Текст книги "Стратегия долгосрочного процветания"

Глава 2. Судебная реформа

Со времен Адама Смита экономистам известна ключевая роль независимого и беспристрастного суда для обеспечения прав собственника и стимулов к личным усилиям, частным инвестициям.

Подробные рекомендации по обеспечению независимости судебной системы представлены в главе 1 [Лисин, Яновский и др., 2011]. Некоторые аспекты роли и возможностей суда в обеспечении гарантий частной собственности будут рассмотрены в главе «Конституционные гарантии устойчивости реформ».

Основные требования к гарантиям независимости суда: профессиональный характер обсуждения кандидатов в судьи, открытость обсуждения для общества, высокий политический авторитет назначающих органов, пожизненность назначения и сложность процедуры отстранения назначенного судьи. Естественно ключевую роль играет практический опыт применения тех или иных процедур.

Процедуры назначения главой исполнительной власти по согласованию с парламентом по итогам специальных слушаний в сочетании с пожизненностью назначения и возможностью отстранения судьи лишь по сложной процедуре импичмента известны из опыта англосаксонских стран. Попытки «улучшить» этот опыт, передав значительные полномочия (больший вес позиции) сообществу самих судей, привели к значимым ухудшениям (политизации и / или коррумпированности суда – в Италии, Индии, Израиле и России 1990-х годов).

Подробные рекомендации по обеспечению независимости судебной системы представлены в главе 1 книги «Институциональные ограничения…» [Лисин, Яновский и др., 2011].

Здесь мы подробнее остановимся на политически обусловленном маршруте реформ и на некоторых дополнительных важных деталях.

Начало глубокой реформы судебной системы относится к первоочередным задачам реформаторского правительства. Если отложить эту реформу «до лучших времен» или провести ее неудачно, провалы или открытый саботаж судебной системы угрожают свести на нет важнейшие меры в экономике и политике. Поэтому первые решения придется принимать буквально в первые «сто дней» нового правительства (администрации), а лучше в первые же недели. Речь идет о предотвращении блокирования реформы судьями. Основанием для этого может быть очевидный конфликт интересов судей, не заинтересованных в повышении ответственности и прозрачности работы судов и т. д.

При этом следует понимать, что до завершения смены поколений судей реформа будет оставаться «незавершенным строительным объектом». Потребуются судьи, прошедшие подготовку на новых (коренным образом обновленных) юридических факультетах и, что существенно, под руководством старших коллег, доказавших свою способность и эффективность в работе в новых условиях – независимости и ответственности.

То есть сама реформа неизбежно растянется на десятилетия. Однако предотвратить блокирование судебной системой реформ и достижение значимого прогресса в этой сфере можно и должно обеспечить, начиная буквально с первых дней (см. подробнее главу о технологии реформ).

Независимый коррумпированный суд, как показывает опыт Индии, Польши и некоторых других стран, все же лучше, чем и коррумпированный и зависимый. Поэтому даже первые шаги в реформировании дадут заметную отдачу, кроме разблокирования остальных реформ. Они могут и должны дать обществу обоснованную надежду на то, что справедливости почти всегда можно добиться в апелляционной инстанции или в Верховном суде. Издержки на пути к справедливому решению окажутся неизбежно очень высокими – оплата адвокатов и длительная процедура рассмотрения. Однако само наличие такой перспективы будет влиять и на принятие решения судами первой инстанции, и на поведение рыночных агентов. В частности создавая стимулы к поиску досудебного компромисса или решения в частном арбитраже.

Для этого потребуется срочная замена в соответствии со статьями переходных положений законодательства о реформе старших судей (Верховного суда и вслед за этим иных апелляционных инстанций). Даже с учетом последних она может быть проведена в срок от года до нескольких лет. Реформаторам потребуется определиться с источником кадров даже для этих судов, а лучше иметь список потенциальных кандидатов на замещение судейских должностей. Это могут быть, в частности, юристы – бывшие соотечественники – с опытом работы в странах с заведомо более качественной (и в смысле независимости, и в смысле беспристрастности) судебной системой и традицией таковой.

У таких судей – «варягов» – будет и преимущество невовлеченности во внутренние конфликты, и большее доверие публики. Однако следует тщательно определить границы полномочий суда в рамках разделения властей, исключающих или по крайней мере резко затрудняющих проявления судейского активизма (об опасности которого мы подробно писали ранее в главах 1 и 13 [Лисин, Яновский и др., 2011]).

Любые решения судов необходимо будет своевременно рассматривать с точки зрения правовых последствий и закреплять законом (кодифицировать) удачные и без стеснения преодолевать решением законодателя неудачные. В том числе для того, чтобы не сложилась традиция «нормотворчества в суде», потенциально опасная для эффективности механизма разделения властей.

Как мы уже писали, наилучшие институты по защите прав участников процесса и независимости судей были созданы в правовых культурах обычного (англосаксонского) права. И этого достаточно, чтобы выбрать именно их для использования в стране начинающей реформы. Речь, в частности, идет:

• о высоких (сопоставимых с импичментом президента) издержках отстранения судьи от должности вместо простого решения коллегии вышестоящего суда;

• о наборе судей из адвокатского корпуса и ученых, а не секретарей судов и бывших прокуроров.

Нелишним будет напомнить и современные научные результаты, показывающие преимущества обычного права и в защите прав акционеров [La Porta, Shleifer et al, 1997, 2008].

При наличии по-настоящему независимого суда правоохранительные органы и прокуратуру (государственное обвинение и правовой надзор за органами власти и управления) выводить из общей системы исполнительной власти бессмысленно и опасно. Успешные эксперименты с автономией прокуратуры авторам неизвестны, зато известны провальные (от Российской Федерации 1990-х до Израиля – двусмысленное положение прокуратуры и опасный институт юридических советников при органах исполнительной власти). Неподчинение прокуратуры министерству юстиции, полиции, избирателю соответствующего уровня посредством избираемых политиков снижает ответственность политиков, но не добавляет беспристрастности и не повышает качества работы.

Следует напомнить, что ответственность государства за создание беспристрастной, зависящей только от закона и честной судебной системы ни в коем случае не означает обязанности (или даже права, полномочия) насаждать монополию на разрешение споров и конфликтов.

Наличие любых уважаемых институтов разрешения споров и конфликтов без насилия должно поощряться, как и постепенное расширение договорных практик (в том числе публикация постепенно расширяющейся коллекции типовых договоров на сайтах министерства юстиции, верховного суда и т. п.) в деловых и иных частных отношениях.

Граница частной инициативы в этой области проходит там, где используемые, внедряемые нормы и практики явно и грубо противоречат основному законодательству. В таких случаях необходимо применять принуждение, вплоть до силового, против таких практик и игнорировать их результат ы. В случаях менее жестких и принципиальных конфликтов (противоречие решений нормам гражданского или коммерческого права, если оно не оспаривается сторонами спора, не говоря уже о конфликте с подзаконными актами) может стать предметом спокойного и длительного урегулирования и даже компромисса.

Далее, в главе «Приватизация семьи и частной жизни», мы коснемся проблемы некоторых новых составов преступления, не требующих доказательств и исключающих, по сути, презумпцию невиновности. Понятно, что для того чтобы оставалась хотя бы гипотетическая возможность построить нормальное правовое государство, необходимо исключить такие составы преступлений и из законодательства, и из правоприменения. Более того, признание виновными людей на основании таких составов (даже в прошлом и как бы по действовавшему закону), по нашему мнению, – очевидное основание для импичмента судьи (с использованием Нюрнбергского прецедента).

Также недействительными должны признаваться любые приговоры, обоснование которых рушится без признания вины. Последнее иногда дополняют как бы более «убедительно-правдоподобной» процедурой – «проверкой показаний на месте преступления». Если у следствия есть заданная цель получить возможно более убедительную версию признательных показаний, это действие вырождается в постановку преступного спектакля. Такой спектакль сравнительно трудоемок, однако вполне реализуем по результатам применения специальных мер – от лишения сна до обещания наркотиков и т. п. В качестве переходной меры для отучения правоохранителей, судей и общества от терпимости (если не привязанности) к признанию следует официально обозначить такой тип показаний, как «самооговор», исключив термин «признание».

При этом мы признаем один единственный тип ситуации, при которой выбивание по сути показаний с санкции суда есть, безусловно, меньшее зло. Речь идет о ситуации «тикающей бомбы». В этой ситуации задержанный (арестованный) подозреваемый дает показания против оставшихся на воле и, косвенно, против себя самого. В случае если на основании показаний обнаружены средства, не просто позволявшие подозреваемым кого-то убить, но и доказательства имевшего место процесса подготовки убийства, последние принимаются судом. Естественно. если кроме оружия и взрывчатки обнаружены доказательства злого умысла, преступного плана и преступной организации (впрочем, злой умысел доказывает сама планомерность подготовки).

Тогда полученные столь «традиционным» путем показания должны расцениваться как серьезное смягчающее вину обстоятельство. При этом в деле против задержанных они сами по себе не играют большой роли (то есть очевидно, что на основании только таких показаний приговор вынесен быть не может).

Заявления о том, что «да, я убил и горжусь этим», которые иногда можно услышать от террористов[82]82
  См., к примеру: исламисты – убийцы семейства Фогель (включая детей): https://www.ynetnews.com/articles/0,7340,L-4078506,00.html.


[Закрыть], в определенных и строго ограниченных обстоятельствах должны приниматься. Но именно как дополнительное основание для определения преступления как совершенного или готовившегося при отягчающих вину обстоятельствах, но не в качестве единственного основания для обвинения.

Размывание границы сначала между аморальным и достойным, а затем и между законным и преступным (Walsh, Joslyn, 2010), делает процедуру принятия судебных решений в цивилизованных странах все более похожей на решения, принятые в исламистском Иране на основании так называемого «судейского видения» («судейского знания»)[83]83
  См. п. 2.3.3: http://www.refworld.org/pdfid/5821f4504.pdf


[Закрыть]. Речь идет об особом (едва ли не пророческом) видении судьи, позволяющем ему без фактического знания обстоятельств дела, без доказательств выносить приговор.

Такое «судейское знание», как основание для вынесения обвинительного приговора, также должно вести к импичменту судьи. То есть, в частности, вынесение приговора на основании большего доверия к словам свидетелей обвинения по сравнению со свидетелями защиты при одинаковой проверке их показаний и при одинаковых результатах такой проверки. Явление из того же ряда – вынесение приговора по жалобе или по показаниям свидетелей без надлежащей проверки оных.

Такие решения, принимаемые, как правило, из политических соображений, подрывают и дискредитируют правосудие, и те, кто за них отвечает, должны понести наказание.

Если бы все споры и конфликты разрешались в рамках официальной судебной системы, сложно было бы найти в мире хотя бы один исторический пример ее удовлетворительной работы.

Государственное судопроизводство обычно требует больших и плохо предсказуемых затрат времени. Конкуренция со стороны разной степени известности частных арбитражей часто оказывается спасительным решением, особенно для частных лиц и небольших фирм [Raven, 1988]. Чтобы такая альтернатива работала, требуется выполнение нескольких редко исполнимых условий.

Сам государственный суд должен быть справедливым, независимым. Базовая мотивация его решений – предсказуемой (естественно, некоррупционной). Последнее условие наряду с независимостью и справедливостью налагает жесткие ограничения на объем законодательства и предъявляет жесткие требования к его непротиворечивости.

Объем законодательства стремительно распухает в течение последних ста лет. Это естественно для эпохи всеобщего избирательного права, когда депутат обычно отчитывается перед избирателем либо бонусами, за счет бюджета инициированными им, либо законами на все случаи жизни, представляемыми некомпетентному избирателю как универсальное лекарство для лечения любых болезней общества (как отмечали [Г. Спенсер, 1884/2007] и [Д. Грин, 2009, с. 40[84]84
  «Политические партии боролись за поддержку нового контингента избирателей из рабочего класса, принимая законы, чтобы “купить” их голоса».


[Закрыть] ]).

Разрастание объема законодательства автоматически снижает его прозрачность, размывает границы между незапрещенным и преступным поведением (о чем мы писали в главе 1 [Лисин, Яновский и др., 2011]). Оно же резко снижает вероятность непротиворечивости законодательства в целом. Эффективность частного правосудия, таким образом, будет зависеть от способности законодателя в переходный период не столько издавать, сколько отменять ранее изданные законы.

Если посмотреть на биографии юристов, легко заметить, что хотя многие всю жизнь работали как адвокаты и судьи (или в аппарате суда), нередко юрист становится адвокатом, имея опыт работы в прокуратуре, или наоборот[85]85
  Так, отставной судья Верховного суда США Сандра О’Коннор (Sandra Day O’Connor) работала адвокатом, прокурором, избиралась в штатный сенат, была избранным (штатным) судьей до назначения в Верховный суд; действующий судья Верховного суда Джон Робертс (John G. Roberts, Jr) до назначения в Верховный суд работал клерком в судах, делал карьеру в прокуратуре и в качестве юридического советника избранных политиков (включая президента Рейгана), был первым заместителем генерального прокурора (руководителя департамента юстиции), после этого практиковал как частный адвокат. См. официальные биографии на сайте Верховного суда США: https://www.supremecourt.gov/about/biographies.aspx


[Закрыть]. То есть хотя и существуют барьеры между юридическими специальностями, стены между ними нет. Поскольку частная адвокатская практика широко распространена во всем цивилизованном мире, легко понять, что не должно возникать проблем с кадрами для частных институтов обвинения так же, как их нет с защитой. Более того, семьи жертв преступлений нередко нанимают адвокатов для того, чтобы наилучшим образом обеспечить обвинение, не доверяя решение задачи государственному обвинению.

Также с учетом «адвокатского прошлого» большинства судей в странах обычного права нет неразрешимых проблем при создании частных аналогов судебной системы с участием как просто уважаемых людей с релевантным опытом, так и специалистов-юристов.

Международная торговая палата (ICC), основанная в 1919 году, была и остается частной организацией[86]86
  http://www.iccwbo.org/about-icc/history/the-merchants-of-peace/; http://www.iccwbo.org/about-icc/organization/dispute-resolution-services/icc-international-court-of-arbitration/


[Закрыть]. Однако решения ее арбитража принимаются к исполнению национальными государствами в соответствии с международными договорами, что размывает границу между частным и государственным институтом.

Начиная с работ Артура Насбаума (Nussbaum Arthur), возникла богатая литература о международных частных институтах разрешения коммерческих споров. Уже в первой статье Насбаум [Nussbaum, 1942] крайне критически отзывается об институте международного арбитража как в случае ICC, так и в случае аналогичной попытки для американских государств. Он указывает на низкую заинтересованность национальных правительств реализовывать судебные решения, а иногда они напрямую саботируют их (он указывает на латиноамериканские правительства, кроме, отчасти, Бразилии; причем на аналогичные проблемы 20 лет спустя указывают на примере Уругвая [Marceau, 1967]. В результате количество успешно разрешенных споров явно не оправдывает усилия, затраченные на разработку законодательства и работу самих органов арбитража.

Тем не менее различные формы арбитража по модели ICC, включая арбитраж при национальных частных арбитражных организациях (в Швейцарии, к примеру, – палата институтов арбитража[87]87
  https://www.swissarbitration.org/


[Закрыть] – Swiss Chambers’ Arbitration Institution), существуют до сих пор, что свидетельствует об известной эффективности института, по крайней мере для достаточного числа случаев.

Важно подчеркнуть, что поскольку четкой границы между национальным и международным бизнесом не существует, международный арбитраж может потенциально конкурировать с национальными правовыми системами (что безусловно идет на пользу бизнесу). Однако такая конкуренция нежелательна для тех государств и правительств, которые используют подконтрольные механизмы национального правосудия для извлечения ренты. Последнее существенно уточняет объяснение нежелания недемократических и неправовых государств уважать решения арбитражей (про которые обычно пишут, что они подозревают и опасаются возможного иностранного вмешательства).

Правда, возможна ситуация, при которой национальная судебная система заведомо превосходит по качеству международные институты, и тогда законодатель, а не только исполнительная власть, может с подозрением относиться к идее брать на себя обязательства по исполнению решений таких арбитражей, противоречащих национальному законодательству и практикам. Хотя в такой ситуации теоретически ратификация международных соглашений с оговорками о приоритете национального права в случае прямого противоречия могла бы быть частичным решением проблемы, оставляя больший выбор для сторон спора, поддерживая конкуренцию судебных институтов.

Законодательство, открывающее дорогу частному разрешению споров (использованию выбранного сторонами арбитра – referee), вместо суда первой инстанции было принято в Калифорнии еще в 1872 году и хорошо себя зарекомендовало [Christensen, 1982]. В прессе и в разговорном языке процедура получила название «возьми судью напрокат» (rent a Judge).

Фактически широкое использование таких процедур началось только в 1976 году [Nagaraj, 2007].

При этом многие детали процедуры не вытекали из самого текста писаной нормы, позволяющей выбор непрофессионала в качестве арбитра, притом что обычно выбирают отставного судью (законодательство об отставке судей Калифорнии оговаривает, что в подобной неофициальной процедуре заработок просто добавляется к пенсии, не уменьшая последнюю [Там же]).

Автор [Christensen, 1982] приводит мнение о том, что частная процедура многократно снижает время (бесконечные откладывания рассмотрения в обычном суде) и в пять раз дешевле. Что естественно. Судья сосредоточен на одном единственном деле. Стороны заинтересованы в скорейшем рассмотрении и потому и согласились на такую именно процедуру. Гибкость в вопросах места заседания и отсутствие необходимости обеспечивать доступ публики также облегчают ситуацию, снижая издержки проведения процесса. Преимущества частного процесса отмечают и другие авторы [Raven, 1988].

Здесь же заключена и проблема, ограничивающая возможности расширения подобных практик. Требуется определенный уровень согласия и даже взаимного доверия сторон или как минимум отсутствие крайнего уровня враждебности, которое может встречаться не только в уголовном процессе, но и в семейных и в коммерческих спорах.

Во многих других штатах США распространены схожие практики частного добровольного арбитража, регулируемого на основе Uniform Arbitration Act.

Важной проблемой расширения подобных практик является враждебность групп интересов, опирающихся на мощные перераспределительные коалиции. Так, критика частного судопроизводства сильно напоминает чтение леворадикальной литературы – сочетание претензий в оттягивании наиболее талантливых юристов (справедливое хотя бы отчасти), снижение финансирования судов богатыми (то есть прямое требование использовать завышенные пошлины по коммерческим спорам для перераспределения вместо стимулирования бизнеса низкими издержками) и совсем уже странные претензии в пристрастности (понятно, что реальный судья, который зарабатывает в частных процессах, не заинтересован в уничтожении своей репутации) и даже в отсутствии публичности процесса (!), как будто содержание коммерческого или семейного спора должно быть опубликовано (хотя и в обычном государственном процессе многие детали могут не подлежать публикации) – см. [Bendix, Chernik, 1994; Christensen, 1982].

То есть для того чтобы опция частного рассмотрения сохранялась и в будущем, необходимо иметь политическую волю, пресечь популистские тенденции и нанести решающее поражение интересантам и союзным им политикам.

Смежной проблемой является идеологический сдвиг, насаждаемый через университеты и СМИ, через неформальное воздействие корпорации (коллег). Так отставные судьи привносят в семейный процесс с использованием частно нанятых судей те же нормы «в лучших интересах ребенка», подразумевающих тайное знание судьей этих интересов [Nagaraj, 2007].

И наилучшая из известных и апробированных процедур назначения судей, и пожизненный статус судьи, и сложность его отстранения не дают должных гарантий быстрого, честного и беспристрастного принятия решений судами.

Общество не может отказаться от постоянного бдительного контроля за судами и судьями. Общество не может рассчитывать исключительно на государственные механизмы, особенно при рассмотрении гражданских дел. Падение общественной морали неизбежно скажется и на судах, и их качестве даже при самых лучших писаных и применяемых процедурах[88]88
  Решения апелляционных судов по приостановлению указов президента Д. Трампа (в частности, от 6 марта 2017 года: https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-protecting-nation-foreign-terrorist-entry-united-states-2/) об ограничении доступа в США выходцев из ряда исламских стран, кроме меньшинств – жертв репрессий, с обоснованиями от ряда компаний Силиконовой долины о важной роли исламистов в укреплении их кадрового потенциала, представляют яркий, но далеко не единственный пример: https://www.nytimes.com/2017/01/27/business/technology-h-lb-visa-immigration.html; https://www.nytimes.com/2017/01/28/us/trumps-immigration-ban-disapproval-applause.html


[Закрыть].

Огромную роль в качестве гарантий, предоставляемых частному собственнику и его собственности судами, играют правоохранительные органы, некоторые возможности повышения (сохранения) качества работы которых мы рассмотрим далее.