Текст книги "Предпринимательское право: современный взгляд"

Мы выбрали для исследования лишь одно из направлений научной деятельности Е.П. Губина. Планирование как элемент управления, как уже отмечалось, до сих пор редко исследуется. Однако, как представляется, это не снижает важности рассматриваемой проблематики. Анализируя отношения планирования с точки зрения советского права, В.К. Мамутов отмечал, что при исследовании данного вопроса в литературе речь часто идет о планах вообще, а не о конкретных их видах и разновидностях.

При этом «с недооценкой как в науке, так и практике управления значения правовой формы вообще и процедуры выработки, доведения до исполнителей изменения плановых решений в частности связаны многие недостатки в планировании»[87]87
  Мамутов В.К. Совершенствование правового регулирования хозяйственной деятельности (методология, направления). Киев, 1982. С. 84.


[Закрыть]. Проведенный нами анализ идей профессора Е.П. Губина позволил показать, что разработанные им концепции обладают высокой актуальностью, послужили основой для развития целой научной школы предпринимательского права МГУ имени М.В. Ломоносова, восприняты коллегами из других научных школ, практическими работниками. И в то же время многие поставленные им задачи все еще находятся на повестке дня современной российской юриспруденции.

Библиография:

1. Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М.: Юрид. лит., 1966.

2. Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. М.: Волтерс Клувер. 2009.

3. Белицкая А.В. Правовое обеспечение государственной инвестиционной политики: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2018.

4. Губин Е.П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. М., 2005.

5. Дорохина Е.Г Правовое регулирование управления в системе банкротства. М., 2009.

6. Карелина С.А. Механизм правового регулирования отношений несостоятельности. М.: Волтерс Клувер, 2008.

7. Кичик К.В. Законодательство России о государственных (муниципальных) закупках: состояние и перспективы (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право») // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2012. № 1. С. 2–12.

8. Лаптев В.В. Правовое положение государственных промышленных предприятий в СССР. М., 1963.

9. Прогнозирование и планирование в условиях рынка // под ред. Т.Г. Морозовой, А.В. Пикулькина. М., 1999.

10. Харитонова Ю.С. Управление в гражданском праве: проблемы теории и практики. М.: Норма, Инфра-М, 2011.

1.5. Предпринимательское право: формирование и развитие науки в учениях профессора Е.П. Губина

Аннотация. В статье автор пишет о научной мысли профессора Е.П. Губина, поддерживая его идею о том, что наука предпринимательского права также связана с анализом практики хозяйственной, экономической и без учета конкретных экономических (хозяйственных) отношений развиваться не может. Анализ идей ученого свидетельствует об их практической пользе для предпринимательского права.

Ключевые слова: предпринимательское право, экономика, частное и публичное право.

Annotation. In the article the author writes about the scientific thought of Professor E.P. Gubin, supporting his words that the science of business law is also associated with the analysis of the practice of economic, economic and without specific economic (economic) relations can not be developed. The analysis of the scientist’s ideas testifies to their practical benefits for business law.

Keywords: entrepreneur law, Economics, private and public law.

Сегодня трудно и невозможно себе представить любому ученому, юристу, а также студенту юридических специальностей развитие российской науки предпринимательского права без ученого и человека с большой буквы, профессора, заведующего кафедрой предпринимательского права МГУ имени М.В. Ломоносова, Заслуженного юриста Российской Федерации Губина Евгения Парфирьевича. Для многих из нас Евгений Парфирьевич является кумиром, лидером, а также ориентиром развития науки предпринимательского права. И здесь невозможно не вспомнить о «подсказке» Е.П. Губина об особенностях развития науки предпринимательского права, которая, по его мнению, основывается не только на юридической практике, но и связана с анализом практики хозяйственной, экономической, и без учета конкретных экономических (хозяйственных) отношений развиваться не может[88]88
  Губин Е.П. Теория и практика правового регулирования предпринимательской деятельности: соотношение и взаимосвязь // Предпринимательское право. 2018. № 1. С. 5.


[Закрыть]. Яркий пример сказанного мы снова находим в трудах Е.П. Губина: вновь возникшие на рынке отношения, связанные с использованием криптовалют, требуется урегулировать[89]89
  Там же. С. 5.


[Закрыть]. С выше приведенным высказыванием уважаемого Евгения Парфирьевича не поспоришь, все очевидно – экономическая (хозяйственная) практика формирует задачи науки предпринимательского права.

Е.П. Губин является одним из первых представителей науки предпринимательского права, кто, отмечая изменение предмета науки, отрасли, законодательства, учебного курса предпринимательского права в связи с изменением основы правового регулирования – экономики, обращает внимание на включение в предмет предпринимательского права отношений, связанных с саморегулированием, отношений, связанных с осуществлением профессиональной деятельности[90]90
  Губин Е.П. Предмет предпринимательского права: современный взгляд // Предпринимательское право. 2014. № 2. С. 9.


[Закрыть]. Вопрос о правовой природе саморегулирования предпринимательских и профессиональных отношений остается вплоть до настоящего времени одним из самых актуальных, особенно в свете принятия Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 223-ФЗ (ред. от 28 декабря 2017 г.) «О саморегулируемых организациях в сфере финансовых рынков»[91]91
  СЗ РФ. 2015. № 29 (часть I). Ст. 4349.


[Закрыть], в котором представлена иная концептуальная позиция законодателя по вопросу функциональной значимости саморегулируемых организаций в указанной сфере по сравнению с закрепленной в Федеральном законе от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ (ред. от 3 августа 2018 г.) «О саморегулируемых организациях»[92]92
  СЗ РФ. 2007. № 49. Ст. 6076.


[Закрыть]. Профессор Е.П. Губин исключает противопоставление между частным и публичным в правовом статусе саморегулируемых организаций: «Попытка все и вся отнести к частному праву есть попытка решения задач неугодными средствами, поскольку публичный элемент присутствует всегда и везде, и не замечать это – значит заранее предопределять невозможность решения конкретных задач в экономике и праве»[93]93
  Губин Е.П. Государство и бизнес в условиях правовых реформ // Журнал российского права. 2015. № 1. С. 28.


[Закрыть]. Саморегулирование, как указывает Е.П. Губин, не заменяет государственное регулирование, оно представляет собой самоорганизацию, способ координации участников хозяйственной и профессиональной деятельности между собой и с государством, самостоятельное явление, не сводящиеся, с одной стороны, к реализации функции государства, а с другой – исключительно к реализации интересов участников саморегулируемых организаций[94]94
  Там же.


[Закрыть].

При всем «великодушии» к саморегулированию, профессор Е.П. Губин считает, что существует объективная необходимость государственного регулирования рыночной экономики[95]95
  Губин Е.П. Правовые проблемы государственного регулирования рыночной экономики и предпринимательства: дис… д-ра юрид. наук: 12.00.03 / Моск. гос. ун-т им. М.В. Ломоносова. М., 2005. С. 10.


[Закрыть], именно государство является центральным фактором экономического развития страны, а инструментарий воздействия на экономику более чем разнообразен: государственный сектор экономики, приватизация, субсидии государственного бюджета, планирование и прогнозирование[96]96
  Губин Е.П. Государство и бизнес в условиях правовых реформ // Журнал российского права. 2015. № 1. С. 29.


[Закрыть].

В свое время на защите докторской диссертации автора настоящих строк профессор Е.П. Губин, выступая в качестве официального оппонента, поставил ряд важных и дискуссионных вопросов, которые требовали пояснений и дополнительной аргументации в отношении: 1) специального принципа функционирования саморегулируемой организации – принципа независимости от государства, от ее членов и их групп; 2) тезиса автора о том, что саморегулирование следует рассматривать как «опосредующее звено» между государством и предпринимателем[97]97
  Лескова Ю.Г. Саморегулирование как правовой способ организации предпринимательских отношений: проблемы теории и практики: дис. … д-ра юрид. наук: 1 2.00.03 / РАНХиГС при Президенте РФ. М., 2013. С. 15, 18.


[Закрыть]. Понимая роль и значение государства в экономическом развитии страны, автором настоящих строк была предпринята попытка обосновать компромисс частноправового и публично-правового регулирования, но вопросы, поставленные профессором Е.П. Губиным на защите диссертации, позволили сконцентрировать правильно наше внимание, во-первых, на пределах действия принципа независимости саморегулируемых организаций от государства, а во-вторых, выделить возможные способы взаимоотношений между предпринимателем и государством с участием саморегулируемых организаций. В дальнейшем это позволило нам более взвешенно подойти к вопросу о самих предпринимательских отношениях, не ограничиваясь только констатацией факта о сочетании частноправовых и публично-правовых методов их регулирования.

Важной в свете неутихающей в юридической науке дискуссии о правовой природе корпоративных отношений представляется точка зрения профессора Е.П. Губина об отнесении их к предмету предпринимательского права. Как отмечает профессор Е.П. Губин, составной частью корпоративных отношений являются управленческие отношения, а они всегда – отношения вертикальные, властные, и, следовательно, их включение в предмет гражданского права противоречит основным принципам гражданского права, прежде всего принципу равенства[98]98
  Губин Е.П. Предмет предпринимательского права: современный взгляд // Предпринимательское право. 2014. № 2. С. 10.


[Закрыть]. Мы солидаризируемся с выше приведенной точкой зрения, и в качестве дополнительной аргументации позиции профессора Е.П. Губина можно также привести, например, высказывание профессора И.С. Шиткиной: «корпоративные отношения регулируются не только гражданским законодательством и не являются исключительно гражданско-правовыми, и тогда органы корпорации можно признать субъектами корпоративного правоотношения, без наделения их свойством гражданской правосубъектности»[99]99
  Корпоративное право: Учебный курс. В 2 т. / отв. ред. И.С. Шиткина. Т. 1. М., 2017. С. 62.


[Закрыть]. Кроме того, придерживаясь точки зрения, согласно которой саморегулирование в форме саморегулируемой организации является особой разновидностью корпоративного управления, которое включает в себя еще и управляющее воздействие саморегулируемой организации в отношении предпринимательской деятельности ее членов (т. е. объектом управления являются также отношения по поводу эффективной организации и координации всех ее членов, контактирующих как между собой, так и с внешней средой (потребителями, государством)), мы включаем в число источников корпоративного права также кодексы профессиональной этики, которые носят обязательный характер и содержат санкции к нарушителям за их неисполнение (ст. 7 ФЗ от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ (ред. от 23 апреля 2018 г.) «Об аудиторской деятельности»[100]100
  СЗ РФ. 2009. № 1. Ст. 15.


[Закрыть]). Включение корпоративных отношений в предмет предпринимательского права позволяет учитывать в числе источников корпоративного права акты подобного рода.

Еще одно интересное предложение профессора Е.П. Губина, на которое хотелось бы обратить внимание: «…хочется верить, что рано или поздно появится еще одна новая научная специальность – предпринимательское право»[101]101
  Губин Е.П. Предмет предпринимательского права: современный взгляд. С. 1 2.


[Закрыть]. Действительно, сегодня есть все предпосылки для появления новой научной специальности. А то, что мы имеем сегодня в плане таких научных специальностей, по которым готовятся диссертации, как 12.00.03 (гражданское право, предпринимательское право; семейное право; международное частное право) и 12.00.07 (корпоративное право; конкурентное право; энергетическое право) вызывает некоторое недоумение даже с точки зрения того, какие отрасли науки они объединяют. Так, научная специальность 12.00.03 включает в себя исследования по отраслям частного права (гражданскому праву, семейному праву, международному частному праву) и предпринимательскому праву (относящемуся к числу отраслей публичного права), от которого отделились такие ранее рассматриваемые в его рамках направления, как конкурентное право, энергетическое право. Научная специальность 12.00.07 представляет собой не вполне понятную «солянку» отраслей правой науки, мало и незначительно соприкасающихся друг с другом (корпоративное право, конкурентное право, энергетическое право). Более того, в паспортах указанных двух научных специальностей (хотя имеющих рекомендательный характер, но на которые ориентируются научное сообщество и Высшая аттестационная комиссия Минобразования РФ)[102]102
  URL: http://vak.ed.gov.ru/316 (дата обращения 01.1 1.2018).


[Закрыть] остаются, например, вопросы как корпоративного права, так и конкурентного права, в результате чего возникают споры о соответствии специальностям защищаемых диссертаций на соискание ученых степеней. Поэтому, на наш взгляд, в настоящее время вопрос о научных специальностях по направлению подготовки 40.06.01 «Юриспруденция» требует обдуманного подхода к их формированию.

Кафедра предпринимательского, трудового и корпоративного права Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ как часть научной школы предпринимательского права России сохраняет единство отрасли, законодательства и учебной дисциплины – предпринимательского права, о котором говорит профессор Е.П. Губин. Это необходимо прежде всего с точки зрения формирования и развития единой школы предпринимательского права в России: «… единство и дифференциация возможны и вполне естественны в вопросах формирования и развития научных и научно-педагогических школ предпринимательского права. Важно, чтобы их движение вперед отвечало современным требованиям, запросам экономики, права, образования, а дифференциация не приводила к дроблению целого в угоду сиюминутным кажущимся преимуществам»[103]103
  Губин Е.П. К вопросу о научно-педагогических школах, учебниках и преподавании предпринимательского права в Вузах России // Вестник университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2016. № 1 1. С. 28.


[Закрыть]. Неким ориентиром в достижении поставленных задач стали подготовленные на кафедре предпринимательского права МГУ имени М.В. Ломоносова учебники, ответственными редакторами которых стали профессор Е.П. Губин и доцент П.Г. Лахно (3-е издание учебника было выпущено в 2018 г.[104]104
  Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 3-е изд., перераб. и доп. М., 201 8.


[Закрыть]).

В настоящей статье мы затронули только некоторые выводы и достижения профессора Е.П. Губина как ученого. Хотелось бы также подчеркнуть роль Евгения Парфирьевича в становлении и развитии кафедры предпринимательского права МГУ имени М.В. Ломоносова. Не являясь членом кафедры, которую возглавляет Евгений Парфирьевич, и наблюдая со стороны (извне) за ее достижениями, я не могу не заметить главное качество ее руководителя (которому многим из нас стоит учиться!) – помогать молодому поколению в его начинаниях, быть человеком с большой буквы, быть смелым и интересным. Однажды Евгений Парфирьевич в воспоминаниях о А.Г. Быкове написал следующие строки: «Увеличение кафедры более чем в два раза за двадцать лет – это заслуга А.Г. Быкова и отражение объективной востребованности научных знаний созданной им школы»[105]105
  А.Г. Быков: Человек, Ученый, Учитель / отв. ред. Е.П. Губин. М.: Стартап, 2013. С. 36.


[Закрыть]. Сегодня коллектив кафедры, думаю, со мной согласится в том, что это также заслуга Евгения Парфирьевича, способного создать в современных условиях творческий и работоспособный коллектив, на который равняются научные школы предпринимательского права других вузов.

И немного строк о Евгении Парфирьевиче как о Человеке – более чуткого, доброжелательного и искреннего отношения к своим коллегам, ученикам, соискателям, диссертантам я не встречала. Прошло пять лет с момента защиты моей докторской диссертации, но выступление и поддержку Евгения Парфирьевича я помню и ощущаю до сих пор!

Великий Ученый, великий Человек, великий Руководитель!

Библиография:

1. А.Г. Быков: Человек, Ученый, Учитель / отв. ред. Е.П. Губин. М.: Стартап, 2013.

2. Губин Е.П. Государство и бизнес в условиях правовых реформ // Журнал российского права. 2015. № 1.

3. Губин Е.П. К вопросу о научно-педагогических школах, учебниках и преподавании предпринимательского права в вузах России // Вестник университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2016. № 11.

4. Губин Е.П. Правовые проблемы государственного регулирования рыночной экономики и предпринимательства: дис… д-ра юрид. наук: 12.00.03 / Моск. гос. ун-т им. М.В. Ломоносова. М., 2005. С. 10.

5. Губин Е.П. Предмет предпринимательского права: современный взгляд // Предпринимательское право. 2014. № 2.

6. Губин Е.П. Теория и практика правового регулирования предпринимательской деятельности: соотношение и взаимосвязь // Предпринимательское право. 2018. № 1.

7. Корпоративное право: Учебный курс. В 2 т. / отв. ред. И.С. Шиткина. Т. 1. М., 2017.

8. Лескова Ю.Г Саморегулирование как правовой способ организации предпринимательских отношений: проблемы теории и практики: дис… д-ра юрид. наук: 12.00.03 / РАНХиГС при Президенте РФ. М., 2013.

9. Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2018.

1.6. Предпринимательская деятельность: трудности и правовые последствия квалификации

Аннотация. Автор анализирует такие правовые категории, как предпринимательская деятельность, экономическая деятельность, самозанятые лица. Приведенные примеры из практики заставляют задуматься о подвижности границ между предпринимательской и иной экономической деятельностью и о том, нужна ли уголовная ответственность за незаконное предпринимательство.

Ключевые слова: предпринимательская деятельность, экономическая деятельность, самозанятые, ответственность.

Annotation. The author analyzes such legal categories as entrepreneurial activity, economic activity, self-employed persons. The examples from practice make us think about the mobility of the boundaries between entrepreneurial and other economic activities and whether criminal liability for illegal entrepreneurship is necessary.

Keywords: entrepreneurial activity, economic activity, self-employed, responsibility.

Идея написания этой работы подсказана юбиляром: с одной стороны, – его статьей «Предмет предпринимательского права: современный взгляд»[106]106
  Губин Е.П. Предмет предпринимательского права: современный взгляд // Предпринимательское право. 2014. № 2. С. 9–14.


[Закрыть], с другой – тем, что он постоянно подталкивает меня к учебно-методической работе, например, организации на кафедре учебно-методического «семинара о проведении семинаров». Так что это точно посвященная ему работа, но с жанром я не могу определиться – нечто среднее между статьей и материалами к семинарскому занятию. Поэтому если я формулирую фразы в первом лице во множественном числе – это не «научное множественное», а обращение к слушателям.

* * *

Изучение предпринимательского права, как любой отраслевой дисциплины, начинается с предмета отрасли.

Легальное понятие предпринимательской деятельности, как известно, содержится в абз. 3 п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ, и хотя из самого текста ст. 2 следует, что это определение дается для использования в рамках ГК, что оно отраслевое, а не универсальное[107]107
  Подробнее см., напр.: Олейник О.М. Понятие предпринимательской деятельности: теоретические проблемы формирования // Предпринимательское право. 2015. № 1. С. 3–17.


[Закрыть], на практике, в отсутствие других определений, оно применяется для уяснения смысла норм совершенно других отраслей – вплоть до уголовно-правовых норм[108]108
  Подробнее см.: Губин Е.П. Указ. соч.


[Закрыть].

Из легального определения предпринимательской деятельности легко видеть такие ее признаки, как самостоятельность, осуществление на свой риск и направленность на систематическое получение прибыли.

Первый признак (самостоятельность) обычно используют, чтобы показать разницу между предпринимательской деятельностью и работой по найму. При этом в некоторых случаях самостоятельность является фикцией, например, если речь идет о дочерней компании, чьи решения определяет материнская компания, самостоятельность дочерней компании отсутствует, однако она признается субъектом предпринимательской деятельности, хотя законодательство в определенных случаях придает значение способности материнской компании определять ее решения и допускает «снятие корпоративной вуали».

Второй признак – рисковый характер. Предпринимательская деятельность связана с самостоятельным несением риска убытков, невыполнения обязательств со стороны контрагентов; существуют и иные риски – необоснованного уголовного преследования, неблагоприятного изменения законодательства и т. п. Только часть этих рисков можно переложить на страховые компании. Поэтому оговорка, которую допускают многие студенты, пытаясь воспроизвести легальное определение предпринимательской деятельности («…осуществляемая на свой страх и риск…»), не столь ошибочна и не случайна. В нашей стране нестабильного законодательства, малопредсказуемого и характеризующегося обвинительным креном правоприменения осуществление предпринимательской деятельности – занятие для бесстрашных людей (интересно, что и слово «страхование» в русском языке однокоренное со словом «страх», а в других языках – со словами «безопасность», «гарантия», «уверенность»).

Третий признак – направленность на систематическое извлечение прибыли. Понятие прибыли нам известно, например, из налогового законодательства (ст. 247 НК РФ). При этом для квалификации деятельности как предпринимательской важна ее цель, а не результат. Интересно, например, что ст. 171 Уголовного кодекса РФ в качестве одного из альтернативных признаков объективной стороны называет извлечение дохода в крупном размере, а не прибыли. То есть деятельность, квалифицируемая в качестве незаконного предпринимательства, может оказаться и бесприбыльной, и вообще убыточной.

Самостоятельность, рисковый характер, систематическое извлечение прибыли в качестве цели – сущностные признаки предпринимательской деятельности.

Легальное определение предпринимательской деятельности критикуется в доктринальных источниках; дополнительно называются такие ее признаки, как систематический характер[109]109
  См.: Предпринимательское право Российской Федерации: учебник (3-е изд., перераб. и доп.) / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Норма, ИНФРА-М, 2017. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». Абз. 244.


[Закрыть], профессионализм, создание рабочих мест[110]110
  См.: Олейник О.М. Указ. соч. С. 3–17.


[Закрыть]и ряд других. Вместе с тем в ст. 2 ГК РФ говорится и о государственной регистрации как о формальном атрибуте. Конституционный Суд РФ пояснил, что «отсутствие государственной регистрации само по себе не означает, что деятельность гражданина не может быть квалифицирована в качестве предпринимательской, если по своей сути она фактически является таковой»[111]111
  Определение Конституционного Суда РФ от 02.07.2015 № 1523-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Овчинникова Андрея Александровича на нарушение его конституционных прав положениями статей 6 и 23 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате». // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

Кроме того, летом 2017 г. в ст. 2 ГК РФ были внесены изменения, и формулировка, в отношении регистрации ранее звучавшая безапелляционно, («лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке»), была смягчена за счет добавления «если иное не предусмотрено настоящим Кодексом»; одновременно в ст. 23 появляется оговорка – «В отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя». Все это воспринимается как подготовка почвы для «выманивания из тени» так называемых самозанятых граждан (п. 70 ст. 217 НК РФ установил для некоторых из них налоговые каникулы). Речь о тех, чьими клиентами являются физические лица, кто не прибегает к наемному труду (репетиторы, няни, сиделки, домработницы); им не надо регистрироваться как индивидуальным предпринимателям, достаточно уведомления о своей деятельности.

Однако вернемся к ним чуть позже, а сейчас ответим на вопрос: если деятельность квалифицируется как предпринимательская, то в отношении каких субъектов осуществляется такая квалификация?

Само собой разумеется, что в отношении юридических лиц и в отношении граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность. А в отношении тех, кто фактически стоит за юридическим лицом? Участников корпорации, членов ее органов? Да, в некоторых случаях предпринимательский характер деятельности «вменяется» и этим лицам. Они ее осуществляют опосредованно, но предпринимательский характер деятельности и в их отношении иногда учитывается, как мы увидим из некоторых примеров.

Есть два постановления Пленума Верховного Суда РФ, в которых приведены контрпримеры – когда деятельность не должна считаться предпринимательской.

Во-первых, Верховный Суд разъясняет, что отдельные случаи продажи товаров/выполнения работ/оказания услуг не должны квалифицироваться как предпринимательская деятельность, если количество товара, ассортимент, объем работ/услуг «и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли». При этом само по себе отсутствие прибыли не означает отсутствие предпринимательской деятельности: прибыль – ее цель, но не непременный результат[112]112
  Пункт 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

Во-вторых, когда гражданин приобрел для личных нужд недвижимое имущество (а равно получил его по наследству или в подарок), но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдал его в аренду/внаем – это тоже не предпринимательская деятельность[113]113
  Пункт 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.1 1.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

Эти примеры заставляют задуматься о подвижности границ между предпринимательской и иной экономической деятельностью и о том, нужна ли вообще уголовная ответственность за незаконное предпринимательство, во всяком случае, в форме деятельности без регистрации.

Ряд примеров и контрпримеров можно продолжить, обратившись к законодательству. Иногда законодатель сам ясно дает понять, относит ли он ту или иную деятельность к предпринимательской. Является ли предпринимательской деятельность нотариусов? На этот вопрос отрицательный ответ дает ст. 1 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» от 11 февраля 1993 г. № 4462-1. Для сравнения можно взять аудиторов. В деятельности нотариусов и аудиторов есть немало общего. И те и другие получают от клиентов вознаграждение. Работа и тех и других призвана обеспечить достоверность информации; в ней присутствуют публичные начала, она требует профессиональной подготовки и не может строиться по принципу «все, что хотите, за ваши деньги». Рука об руку аудиторы и частные нотариусы идут в ст. 202 УК РФ «Злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами». Однако в определенный момент их пути расходятся: ч. 6 ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»[114]114
  Федеральный закон от 30.1 2.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» // СЗ РФ. 2009. № 1. Ст. 15.


[Закрыть] устанавливает, что аудиторам «нельзя заниматься иной предпринимательской деятельностью, кроме проведения аудита и оказания услуг, предусмотренных этой статьей». Следовательно, в отличие от нотариальной, аудиторская деятельность квалифицируется законодателем как предпринимательская.

Особенно интересна эволюция, проделанная институтом арбитражного управляющего. Если в старой редакции ст. 20 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» он был индивидуальным предпринимателем, то в редакции от 30 декабря 2008 г. – лицо, занимающееся частной практикой[115]115
  Любопытен один пример (дело арбитражного управляющего Ю.И. Ломакина), в котором налоговые последствия упирались в предпринимательский характер деятельности. Возник вопрос – можно ли арбитражному управляющему после этих изменений в законодательстве применять так называемую «упрощенку» (налоговые органы посчитали, что он неправомерно с 2011 г. использовал упрощенную систему налогообложения, и доначислили ему 200 с лишним тыс. руб. налогов и штрафа). Президиум ВАС РФ, рассмотревший это дело, констатировал, что арбитражный управляющий является субъектом профессиональной деятельности, занимается частной практикой; с 01.01.201 1 его деятельность уже не требует регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, однако он не лишен права на получение такого статуса; в отсутствие прямого законодательного запрета арбитражный управляющий, имеющий статус индивидуального предпринимателя, вправе применять упрощенную систему налогообложения, в том числе и в отношении доходов, полученных от профессиональной деятельности в качестве арбитражного управляющего, и после 01.01.201 1 (Постановление Президиума ВАС РФ от 04.03.2014 № 17283/13 по делу № А26-10887/2012 // СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть].

Деятельность адвокатов, согласно ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»[116]116
  Федеральный закон от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.


[Закрыть], не является предпринимательской. Между тем деятельность частнопрактикующего юриста, который может заниматься тем же, – предпринимательская.

Если гражданин в своем личном подсобном хозяйстве выращивает, допустим, клубнику и продает ее (как, например, блестяще сыгранный Анатолием Папановым персонаж фильма «Берегись автомобиля!»), такая деятельность не считается предпринимательской (ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 112-ФЗ «О личном подсобном хозяйстве»). Если тем же самым занимается фермер, это – предпринимательская деятельность.

В отношении некоммерческих организаций в 2014 г. в гражданском кодексе появилась формулировка «приносящая доходы деятельность». Сперва возникли сомнения относительно смысла, который законодатель вложил в данное словосочетание: означает ли это, что такая деятельность теперь не считается предпринимательской? Однако вскоре Верховный Суд разъяснил, что некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям; «в этом случае на некоммерческую организацию в части осуществления приносящей доход деятельности распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность»[117]117
  Пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть] (надо заметить, что в такой трактовке квалификация деятельности как предпринимательской воспринимается как некий бонус; дальше мы посмотрим, всегда ли это так). То есть оказалось, что некоммерческие организации по-прежнему могут осуществлять предпринимательскую деятельность.

Вспомним любопытный пример из судебной практики. Общество защиты прав потребителей предъявило иск в защиту неопределенного круга лиц к религиозной организации «Московский Патриархат», ссылаясь на несоблюдение ответчиком ряда требований законодательства о защите прав потребителей. Возражая против иска, ответчик подчеркнул, что в Федеральном законе от 26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях» «распространение предметов религиозного назначения» как вид деятельности религиозных организаций предусмотрено ст. 17, в то время как о предпринимательской деятельности религиозных организаций говорится в ст. 23, значит, это разные виды деятельности. Суд пришел к удивительному выводу, что «распространение ответчиком религиозной литературы, печатных, аудио– и видеоматериалов и иных предметов религиозного назначения не является торговой деятельностью, поскольку имеет целью достижение уставных задач, связанных с реализацией гражданами права на совместное исповедание и распространение веры»[118]118
  Решение Хамовнического районного суда г. Москвы от 20.07.201 2 г. по делу № 2-1933/1 2. См. также Апелляционное определение Московского городского суда от 14.09.201 2 г. № 1 1 -20491/1 2 // СПС «Гарант». URL: http:// base.garant.ru/104880032/


[Закрыть]. (Справедливости ради надо заметить, правда, что дело это было рассмотрено ранее, чем упомянутые изменения в ГК РФ и их истолкование Верховным Судом.)

Мы видим, что законодатель и правоприменитель подчас проводят достаточно спорные и искусственные границы между предпринимательской и непредпринимательской деятельностью, в некоторых случаях – явно для того, чтобы «приподнять» какие-то виды деятельности над обычным бизнесом или защитить тех, кто ею занимается, от повышенных требований. В самое ближайшее время правоприменительная практика столкнется и с такой проблемой, как квалификация в качестве предпринимательской деятельности самозанятых и людей, занятых в сфере «экономики совместного потребления».

Какой же практический смысл имеет разграничение предпринимательской и непредпринимательской деятельности? Какие практические последствия влечет признание деятельности предпринимательской и в отношении кого эти последствия применяются? «Предпринимателей де-факто» или только «предпринимателей де-юре», зарегистрированных в таком качестве? Или и в отношении «опосредованных предпринимателей»?

Для гражданско-правовых отношений – это, прежде всего, повышенный риск привлечения к гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательств и нарушение чужих интеллектуальных прав, которая может возникать вне зависимости от вины (п. 3 ст. 401, абз. 3 п. 3 ст. 1250 ГК РФ). Применительно к ответственности по обязательствам, вытекающим из сделок, п. 4 ст. 23 ГК РФ устанавливает, что речь идет о предпринимателе де-факто: на отсутствие регистрации, чтобы избежать безвиновной ответственности, ссылаться не получится. Подобным же образом вопрос должен быть решен и в контексте ответственности за нарушения интеллектуальных прав. Иное бы означало необоснованное поощрение тех, кто занимается бизнесом без регистрации.

Помимо этого, существуют особенности регулирования предпринимательских обязательств. Некоторые договорные конструкции рассчитаны на специальный субъектный состав. Например, соглашение о возмещении потерь по ст. 406.1 ГК РФ может быть заключено сторонами, действующими при осуществлении ими предпринимательской деятельности (плюс некоторыми участниками корпоративных отношений); происходит «опрокидывание» некоторых презумпций, например, о возможности/невозможности досрочного исполнения обязательств (ст. 315 ГК РФ). Эти нормы также должны распространяться и на «предпринимателей де-факто» в тех случаях, когда речь идет о более гибком правовом регулировании, а не о возможности поставить в менее выгодное положение потребителя.