, поскольку они вызваны объективными рыночными причинами. Следовательно, объем его ответственности должен ограничиваться лишь 40 тыс. £.

Палата лордов встала на сторону оценщика. Лорд Хоффманн в качестве мотивов указал, что ключевым вопросом для решения спора является анализ содержания обязанности заботливости, а именно: входит ли в эту обязанность предоставление информации заемщику о рыночной стоимости обеспечения, или же оценщик гарантировал оградить заемщика от любых негативных последствий, связанных с принятием его инвестиционного решения. Обстоятельства рассматриваемого дела указывали на первый вариант.

Разумеется, с решением по этому делу палата лордов не отказалась полностью от критерия отдаленности, она лишь указала, что отдаленность или предвидимость должна применяться там, где не поднимается вопрос о содержании обязанности заботливости.

Некоторый аналог определения объема возмещаемых убытков через анализ того, входила ли защита кредитора от соответствующих убытков в обязанность должника (duty of care), можно наблюдать и в Германии. Примером может служить довольно одиозное дело, в котором пациентка ставила вопрос о взыскании убытков с медицинского учреждения за некачественное прерывание беременности, в результате которой родился ребенок. Убытки заключались как в расходах на роды, так и в расходах на содержание ребенка до достижения им совершеннолетия. Несмотря на то, что ранее в решении Конституционного суда Германии от 28.05.1993 было обращено особое внимание на то, что поскольку достоинство личности охраняется Конституцией, ребенок не может рассматриваться как убытки (Kind als Schaden), Верховный суд Германии занял следующую позицию. Решающим при рассмотрении требования о возмещении убытков, основанного на договоре оказания медицинских услуг, является выявление того, входят ли те или иные убытки в объем обязательства, принятого на себя врачом, и допускается ли такое условие законом. Далее суд нашел не противоречащим закону интерес истицы избежать затруднительного экономического положения, вызванного рождением нежелательного ребенка, при этом подчеркнув, что сам по себе ребенок не может быть представлен как убытки, но расходы на его содержание, безусловно, таковыми являются[269]269
  Schlechtriem P., Schmidt-Kessel М. Op. cit. S. 136–138.


[Закрыть]. Требование с учетом обстоятельств дела было удовлетворено.

Ключевые подходы к отдаленности и косвенным убыткам в английском договорном праве были сформулированы в известнейшем деле Hadley v Baxendale[270]270
  Hadley v Baxendale [1854] EWHC J70.


[Закрыть]. Влияние этого прецедента таково, что Г. Гилмор в своей работе «Смерть контракта» (The Death of Contract) написал, что Hadley v. Baxendale является и, вероятно, всегда будет являться застывшей звездой на юридическом небосводе (a fxed star in the jurisprudential firmament)[271]271
  Цит. по: Stebbings С. Law Reporting in Britain. A&CBlack, 1995. Р. 138.


[Закрыть]. Несмотря на то что это дело описывалось бесчисленное количество раз, в том числе и в отечественной литературе[272]272
  Падиряков А.В. Взыскание убытков и согласованные средства правовой защиты по праву Англии и РФ // Закон. 2015. № 7 (СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть], напомним его обстоятельства.

Спор возник между владельцем паровой мельницы и перевозчиком, которому было поручено доставить перемолочный механизм. Ввиду того что установленный контрактом срок перевозки был нарушен на несколько дней, владелец мельницы предъявил к перевозчику иск о взыскании упущенной выгоды за время простоя мельницы.

В деле бароном Алдерсоном было выделено два вида убытков: а) ущерб, возникающий естественным образом, т. е. при обычном ходе вещей, и b) ущерб, не возникающий естественным образом, но который разумно мог предполагаться сторонами (be supposed to have been in the contemplation of both parties) в момент заключения контракта как возможный результат его нарушения.

Первая разновидность убытков воспринимается в литературе и судебной практике как прямой ущерб (direct loss), вторая – как косвенный (indirect or consequential loss). Особенностью косвенных убытков в деле было названо то, что они возникают в результате особых обстоятельств, не свойственных большинству случаев аналогичного нарушения, поэтому условием их возмещения названо осознание должником их наступления в качестве возможного последствия нарушения. При этом такое осознание может быть основано либо на условиях контракта, либо сообщено должнику кредитором. Иными словами, косвенные убытки должны быть предвидимыми.

Показательным является также другое дело, рассмотренное Апелляционным судом (Court of Appeal)[273]273
  Hotel Services Ltd v Hilton International Hotels (UK) Ltd [2000] BLR 235.


[Закрыть] с использованием подходов Hadley v. Baxendale, в котором ответчик обязался оснастить (по договору аренды) принадлежащий истцу отель робобарами, т. е. такими барами, которые при извлечении из них алкогольных или иных напитков отражают через встроенную электронику соответствующую информацию на лицевом счете постояльцев. Однако робобары имели дефект – из охлаждающего модуля произошла утечка аммиака, что привело как к повреждению самого оборудования, так и возникновению риска вреда здоровью людей. Истец потребовал от ответчика возмещения расходов на вывоз неисправных робобаров и их хранение, а также упущенную выгоду. Между тем контракт содержал оговорку, заключающуюся в том, что компания (арендодатель) не несет ответственности за любой непрямой или косвенный ущерб (any indirect or consequential loss), который может возникнуть в результате дефекта оборудования или любой его части.

Соответственно перед судом встал вопрос: к какому виду ущерба относится выявленная утечка – прямому или косвенному? Вывод был таким, что не только расходы истца на вывоз и хранение робобаров являются прямым ущербом, но и заявленная упущенная выгода, поскольку оба ущерба являются прямым и естественным последствием неработоспособности опасного оборудования (direct or natural consequences of the dangerous unserviceability of the equipment) и не могут охватываться ограничивающей ответственность оговоркой.

Стоит обратить внимание, что отзвук такого критерия убытков, как их возникновение «естественным образом, при обычном ходе вещей», можно услышать в Постановлении Пленума ВС РФ № 7, который посвящен вопросам ответственности за нарушение обязательств. Так, в абз. 2 п. 5 Постановления сказано: «При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается».

Отрицание косвенных убытков отечественной доктриной, недоверие к ним судов, стремление сторон (особенно страховых компаний) исключить их из сферы риска должника не являются случайными. Как удачно заметил Э. МакКендрик, рассуждая о популярности ограничивающих ответственность оговорок, косвенные убытки в отличие от прямых необозримы, вследствие чего стороны желают ввести эту неопределенность в четкие, поддающиеся восприятию рамки[274]274
  McKendrick E. Contract Law: Text, Cases, and Materials. Oxford University Press, 2014. Р. 415.


[Закрыть]. Данное обстоятельство ни в коем случае не должно приводить к полному отрицанию косвенных убытков, случаи которого в отечественном праве, увы, не единичны, но к поиску ясных и определенных критериев их исковой защиты, в том числе с использованием богатого компаративистского материала.

3. Соотношение возмещения убытков с иными способами защиты

В соответствии со ст. 12 ГК РФ возмещение убытков является одним из способов защиты нарушенного права. Данное обстоятельство ставит вопрос о его соотношении с другими способами защиты, также имеющими своим объектом имущественные потери. Введение в российское право новых институтов (возмещение потерь, компенсация ущерба, причиненного правомерными действиями, и т. д.) придает этому вопросу еще большую актуальность. Помимо разграничения различных способов защиты между собой интересным видится также вопрос о порядке их применения, т. е. возможно ли комбинированное применение требования о возмещении убытков с другими способами защиты, либо применение одного из них должно исключать убытки.

В первую очередь хотелось бы затронуть вопрос возмещения убытков, причиненных правомерными действиями.

В соответствии с п. 3 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случаях, предусмотренных законом.

Надо сказать, что возможность возмещения убытков, причиненных правомерными действиями, встречается не только в законе, но и в подзаконных актах. Так, согласно абз. 3 п. 18 Правил установления охранных зон объектов электросетевого хозяйства и особых условий использования земельных участков, расположенных в границах таких зон, после выполнения работ по техническому обслуживанию объектов электросетевого хозяйства, работ по предотвращению или ликвидации аварий на таких объектах или их последствий сетевые организации должны привести земельные участки в состояние, пригодное для их использования по целевому назначению, или в состояние, в котором соответствующие земельные участки находились до выполнения работ, а также возместить собственникам (землепользователям, землевладельцам, арендаторам) убытки, причиненные при производстве работ[275]275
  Постановление Правительства РФ от 24.02.2009 № 160 «О порядке установления охранных зон объектов электросетевого хозяйства и особых условий использования земельных участков, расположенных в границах таких зон» // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть]. Можно возразить, что Постановление принято во исполнение ст. 89 ЗК РФ, но указанной нормой Правительство наделяется лишь полномочиями по определению порядка установления охранных зон, но никак не полномочиями по решению вопросов об убытках.

Примеров, когда законодатель допускает возмещение убытков, причиненных правомерно, достаточно много. Вред, причиненный в условиях крайней необходимости; убытки при изъятии земельных участков у собственников; вред, причиненный при пресечении террористического акта; вред, причиненный изъятием животных при ликвидации очагов опасных болезней, – вот далеко не полный перечень случаев правомерно причиненных убытков.

В литературе справедливо отмечается, что возмещение убытков, причиненных правомерно, представляет собой особый случай возмещения убытков[276]276
  Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М.: Статут, 2009 (СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть]. Между тем от желания назвать этот случай отдельным способом защиты гражданского права необходимо воздержаться, поскольку никакое право в данном случае не нарушается. Ведь если верен тезис, что любое право существует в правоотношении, и как элементу содержания правоотношения этому праву корреспондирует обязанность, то праву на влекущие убытки действия должна корреспондировать обязанность потерпевшего не препятствовать таким действиям, но никак не его право на убытки. Например, в случае выполнения аварийно-восстановительных работ на объектах электроэнергетики собственник земельного участка не вправе препятствовать проведению таких работ, хотя бы они и были сопряжены с ущербом (потрава посевов тяжелой техникой). Право на возмещение убытков в данном случае возникает не в рамках охранительного правоотношения, возникшего из нарушения регулятивного обязательства, но самостоятельного регулятивного правоотношения, в основе которого лежат указанные в законе обстоятельства.

На особый характер правомерно причиненных убытков указывает косвенно и законодатель. Так, если ст. 16 ГК РФ называется «Возмещение убытков, причиненных государственными органами и органами местного самоуправления», то ст. 16.1 носит название «Компенсация ущерба, причиненного правомерными действиями государственных органов и органов местного самоуправления». Иными словами, законодатель, применительно к убыткам, причиненным правомерно, говорит о компенсации. Термин «компенсация» также использован в Федеральном законе от 06.03.2006 № 35-ФЗ «О противодействии терроризму» (ст. 18) и Федеральном законе от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (ст. 31.1). Эти примеры лишний раз подтверждают неоднородность правомерных и противоправных убытков.

Применяя правила о возмещении убытков как способе защиты права к убыткам, причиненным правомерно, нужно соблюдать осторожность.

Известно, что основной функцией гражданско-правовой ответственности в отличие от ответственности публично-правовой является компенсационная. Однако наряду с целью восстановления имущественной сферы потерпевшего от ущерба немаловажной является роль и превентивной функции (воспитательной, как ее еще называли в советском праве). Важность этой функции признается во всех развитых правопорядках. Причем, например, в Австрии, превентивная функция института возмещения убытков является основной. В Германии ее роль немного меньше, и она рассматривается, по выражению К. Ларенца, в качестве «желательного сопутствующего продукта» (erwünschtes Nebenprodukt)[277]277
  Цит. по: Wurmnest W. Grundzüge eines europäischen Haftungsrecht: eine vergleichende Untersuchung des Gemeinschaftsrechts. MohrSiebeck, 2003. S. 96.


[Закрыть].

Очевидно, что в случае с ущербом, причиненным правомерно, превентивная функция отсутствует, поскольку такие действия, как правило, наоборот, являются социально желательными. По этой причине, определяя объем убытков от правомерных действий, необходимо исключать влияние на механизм расчета превентивных или штрафных элементов.

Риск возникновения спорных ситуаций возможен в случаях, когда лицо, действуя внешне правомерно, нарушает условия правомерности своих действий. Например, вред, причиненный в состоянии необходимой обороны при превышении ее пределов. В подобных ситуациях существует проблема отграничения убытков, причиненных правомерно, от убытков, причиненных неправомерно.

Наряду с этим бюджетным законодательством предусмотрено возмещение потерь поставщикам товаров (работ, услуг), вызванных установлением тарифов в размере, меньшем экономически обоснованных. Статьей 78 Бюджетного кодекса РФ в таком случае предусмотрено выделение субсидий на покрытие таких расходов в размере и в порядке, предусмотренными соответствующими актами о бюджете и иными, принимаемыми в соответствии с ними актами. Однако возможны ситуации, когда акты бюджетного законодательства предусматривают субсидии в размере, меньшем, чем выпадающие доходы, либо вопрос субсидий вообще обходится стороной. В любом случае в размере, непокрытом субсидиями, сохраняется право на компенсацию понесенных затрат[278]278
  Определение ВС РФ от 18.09.2015 № 304-ЭС15-3745 по делу № А75-2751/2013; постановление ФАС Уральского округа от 19.12.2011 № Ф09-7993/2011 по делу № А60-13064/2011.


[Закрыть].

Таким образом, можно констатировать, что если порядок и объем убытков, причиненных правомерными действиями, в законе не содержатся, то допустимо использовать общие подходы к определению убытков, но с учетом того, что в этом случае свойственные ответственности элементы должны исключаться.

Не является убытками предусмотренная п. 3 ст. 310 ГК РФ плата за односторонний отказ от договора, которой стороны могут обусловить возможность такого отказа. Как верно отмечает В.А. Хохлов, такая «плата», судя по всему, означает своеобразную покупку самой возможности отказаться от исполнения. Тем самым нет оснований считать уплату такой суммы санкцией за правонарушение[279]279
  Хохлов В.А. Общие положения об обязательствах: учебное пособие. М.: Статут, 2015 (СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть].

Напротив, в ст. 782 ГК РФ говорится о праве как заказчика, так и исполнителя отказаться от договора возмездного оказания услуг при условии уплаты другой стороне убытков. Правда, эти правила сформулированы по-разному и предусматривают разный объем убытков.

Так, п. 1 указанной нормы содержит положение, согласно которой заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Очевидно, что здесь не только не идет речь об упущенной выгоде, но и реальный ущерб может быть взыскан лишь в части фактически понесенных расходов, а значит, будущие расходы диспозицией указанной нормы не охватываются.

Напротив, п. 2 ст. 782 ГК РФ предусматривает право исполнителя отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг, но лишь при условии полного возмещения заказчику убытков. В этой норме объем убытков никак не ограничен.

Указание в ст. 782 ГК РФ на право той или иной стороны договора отказаться от него свидетельствует о правомерности такого отказа, последнее говорит о том, что перед нами случай возмещения убытков, причиненных правомерными действиями, а, следовательно, возмещение таких убытков не является мерой ответственности.

Интересным видится анализ п. 1 и 2 ст. 782 ГК РФ с точки зрения рассмотренного ранее деления убытков на негативные и позитивные, т. е. взыскание которых направлено на защиту либо негативного интереса (negative или reliance interest, Vertrauensinteresse), либо позитивного интереса (positive или expectation interest, Erfüllungsunteresse).

Очевидно, что взыскание расходов, которые сторона договора понесла в связи с исполнением обязательства (т. е. в надежде на действительность и заключенность договора), сходно с защитой негативного интереса, смысл которого, напомним, в приведении лица в положение, как если бы договор вообще не был заключен (als ware der Vertrag nie geschlossen werden).

Вместе с тем требование заказчика о полном возмещении убытков, причиненных односторонним отказом исполнителя от договора, является требованием о защите позитивного интереса, ибо полное возмещение убытков означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (п. 2 ст. 393 ГК РФ). В данном случае перед нами классический expectation interest или Erfüllungsunteresse.

Никоим образом на данные соображения не должен влиять правомерный характер отказа, так как содержание защищаемого интереса не зависит от правомерности или противоправности причиняющего убытки действия, коль скоро мы признали право на их возмещение.

Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ в ГК РФ введена ст. 406.1 «Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств». В соответствии с п. 1 данной нормы стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т. п.).

Как видно из текста нормы, возмещение потерь вообще не связано с нарушением обязательства другой стороной. В Постановлении Пленума ВС РФ № 7 разъясняется, что в отличие от возмещения убытков по правилам ст. 15 и 393 ГК РФ возмещение потерь по правилам ст. 406.1 ГК РФ осуществляется вне зависимости от наличия нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) обязательства соответствующей стороной и независимо от причинной связи между поведением этой стороны и подлежащими возмещению потерями, вызванными наступлением определенных сторонами обстоятельств (абз. 2 п. 15).

В этом смысле напрашиваются некоторые аналогии этого института со страхованием, поскольку лицо, обязанное к возмещению потерь, не будучи нарушителем гражданского права другой стороны обязательства, принимает на себя риск наступления невыгод в имущественной сфере своего контрагента.

С убытками данный институт также роднит необходимость наличия причинной связи между определенными обстоятельствами и возникшими потерями. На это также указывает ВС РФ в Постановлении Пленума № 7 (абз. 3 п. 15).

Вместе с тем возможна конкуренция между требованием о возмещении потерь и возмещением убытков. Это те случаи, когда установленные договором обстоятельства, с которыми стороны связали обязанность по возмещению потерь, совпадают с основаниями, порождающими право на возмещение убытков. Например, арендодатель выговаривает себе право на возмещение любых потерь, вызванных повреждением передаваемого в аренду имущества, в период действия договора. Очевидно, что такое повреждение может произойти как в результате стихийных событий, действий третьих лиц, а также виновных действий самого арендатора. В последнем случае арендодатель вправе по своему усмотрению заявить требование о возмещении потерь либо взыскать убытки.