Текст книги "Правогенез: традиция, воля, закон"

В современной философии права поискам баланса между принципом равной свободы и принципами социальной справедливости («принципом различий») посвящена теория справедливости как честности Дж. Ролза[76]76
  Ролз Дж. Теория справедливости / науч. ред. В. В. Целищев. Новосибирск: Изд-во Новосибирского университета, 1995.


[Закрыть], получившая широкую известность и вызвавшая критику у сторонников классических либеральных ценностей (особое внимание привлекла полемика с Дж. Ролзом Р. Нозика). Теория Дж. Ролза сформировалась в рамках постклассической методологии интерсубъективности и процедурной дискурсивности. Вместе с тем она построена на началах классического контрактуализма[77]77
  Дж. Ролз прямо признавал, что он попытался «обобщить и представить в виде теории высокой степени абстракции традиционную теорию общественного договора, выдвигавшуюся Локком, Руссо и Кантом» (Там же. С. 15).


[Закрыть]: за «занавесом неведения», т. е. будучи беспристрастными, участники гипотетического общественного договора выберут, как убежден Дж. Ролз, принцип равной свободы (он приоритетен, по Ролзу) и принцип социальной справедливости.

С позиций современного юснатурализма в связи с конструированием социальных прав происходит постепенное «смыслоразвертывание» базисных прав. Классические базисные права, развивает эту свою мысль Ю. Хабермас, ссылаясь на Дж. Ролза, лишь тогда получают «равную ценность» (Дж. Ролз) для всех граждан, когда восполняются социальными и культурными правами[78]78
  Хабермас Ю. Концепт человеческого достоинства и реалистическая утопия прав человека // Вопросы философии. 2012. № 2. С. 69.


[Закрыть].

Эти права в качестве «современного естественного права» как раз и образуют тот портал, через который мораль импортируется в право[79]79
  Там же. С. 70.


[Закрыть], осуществляется «присоединение морали к медиуму права»[80]80
  Там же. С. 76.


[Закрыть]. Применительно прежде всего к фундаментальным правам, оформленным в современных конституционных правопорядках, нельзя не подчеркнуть общую ценностную направленность морали и права. Естественно-правовая традиция и ориентировалась всегда на понимание справедливости в качестве морального начала права как его конституирующей идеи[81]81
  Луковская Д. И. Позитивизм и естественное право: конфликт интерпретаций? С. 237.


[Закрыть].

Такой подход не чужд и отечественной философии права, теории конституционного правосудия. Так, В. Д. Зорькин, исходя из концепции естественного права с изменчивым историческим содержанием и констатируя ее закрепление в ст. 17 Конституции РФ, подчеркивает, что права человека – «это развивающаяся субстанция»: «Принцип верховенства (господства) права как меры (нормы) свободы в его логическом развертывании предполагает распространение равенства и на социальную сферу. Здесь равенство означает прежде всего справедливость в распределении социальных благ и общественного благосостояния»[82]82
  Зорькин В. Д. Россия и Конституция в XXI веке. 2-е изд., доп. М.: Норма, 2008. С. 36, 334.


[Закрыть].

Современные учения о естественном праве демонстрируют преемственную инновационность методологического, теоретического обоснования естественно-правовых идей свободы, равенства, справедливости. Эти идеи претерпевают и содержательную трансформацию, особенно в естественно-правовых концепциях социальной справедливости. Тем не менее, обновляясь и трансформируясь, теории естественного права и в их новейших, существенно модернизированных вариантах остаются в рамках единой, хотя и обновленной, традиции. И здесь уместно привести слова, сказанные более 150 лет назад Г. В. Ф. Гегелем: «…традиция не есть лишь домоправительница, которая верно оберегает полученное ею и, таким образом, сохраняет его для потомков и передает им его не умаленным, подобно тому как течение природы, в вечном изменении и движении ее образов и форм, остается навсегда верным своим первоначальным законам и совсем не прогрессирует. Нет, традиция не есть неподвижная статуя: она – живая и растет подобно могучему потоку, который тем больше расширяется, чем дальше он отходит от своего истока. Содержанием этой традиции является то, что создал духовный мир…»[83]83
  Гегель Г В. Ф. Лекции по истории философии. Кн. 1. СПб., 1993. С. 70.


[Закрыть]

И в заключение. Юснатурализм сегодня не тот, каким он был вчера. Обновленный методологически и наполненный новым контекстуальным содержанием, особенно в части реализации социально ориентированных норм, обеспечивающих достойный уровень жизни широким слоям населения, а также демократических процедур, расширяющих возможность электората влиять на политический процесс, юснатурализм отказался от чрезмерной аксиоматичности и прямолинейности, но не утратил потенцию развития в своей традиции. Традиция юснатурализма сегодня являет неисчерпаемые вариации концептуального осмысления права не только в западном, но и в ином дискурсе, находя живительный исток права в природе человека, его «равнодостоинстве».

Глава 2
Постклассическая методология генезиса права – диалог традиции и воли

2.1. Генетический подход к осмыслению права

Генетический подход или методология – достаточно важный способ теоретического осмысления права. Он предполагает анализ права в его развитии, начиная с момента зарождения и экспликации этапов дальнейшей эволюции. Понятно, что в одном исследовании невозможно сколько-нибудь полно представить такую картину. Но можно и важно предложить новую – современную, постклассическую – методологию исследования генезиса права. Однако, прежде чем вести речь о специфике постклассической методологии, необходимо высказать несколько общих соображений, предваряющих позицию автора относительно понятия генезиса как такового и генезиса права в частности.

«Генетический подход, – пишет А. М. Михайлов, – основывается на следующих посылках: а) объект естественно произошел от более раннего во времени объекта и вобрал в себя его структуру; б) объект способен к внутреннему развитию, то есть источник его воспроизводства и развития заложен внутри; в) объект представляет собой развивающееся органическое целое, внутренняя структура которого производит эмерджентные свойства целого; г) объект помещен в среду, в зависимости от которой проявляются, актуализируются его внутренние потенциальные свойства; д) внутренняя структура целого задает пределы изменений свойств, которые актуализируются в зависимости от благоприятных или неблагоприятных внешних условий»[84]84
  Михайлов А. М. Генезис континентальной юридической догматики: монография. М.: Юрлитинформ, 2012. С. 84.


[Закрыть]. Несомненно, такой подход имеет право на существование. В его основе лежит структуралистская философия, предполагающая устойчивость структуры как некой внешней и принудительной силы[85]85
  Традиционный подход к структуре, пишет Н. С. Автономова, видит в ней «нечто замкнутое, догматичное, архаично, автоматическое, давно преодоленное, не имеющее никакого отношения к какой-либо позитивной эвристике» (Автономова Н. С. Открытая структура: Якобсон-Бахтин-Лотман-Гаспаров. М.: РОССПЭН, 2009. С. 10.


[Закрыть], обусловливающей поведение и ментальность отдельных индивидов (понятно, что речь идет о социальных структурах). Однако такой подход не принимает во внимание изменчивость и открытость структуры, ее постоянное преобразование практиками людей. Постструктурализм, не отрицающий структуру и ее роль в мире (социальном прежде всего), значительно изменил ее понимание. «Постструктурализм вырос из структурализма… Его отталкивание от структурализма можно свести к четырем пунктам: главным для него оказываются (1) не дискретность, а непрерывность, не синхронические застывшие срезы действительности, а текучие промежутки между ними; (2) не функционирование готового, а творчество нового; (3) не системное, объективное, а индивидуальное, субъективное; (4) не рациональное, а эмоциональное, в конечном счете бессознательное»[86]86
  Там же. С. 224. При этом Н. С. Автономова полагает, что постструктурализм, расцветший во Франции после 1968 г., «кажется, уже заканчивает свой путь» (Там же).


[Закрыть].

Критика структурализма (вместе с другими факторами) приводит к формированию новой – постклассической – методологии, которая достаточно активно развивается в отечественной юриспруденции, позволяющей, как представляется, дать более адекватное изменившемуся социокультурному контексту постиндустриального глобального социального мира представление о генезисе права[87]87
  О постклассической методологии см. подробнее: Честнов И. Л. Постклассическая методология юридических исследований // Вестник Университета прокуратуры Российской Федерации. 2020. № 2 (76). С. 14–21.


[Закрыть].

Переход от классической картины мира к неклассической и постклассической (постнеклассической) и соответствующим типам рациональности[88]88
  См. подробнее: Постнеклассика: философия, наука, культура: Коллективная монография / отв. ред. Л. П. Киященко, В. С. Степин. СПб., 2009.


[Закрыть] связан прежде всего с изменениями, происходящими в мире, неотделимыми от социальных представлений о мире. Становление постиндустриального, информационного общества, процесс глобализации, новая геополитическая ситуация и т. п. привели к значительным трансформациям не только в социальных отношениях, но и в сопровождающих их изменениях методологических оснований науки. Классическая рациональность, соединяющая познавательный и онтологический аспекты, была, как известно, ориентирована на объективность познания внешнего мира трансцендентным субъектом, воплощающим научный разум. Она постулировала универсальность, рациональность, завершенность и непротиворечивость, аподиктичность научного знания. «Классическая» социальная наука исходила «из допущения, что мир может быть корректно понят только как множество достаточно определенных и более или менее опознаваемых процессов»[89]89
  Ло Дж. После метода: беспорядок и социальная наука / пер. с англ. С. Гавриленко, А. Писарева и П. Хановой; науч. ред. перевода С. Гавриленко. М., 2015. С. 20. В другом месте он пишет: «С философской точки зрения, мы все работаем в терминах до некоторой степени непроверяемых метафизических (и онтологических) предпосылок… Прежде всего (и это допущение наиболее общее), оказывается, что наш опыт во многом (если не полностью) организован вокруг интуиции что там вовне есть реальность – за пределами нас самих…Большинство из нас, думаю, неявно предполагают, что эта внешняя реальность обычно независима от наших действий и в особенности от наших восприятий…Другое, до некоторой степени родственное, допущение здравого смысла состоит в том, что внешняя реальность возникает до нас, она нам предшествует… Следующее допущение здравого смысла: внешняя реальность имеет множество определенных форм или отношений, или образована ими… Еще одно допущение здравого смысла сводится к тому, что мир является общим, совместным. Он везде один и тот же» (Там же. С. 55–58).


[Закрыть]. Отсюда делался вывод: «…в мире протекают определенные процессы, и они ждут того, чтобы быть открытыми…Такова цель социальной науки: обнаруживать наиболее важные из этих устойчивых процессов»[90]90
  Там же. С. 21.


[Закрыть]. Такой подход в юриспруденции выражается в поиске «юридического Геркулеса», фигуру которого ввел в научный оборот У. Блэкстон и активно пропагандировал во второй половине XX в. Р. Дворкин, – ученого и одновременно практика и политика, чей взгляд проникает в саму суть вещей, который способен разрешать самые сложные юридические дела, выявляет скрывающиеся от взора обывателя закономерности права и обеспечивает с помощью социальной инженерии достижение всеобщего блага. Сегодня очевидна принципиальная недостижимость такого идеала, что не отменяет необходимости к ней стремиться.

Неклассическая рациональность, возникающая в начале XX в. под влиянием квантовой механики, проблематизирует объективность познания, признавая зависимость представления об объекте от используемого метода или позиции субъекта. Она вписывает объект в субъект-объектное отношение и опосредующий его метод[91]91
  Квантовая механика, по мнению известного итальянского философа Э. Агацци, постулирует невозможность «представить себе объект, который оставался бы незатронутым самим процессом его наблюдения или применяемыми к нему процедурами измерения» (Агацци Э. Научная объективность и ее контексты. М., 2017. С. 33).


[Закрыть]. Постклассическая (или постнеклассическая, по терминологии В. С. Степина) рациональность вводит субъект-объектное отношение в исторический и социокультурный контекст, определяемый исторической ситуацией, ценностями, интересами и потребностями субъекта. Одновременно классический, неклассический и постнеклассический типы рациональности отличаются также типами объектов исследования: простые механистические системы характерны для классической науки, сложные саморегулирующиеся системы свойственны неклассическому типу рациональности, сложные саморазвивающиеся системы отличают постнеклассику[92]92
  Степин В. С. Классика, неклассика, постнеклассика: критерии различения // Постнеклассика. С. 250 и след.


[Закрыть]. В то же время становление постклассической рациональности и научной картины мира не отрицает существование в науке неклассической и классической методологии и ее важности для конкретных научных исследований, относящихся к относительно простому типу или уровню. Как справедливо утверждает В. С. Степин, возникновение «каждого нового типа рациональности не приводит к исчезновению предшествующих типов, а лишь ограничивает сферу их действия. При решении ряда задач неклассический и постнеклассический подходы могут быть избыточными и можно ограничиться классическими нормативами исследования. Научная рациональность на современной стадии развития науки представляет собой гетерогенный комплекс со сложными взаимодействиями между разными историческими типами рациональности»[93]93
  Степин В. С. Научная рациональность в техногенной культуре: типы и историческая эволюция // Рациональность и ее границы: материалы Международной научной конференции «Рациональность и ее границы» в рамках заседания Международного института философии в Москве (15–18 сентября 2011 г) / Российская академия наук, Институт философии; отв. ред. А. А. Гусейнов, В. А. Лекторский. М., 2012. С. 18.


[Закрыть]. В то же время сегодня очевидно, что для анализа социальных (и правовых) явлений и процессов постсовременного, информационного «общества риска» наиболее адекватной является именно постклассическая методология.

Постклассическая методология отличается от классической так называемыми «качественными» методами научных исследований. Эти методы образуют интерпретативную программу, которая предполагает, что социальные (и юридические) процессы «могут быть осмыслены только через интерпретацию того, как люди понимают окружающий мир и выражают свое понимание посредством языка, образности, личностного стиля, общественных ритуалов и т. д.»[94]94
  Леонтович О. А. Методы коммуникативных исследований. М., 2011. С. 12.


[Закрыть]. Социальный мир (и мир права) – это не люди, их действия и результаты таковых, а смыслы и значения, приписываемые людьми самим себе, своим действиям и их результатам. Поэтому недостаточно зафиксировать количественными методами изменения, которые происходят в мире; необходимо выяснить какое значение приписывается этим внешним процессам и явлениям и какими мотивами (смыслами) руководствовались акторы (носители статусов субъектов права) этих процессов и явлений. Это принципиально важно хотя бы потому, что «причинами» социальных (и юридических) действий и явлений являются психические процессы интериоризации внешних ситуаций в мотивацию, а затем в поведение людей.

Известный швейцарский криминолог К.-Л. Кунц главное отличие постклассической криминологии видит в ее отказе от объясняющей модели в пользу понимающей. «В соответствии с моделью понимания социально-научное познание следует другим правилам, чем естественно-научное. Общественные реальные феномены выступают объектами, не поддающимися непосредственному наблюдению. Социальный мир интернационально связывается людьми с определенным смыслом. В дискурсивных практиках этот смысл интерпретируется другими социальными актерами и снова получает новые значения из взаимодействия с иными толкованиями. Переплетение практик, поддерживающих это значение, создает понимание социальной действительности, предоставляя эту действительность в наше распоряжение. Все социальные актеры, которые владеют соответствующим языком, способны понимать значения вещей, снабжая эти вещи своими собственными ассоциациями и, таким образом, составляя “свои” представления об общих вещах… Понимающая перспектива проясняет тот факт, что человек и его действия не являются продуктом внешних сил, даже если общество и оказывает влияние на него и его поведение. “Влияние” – процесс, абсолютно взаимный, диалектический: поскольку социальные действия воздействуют на окружающий мир. данный посредством символов, изменяя его, а он, в свою очередь, стимулирует индивидуальные реакции посредством рефлексивной обработки воздействий окружающего мира, формируется новое понимание идентичности. В то время как субъект, как развивающаяся идентичность, структурирует общественный опыт, который он нарабатывает, он одновременно накапливает свой собственный общественный опыт. Поэтому человеческая деятельность должна познаваться на базе самосознания акторов и значения, которое они придают своим действиям, в рамках интерпретативной парадигмы. Иначе чем в случае природного явления, которое возможно объяснить, выявляя обусловившие ею причины, здесь необходимо понимание интенциональных причин человеческих действий»[95]95
  Кунц К.-Л. Введение в криминологическое мышление / пер. с нем. А. Козловой. СПб.: Алеф-Пресс, 2019. С. 25–27.


[Закрыть]. В связи с этим «преступное поведение, в соответствии с моделью понимания, изучается на основе того значения, которое приписывается ему автором, оно представляется осмысленным поведением, которое по самым разным видимым причинам может осуществляться на практике – и тем самым насильственно, извне, вменяется тому, кто отклоняется от его линии не более чем в качестве второго выбора»[96]96
  Там же. С. 238.


[Закрыть].

«Качественное исследование – это стратегия, в которой основной акцент смещается от числовых параметров к словесным описаниям данных и их анализу в качестве стратегии исследования. Оно является индуктивистским, конструкционистским и интерпретативистским…»[97]97
  Браймен А., Бэлл Э. Методы социальных исследований / пер. с англ. Харьков, 2012.С. 394.


[Закрыть]К качественным методам в социальных науках относят включенное наблюдение, интервью в качественном исследовании, анализ фокус-групп, конверсационный анализ, дискурс-анализ, анализ документов как источник данных (личные документы, в том числе дневники, письма и автобиографии, визуальные объекты; публичные документы), качественный анализ данных (аналитическая индукция, «обоснованная теория», нарративный анализ и др.)[98]98
  Там же. С. 443–633. О. А. Леонтович к качественным методам коммуникативного анализа относит также: кейс-метод, контент-анализ, риторический анализ, семиотический анализ, концептологический анализ, методы теории координированного управления смыслами, методы исследования межкультурной коммуникации, методы анализа культурных значений и смыслов, методы лингвистических исследований. (Леонтович О. А. Указ. соч. С. 33–159.


[Закрыть].

Применительно к исследованию генезиса права наиболее эвристически ценным представляется постструктуралистская идея диалога как взаимодополнительности структуры и действия или традиции и воли. Именно это положение теории структурации Э. Гидденса или хабитуса П. Бурдье (шире – его генетического структурализма) воспринято постклассической методологией права.

Любое социальное явление диалогично в том смысле, что оно одновременно и уникально, и типично (социально), а социальный институт (например, право) – это система связей между безличностными социальными статусами, объективированными в соответствующем ментальном представлении, и реализация этих связей в фактически совершающихся взаимодействиях персонифицированных индивидов. Другими словами, диалог – это отношение «Я– Ты», за которым всегда скрыто «Оно»: это уникальная встреча двух личностей, которая трансформируется в типизированную безличностную связь, а затем в последующие фактические взаимодействия.

В окружающем нас мире фактически существуют единичные люди и взаимодействия между ними. Однако в силу необходимости экономии мышления конкретные жизненные ситуации, так же как и их участники, объективируются человеческим сознанием в статичные формы, подводятся (в юриспруденции для этого существует специальный термин – квалифицируются) под знакомые типичные взаимодействия. В силу такой объективации они наделяются (в массовом представлении) сверхъестественными, надындивидуальными чертами и «превращаются» в субстанциональные сущности. При этом люди в таких ситуациях ведут себя так, как если бы они были такими (сверхъестественными) на самом деле. В результате происходит «удвоение» социальной реальности: над фактическими взаимодействиями «надстраиваются» социальные роли, выражающиеся, например, в правовых статусах неперсонифицированных субъектов. Все это и есть структурирование социальной (и правовой) реальности как необходимый ее аспект. В то же время структура существует только, если воспроизводится действиями (практиками) конкретных людей – носителей, в нашем случае, статуса субъектов права. Более того, субъекты или акторы – это люди, обладающие реальной возможностью создавать и изменять социальные структуры[99]99
  Э. Гидденс настаивает на том, что актор перестает быть агентом, если утрачивает способность изменять социальный мир. При этом структура для Гидденса – это правила и возможности, свойства, благодаря которым заметно схожие социальные практики могут существовать в различные промежутки времени и пространства и которые придают им системный вид». (Giddens A. The Constitution of Society: Outline of the Theory of Structuration, Berkely: University of California Press, P. 17. Структура для Гидденса «существует только в ходе и посредством действий социальных агентов» (Giddens A. A Reply to Му Critics // D. Held, J. В. Thompson (eds.). Social Theory of Modem Societies: Anthony Giddens and His Critics. Cambridge: Cambridge University Press, 1998. P. 256.


[Закрыть]. «Генетический структурализм» П. Бурдье – это поиск диалектики структуры и действия с помощью понятия практики. Объективные структуры для Бурдье – это продукты исторической борьбы, в которой агенты участвуют в соответствии с занимаемыми ими в социальном поле позициями, которые инкорпорированы в их сознании и воплощаются в действиях[100]100
  Bourdieu P. In Other Words: Essays Toward a Reflexive Sociology. Cambridge: Polity Press. 1990. P. 14.


[Закрыть]. Хабитус – одно из важнейших понятий в теории П. Бурдье – это ментальные или когнитивные структуры, посредством которых люди действуют в социальном мире, выступающие результатом интериоризации структур социального мира[101]101
  Bourdieu P. Social Space and Symbolic power // Sociological Theory. 1989. № 7. P. 18.


[Закрыть].

Все это же относится к диалогу традиции и воли. Социальные структуры образуют традиции, которые обусловливают волю конкретных акторов. Традиция – это «универсальная форма фиксации, закрепления и избирательного сохранения тех или иных элементов социокультурного опыта, а также универсальный механизм его передачи, обеспечивающий устойчивую историко-генетическую преемственность в социокультурных процессах. Тем самым традиция включает в себя то, что передается (признанный как важный и необходимый для нормального функционирования и развития социума и его субъектов определенный объем социокультурной информации), и то, как осуществляется эта передача, т. е. коммуникативно-трансляционно-трансмутационный способ внутри– и межпоколенного взаимодействия людей в рамках той или иной культуры (и соответствующих субкультур) на основе общего понимания и интерпретации накопленных в прошлом данной культуры (и соответствующих субкультур) смыслов и значений)»[102]102
  Абушенко В. Л. Традиция // Социология: Энциклопедия / сост. А. А. Грицаков, В. Л. Абушенко, Г. М. Евелькин, Г. Н. Соколова, О. В. Терещенко. Минск: Книжный дом, 2003. С. 1134


[Закрыть]. В то же время, если исходить из положения «генетического структурализма», то придется признать, что в основе любого социального института (и, следовательно, в основе любой традиции) лежит «первичный произвол» и последующая «социальная амнезия» (по терминологии П. Бурдье, воспринявшего ее у Б. Паскаля). Отсюда вытекает концепция «созданности (или сконструированности) традиций» Э. Хобсбаума[103]103
  Hobsbawn Е., Ranger Т. (eds.) The Invention of Tradition. Cambridge, 1983.


[Закрыть] и теория «воображаемого сообщества» Б. Андерсона[104]104
  Андерсен Б. Воображаемые сообщества. Размышления об истоках и распространении национализма. М., 2001.


[Закрыть].

2.2. Генезис права как его постструктуралистская генеалогия

Постструктурализм – это радикальная критика логоцентризма как основания всей западной цивилизации (не отделимой от культуры) и, как следствие, стремление преодолеть структуралистскую методологическую программу, нацеленную на поиск вездесущей, хотя и скрытой от непосредственного наблюдения, структуры. Именно структура определяет преемственность исторического процесса, считалось очевидным до второй половины XX в. «Фундаментальные понятия, которые сейчас настоятельно необходимы, – писал М. Фуко, – это уже не понятия сознания и непрерывности (с соответствующими проблемами свободы и причинности), равно как и не понятия знака и структуры. Это – понятия события и серии с игрой сопряженных с ними понятий: регулярность, непредвиденная случайность, прерывность, зависимость, трансформация…Эффективная история, противопоставляемая традиционной “истории историков”, имеет дело с событием. Событие – ее онтологическая характеристика. Под ним надо понимать не решение, договор, какое-то царствование или битву, но баланс сил, который вдруг меняет свою направленность, захваченную власть, словарь, которым овладели и обратили против тех, кто его первоначально использовал, падающее господство, отравляющее само себя, и внезапно врывающееся новое господство, выступающее в маске»[105]105
  Фуко М. Воля к истине. М., 1996. Цит. по: Визгин В. П. На пути к Другому: от школы подозрения к философии доверия. М.: Языки славянской культуры, 2004. C. 549.


[Закрыть]. И хотя сам Фуко не относил себя к представителям постструктурализма, таковым фактически являлся, высказывая в том числе подобного рода утверждения.

Постструктурализм предполагает «включение познающего историю субъекта в ее теоретическую картину. Речь идет, – по мнению B. П. Визгина, – об учете самой исторической концепции (шире: вообще любой относящейся к обществознанию конструкции) как фактора, формирующего историческую, соответственно, общественную реальность. В неклассической физике, в частности в квантовой механике, подобное проникновение субъекта в объект познания произошло и было осмыслено методологически раньше, чем это случилось в гуманитаристике, хотя, надо сказать, прорыв к неклассической парадигме, к преодолению жесткой дихотомии мира (субъект и объект) просматривается уже в таких симптоматических событиях европейской культурной истории, как философия Ницше, под знаком которой во многом и произошел переход от структурализма с его неоклассическим рационализмом к постструктуралистскому неоиррационализму власти, воли, желания»[106]106
  Визгин В. П. На пути к Другому: от школы подозрения к философии доверия. М.: Языки славянской культуры, 2004. С. 568.


[Закрыть].

Примером постструктуралистского анализа истории западной цивилизации (и культуры) является программа генеалогии М. Фуко или генетического структурализма П. Бурдье. В работе «Ницше, генеалогия, история» (1971) Фуко «подвергает критике представление о едином истоке или начале происхождения вещей (Ursprung), раскрывая основания и стиль «генеалогической» истории. «Началу» как общему унифицирующему вещи истоку их происхождения Фуко, излагая «генеалогию» Ницше, противопоставляет «историческое начало». «Генеалогист, – говорит он, – нуждается в истории, чтобы заклясть химеру начала»[107]107
  Там же. С. 546.


[Закрыть].

Предметом внимания исследователя для Фуко, считает Ю. П. Зарецкий, «являются не “готовые” объекты прошлой реальности, функционирующие и взаимодействующие как данности (что для традиционных историков является привычным или даже аксиоматичным), а сам процесс возникновения этих объектов, превращения их в самих себя»[108]108
  Зарецкий Ю. П. Стратегии понимания прошлого: теория, история, историография. М.: Новое литературное обозрение. 2011. С. 196.


[Закрыть]. «История служит для того, – говорил он в одном из интервью, – чтобы показать, что то, что существует, не существовало вечно, т. е. что вещи, кажущиеся нам наиболее очевидными, всегда возникают в результате стечения противоречий и случайностей, в ходе непредсказуемой и преходящей истории»[109]109
  Цит. по: там же. С. 199.


[Закрыть].

Генетический структурализм П. Бурдье[110]110
  «Генетический структурализм… я считаю конститутивным для социальной науки в целом… который состоит в той идее, что один из способов понять работу социального – это проанализировать его генезис <…> Генетический структурализм отличается от обычного подхода к истории, во-первых, тем, что он пытается выписать то, что значит делать то, что он делает. Во-вторых, тем, что он проясняет, какова специфическая логика исторического изменения, а также логика исторических реалий, в частности полей. В-третьих, когда речь о дифференцированных обществах, внутри которых сложилось государство как обособившийся регион, существующий наравне с остальными обособившимися регионами, социолог знает, что его предметом являются отдельные частные универсумы, поля: когда он занимается литературной историей, историей искусства, государства или конституционного права, он изучает генезис социальных игр, которые я называю полями. Все сказанное мной можно суммировать так: по моему мнению, исторический проект, которым я занимаюсь, состоит в изучении генезиса особого поля, которое я могу – для простоты изложения – сравнить с игрой…» (Бурдье П. О государстве. Курс лекций в Коллеж де Франс (1989–1992) / ред, – сост. П. Шампань, Р. Ленуар, Ф, Пупо, М.-К. Ривьер; пер. с фр. Д. Кралечкина и И. Кушнарёвой; предисл, А. Бикбова. М.: Издательский дом «Дело» РАНХИГС, 2016. С. 196, 206.


[Закрыть] наглядно демонстрирует взаимодополнительность воли и традиции. Знаменитый пассаж французского социолога, лежащий в основе его программы, состоит в выявлении объективации «первичного произвола», лежащего в основе любого социального (и правового) института. П. Бурдье утверждал вслед за Б. Паскалем: в основе любого социального института лежит первоначальный произвол[111]111
  «Основа закона есть не что иное, как произвол» (Бурдье П. За рационалистический историзм// Социологос постмодернизма. М., 1996. С. 15).


[Закрыть], который с помощью механизма социальной амнезии по прошествии некоторого времени начинает выдаваться за «естественный ход вещей». Близкую программу формулирует Э. Лаклау, который полагает, что в основе любого социального института лежит учреждающий его акт власти, который в условиях фундаментальной неразрешимости социального состоит в предпочтении одного правила организации практик всем существующим альтернативам («первичный произвол» – по отношению к действующей нормативной системе), и который с помощью механизма «забывания происхождения» (у П. Бурдье – «амнезия происхождения») седиментируется, т. е. превращается в социальный институт, якобы сложившийся сам собой[112]112
  Lacklau Е. New Reflections on the Revolution of Our Time. London, 1990. P. 160.


[Закрыть]. При этом принципиально важно определить, кто, когда и почему совершает «первичный произвол» и как он затем «амнезируется» (объективируется, часто реифицируется и воспринимается как некая естественная, объективная данность).

Любое действие (экстернализация – по терминологии П. Бергера и Т. Лукмана) совершается, конечно, людьми. Однако нормативную (или противоправную, оцениваемую так через некоторое время с позиций господствующей социальной группы) инновацию в состоянии продуцировать не любой человек, а правящая элита и (иногда – или) референтная группа. Именно они формируют первичный образец поведения, который может стать нормой, а может и нет. Это зависит от множества внешних факторов, интериоризируемых в массовое общественное сознание. Другими словами, превращение первичной инновации в норму обеспечивает ее (инновации) легитимация – принятие широкими народными массами. В силу трудно поддающегося расчета полезности (по терминологии неоинституциональной экономической тории) для представителей разных социальных групп населения правовой инновации, ее легитимация обусловливается авторитетом правящей элиты и референтной группы. В то же время нельзя сбрасывать со счета «сопротивление структуры» (по терминологии Р. Харре и Б. Латура)[113]113
  Harre R. Social Being. 2nd end. Oxford, 1993; Latour В. When things strike back: a possible contribution of “science studies” to the social science // British Journal of Sociology. 2000. Vol. 51. № 1. Об этом же, в принципе, пишет Я. И. Гилинский применительно к конструированию девиантности: «Общество “конструирует” свои элементы на основе некоторых онтологических, бытийных реалий. Так, реальностью является то, что некоторые виды человеческой жизнедеятельности причиняют определенный вред, наносят ущерб, а потому негативно воспринимаются и оцениваются другими людьми, обществом» (Гилинский Я. И. Конструирование девиантности: проблематизация проблемы (вместо предисловия) // Конструирование девиантности: монография / сост. Я. И. Гилинский. СПб., 2011. С. 10–11).


[Закрыть].

Внесение изменения в существующий правопорядок, условно говоря, включает две стадии. На первой стадии правящая элита (или референтная группа, если речь идет о формировании нового правового обычая) в соответствии с процессуальным законодательством разрабатывает и принимает новый нормативно-правовой (например) акт. Для этого должны быть некоторые причины как объективного, так и субъективного плана: должны произойти некоторые изменения в обществе, которые оцениваются элитой в качестве нежелательных, вызывающих как минимум чувство обеспокоенности. Это и побуждает предложить инновацию применительно к действующему правопорядку.

Обнаружить единственную причину формирования инновативного образца правового института в принципе невозможно. В основе такой инновативной, креативной деятельности (представители социального конструктивизма называют ее экстернализацией) лежит сложная конфигурация общественных отношений, вызывающая неудовлетворенность как у элиты, так и у широкой общественности (чаще всего элита откликается на имплицитный, неартикулированный «запрос» или «заказ» народных масс), которая предшествует реформе. Вместе с тем индивидуальные артикуляции (термин предложили Э. Лакло и Ш. Муфф) и действия никогда не бывают точными копиями сложившегося образца; они, исходя из изменяющегося контекста, постоянно видоизменяют его сперва в рамках допустимого «люфта», а затем могут трансформировать в новый институт. Эта потенциальная изменчивость любой устойчивой структуры (института) обусловлена тем, что всякий знак (следовательно, и всякий институт как совокупность знаков с семиотической точки зрения) не имеет однозначного объективного значения[114]114
  Каждая конкретная фиксация значения знака условна, поэтому дискурс никогда не бывает зафиксированным настолько, чтобы не изменяться из-за разнообразия значений из области дискурсивности (Laclau Е., Mouffe С. Gegemony and Socialist Strategy. Towards a Radical Democratic Politics. London, 1985. P. 110).


[Закрыть]. Социальная практика, оперирующая знаками, переопределяет их значения как в рамках структуры, так и выходя за ее границы и создавая тем самым новую структуру. Таким образом формируется представление об объективности социальной структуры (института), ее естественности. Однако так понимаемая объективность – это исторический результат политических процессов и борьбы за гегемонию навязывания своего символического видения мира. Объективность, как утверждает Э. Лакло, – это маскировка изменчивости, сокрытие альтернативных возможностей иных значений[115]115
  Laclau E. New Reflections on the Revolution of Our Time. London, 1990. P. 89. Докса как принимаемое на веру как само собой разумеющееся знание, утверждал П. Бурдье, «устанавливается в результате борьбы между властвующими и подвластными…» (Бурдье П. О государстве. С. 337).


[Закрыть].

В результате инновационной деятельности принимается новый нормативно-правовой акт или складывается обычай (сначала среди узкой группы его адептов). Однако принятие закона, как и формирование «локального» обычая, еще не гарантирует его превращение в действующее право, его вхождение в реальный правопорядок. Для этого требуется легитимация этого нововведения широкими народными массами – содержание второй стадии. Именно за народом остается окончательное слово в вопросе о том, будет ли отобрана историей соответствующая правовая инновация. При этом общественное мнение формируется в сложной борьбе властных акторов за «право официальной номинации социального мира» (П. Бурдье). Символическая власть, победившая в этой борьбе, натурализирует «более или менее произвольные посылки», стоявшие у истоков соответствующего правового института[116]116
  Бурдье П. О государстве. С. 238. «Институт добился успеха, если ему удалось себя навязать [как нечто самоочевидное]. Напомню вам определение института, которым я пользуюсь: институт существует дважды, он существует объективно и субъективно, в вещах и в умах, Успешный институт, способный существовать одновременно и в объективности норм, и в субъективности ментальных структур, к этим нормам привязанных, перестает представляться институтом. О нем перестают думать, как о существующем ex instituto “из установления”. (Лейбниц применял это выражение ex instituto к языку, имея в виду, что язык не имеет иного основания, кроме акта его установления.) Институт, добившийся успеха, забывает сам себя и заставляет забыть о себе как о чем-то таком, что было рождено, у чего было начало» (Там же).


[Закрыть].

Примеры применения обрисованной выше программы существуют в исторической и в историко-правовой науке. Среди них можно назвать анализ образования современного централизованного государства из «специфических интересов юристов… которые создают разного рода легитимирующие теории, согласно которым король представляет общественные интересы и имеет право на полную безопасность и справедливость, ограничивает компетенцию феодальной юрисдикции»[117]117
  Бурдье П. Дух государства: генезис и структура бюрократического поля // Поэтика и политика (сборник статей). Альманах Российско-французского центра социологии и философии Института социологии Российской академии наук. СПб., 1999. С. 146. В другом месте он пишет: «[Необходимо] понять, каким образом – в силу и по причине их специфического капитала и их частных интересов – обладатели юридической компетенции были подведены к тому, чтобы порождать дискурс государства, который при всем том, что служил оправданием их позиции, представлял государство – fictio juris, которое мало-помалу перестало быть простой выдумкой юристов и превратилось в самостоятельный порядок, способный принудить к повсеместному подчинению его задачам и его функционированию и заставляющий признать его устои» (Там же. С. 160).


[Закрыть]. Интересный и поучительный пример «социальной амнезии», создающей видимость объективности, естественности политико-правового института (английской конституции, сыгравшей роль политического образца в развитии конституционных учреждений) приводит Н. Н. Алексеев: «Сама по себе конституция эта была чистым продуктом иррационального исторического творчества. Она была постройкой, которая производилась не по выработанному плану, но которая исторически слагалась и росла, как строятся старые города. И как старые города с их запутанными и узкими улицами, и старыми домами, английская конституция обладала истинным историческим стилем, но в то же время была неудобна, если угодно, непрактична. В ее элементах не было никакой логики, но она вся была основана на символах, фикциях, пережитках, привычках. Последующая конституционная теория потратила немало остроумия, чтобы рационально защитить существование двух палат, но английские две палаты – лорды и общины – создавались без всякой теории, как результат многовековых влияний, борьбы интересов, различных компромиссов, соглашений. Без всякой теоретической логики, без плана, выросла и английская система парламентарного министерства. Мы уже не говорим о потомственной монархической власти, основы которой целиком построены на исторических традициях. И вот эти три чисто иррациональные исторические категории – король, палаты, ответственное министерство, были превращены западной политической мыслью в род нормальной, отвечающей требованиям логики и справедливости политической системы»[118]118
  Алексеев Н. Н. Современное положение науки о государстве и ее ближайшие задачи//Русский народ и государство. М., 1999. С. 458–459.


[Закрыть]. В свое время автору этих строк удалось показать, как в нашей стране возник институт административных правонарушений, принципиально отличающийся от того, что понималось под этим институтом в дореволюционной России и в западных государствах[119]119
  Честнов И. Л. Институт административных правонарушений в системе права// Автореф. дисс… канд. юрид. наук. СПб., 1994.


[Закрыть]. Микроанализ образования института строгого и сурового тюремного заключения (paine forte et dure) в средневековом английском праве проведен М. К. Ивиной[120]120
  Ивина М. К. Институт строгого и сурового тюремного заключения (paine forte et dure) в средневековом английском праве // Автореф. дисс… канд. юрид. наук. СПб., 2012.


[Закрыть].