Текст книги "Юридические препятствия в реализации прав и законных интересов, вопросы идентификации и преодоления"

Неодинаково в судебной практике решалась и проблема признания права на компенсацию за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок за профессиональными участниками рынка взыскания задолженности – коллекторскими агентствами, а также вопрос об определении размера компенсации при нарушении права на судопроизводство в разумный срок и права на исполнение судебных актов в разумный срок. Размеры взыскиваемых компенсаций существенно различаются4646
  Решетникова И. В., Сирота Е. Г. Закон о компенсации: первый правоприменительный опыт. URL: http://www.center-bereg.ru/o1195.html (дата обращения: 02.04.2015).


[Закрыть]. Так, размер компенсации, присуждаемой судами общей юрисдикции, также колеблется между 10 000 руб. и 120 000 руб.4747
  Обзор судебной практики Верховного суда Российской Федерации за второй квартал 2011 г. (утв. Президиумом ВС РФ 28.09.2011).


[Закрыть]

Такое фактическое правовое экспериментирование было бы гораздо более эффективным в случае, если бы отвечало всем требованиям, предъявляемым к экспериментам как познавательным средствам, прежде всего наличию контрольной группы общественных отношений, не подвергавшейся изменениям и связанной с ним возможностью сравнения результатов, выявления факторов, способствующих либо препятствующих поставленным правовым целям.

Правовые эксперименты могут выступать важнейшим средством недопущения и выявления юридических препятствий в реализации конституционных прав и законных интересов в силу следующего.

Во-первых, правовые эксперименты, несмотря на свой в основном правотворческий характер, нацелены на совершенствование реализации права, оптимизацию правового регулирования.

Во-вторых, как и в любом социальном экспериментировании, для правового эксперимента необходим эталон – такая модель правового регулирования той или иной области общественных отношений, которая выражает общие свойства процессов правовой жизни и обладает качественно новой, высшей структурной организацией, более совершенной формой, максимумом практической полезности. Эталон создает противоречивую ситуацию в реальной правовой жизни4848
  См. об этом применительно к социальному эксперименту: Логиновских Т. А. Указ. соч. С. 29.


[Закрыть]. Думается, есть все основания для признания в качестве эталона правовых экспериментов беспрепятственной реализации прав и законных интересов.

В-третьих, правовые эксперименты в плане правового воздействия на общественные отношения могут быть только регулятивного (позитивно воздействующего) свойства, предоставлять субъектам права, участвующим в них, дополнительные правовые средства и механизмы реализации прав и законных интересов, но не могут носить охранительного (негативно воздействующего) характера, поскольку в этом случае нарушается принцип юридического равенства.

В-четвертых, сама организация правовых экспериментов может служить средством выявления лежащих в основе юридических препятствий в реализации прав и законных интересов неправомерных интересов и целей различных субъектов права, их групп, когда последние оказывают сопротивление для экспериментального, а затем и повсеместного внедрения нового правового регулирования.

Правотворческие и правоприменительные эксперименты в правовой жизни российского общества должны проводиться научно-обоснованно, системно, последовательно4949
  По определению А. В. Малько, с которым мы солидарны, «правовая политика – это научно обоснованная, последовательная и системная деятельность государственных органов и институтов гражданского общества по созданию эффективного механизма правового регулирования, по цивилизованному использованию юридических средств в достижении таких целей, как наиболее полное обеспечение прав и свобод человека и гражданина, формирование правовой государственности и высокого уровня правовой культуры и правовой жизни общества и личности». См.: Малько А. В. Теория правовой политики. М.: Юрлитинформ, 2012. С. 42.


[Закрыть], поскольку правовой эксперимент выступает средством правовой политики, обладает всеми его признаками, относится к группе специальных средств правовой политики наряду с концепциями, программами, юридической техникой, планированием, прогнозированием, правовым мониторингом, правовой экспертизой, систематизацией законодательства и т. д., которые призваны организовать правовую жизнь общества5050
  См., напр.: Правовая политика: базовый курс / под ред. В. Ю. Панченко, А. А. Петрова, А. В. Деменишина. М.: Юрид. лит., 2015. С. 47.


[Закрыть].

1.4. Оценка правовых режимов как способ распознавания и преодоления юридических препятствий в реализации прав и законных интересов
(В. Ю. Панченко, И. В. Пикулева)

Прежде чем приступить к рассмотрению обозначенной проблематики оценки правовых режимов, представляется целесообразным обозначить принципиальные положения, лежащие в основе реалистического понимания теории правовых режимов.

Утвердившейся в качестве традиционной в отечественной правовой науке является трактовка правовых режимов как нормативных порядков правовой регуляции той или иной сферы общественных отношений, представляющих собой совокупность правовых средств, набор и состав которых предопределяется спецификой регулируемых отношений, нуждающихся в правовой регламентации5151
  См., напр.: Беляева Г. С. Правовой режим: общетеоретическое исследование: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Курск, 2013; Косак А. В., Малько А. В. Основы теории правовых режимов // Правовые режимы: общетеоретический и отраслевые аспекты: монография / А. В. Малько, И. С. Барзилова. М.: Юрлитинформ, 2012; Шамсумова Э. Ф. Правовые режимы (теоретический аспект): дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. и др.


[Закрыть]. Основной акцент в таком понимании расставлен на правовых средствах, представляющих собой «универсальный «строительный материал» системы права, различная комбинация которого выражает особый порядок организации конкретных общественных отношений»5252
  Малько А. В. Правовые средства как общетеоретическая проблема // Правоведение. 1999. № 2. С. 2.


[Закрыть], программирует характер и особенности нормативного воздействия на тот или иной участок социальной жизни.

Придерживаясь такой «нормативной» трактовки правовых режимов, процесс познания закономерностей правовой жизни не выходит за пределы анализа массива формально установленных правил поведения, что не является исчерпывающим и должно эффективным для последующей оптимизации правового регулирования посредством создания режима наибольшего благоприятствования для субъектов права в реализации их прав и законных интересов. Таким образом, очевидной представляется необходимость модификации вектора развития теории правовых режимов в сторону отражения данной правовой категорией не только нормативно запрограммированной право-творческими органами, но и реальной степени обеспеченности прав и законных интересов субъектов права. Иными словами, для достижения вышеобозначенной цели акцент следует сделать на реально существующем правовом климате исследуемой области общественных отношений, сущность которого заключается в том, что он представляет собой итоговое правовое состояние (действительную правовую ситуацию) в той или иной сфере общественной жизни, возникающее как результат функционирования всех ее элементов, институтов. В этом и заключается вся суть реалистического понимания понятия правового режима, которое относится к реальной правовой деятельности, когда определенный набор абстрактных правовых возможностей и средств претворяется в жизнь, получает воплощение посредством правомерного поведения субъектов права в конкретных правовых отношениях.

Из этого вытекает следующая особенность реалистического понимания теории правовых режимов: ориентированность, главным образом, в отношении реализации прав и законных интересов субъектами права. То есть центральным элементом правового режима выступают не комплексы нормативно-регулятивных средств, а в первую очередь характеристики правореализационного процесса с точки зрения особенностей использования правовых возможностей: простоты (сложности), доступности (недоступности), массовости (единичности) и т. д. Иными словами, права и законные интересы как объекты правовых режимов, определение меры благоприятности или неблагоприятности процесса их реализации предопределяют инструментальную ценность категории «правовой режим».

Прикладное значение теории правовых режимов в реалистическом понимании заключается в оценке определенного участка правовой жизни на предмет наличия (отсутствия) содействующих и препятствующих факторов в реализации прав и законных интересов, то есть правовой режим выступает «орудием, инструментом, средством»5353
  Алексеев С. С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования. М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА, 1998. С. 345.


[Закрыть] для решения задачи оптимизации правового регулирования. Иными словами, реалистический подход к пониманию правовых режимов не ограничивается констатацией того, что нормативно-регулятивные средства приобретают значение универсальных юридических инструментов правовой политики, посредством которых предопределяется общая специфика правового режима и действие правовых норм на том или ином участке правовой жизни, а позволяет определить функциональную сторону работы механизмов правовой регуляции общественных отношений – именно поэтому инструментально ценной является разработка методики оценки правовых режимов, отражающей действительный правовой климат.

Комплексный анализ и оценивание предоставляют возможность непосредственного отслеживания реальных условий и средств реализации того или иного права, совокупность которых позволяет выявить состояние реальной возможности или невозможности пользования правами, что свидетельствует о том или ином виде правового режима (благоприятном или неблагоприятном).

Так, первым этапом оценочной деятельности является фиксация как исходных состояний тех или иных участков правовой жизни, так и состояний, возникших в результате воздействия на них с помощью политико-правовых средств. Отражение правовым режимом и «должного», и «сущего» позволяет выявить реальные изменения в юридической практике под воздействием изменений в нормативно-правовом регулировании. Уже на данном этапе неизбежно столкновение, обнаружение юридических препятствий в правореализационной деятельности субъектов права.

Прежде всего, планируя комплексный анализ соответствующей сферы общественных отношений, следует изучить нормативную составляющую реализации той или иной правовой возможности с целью выявления нормативных препятствий5454
  См. подр. о нормативных препятствиях в реализации прав и законных интересов: Панченко В. Ю., Петров А. А. Классификация юридических препятствий в реализации прав и законных интересов // Право и государство: теория и практика. 2013. № 9. С. 8–10.


[Закрыть], законодательных изъянов (пробелов, коллизий, нарушений, неточностей, иными словами, нормативных препятствий в реализации прав и законных интересов). Следуя нормативному пониманию теории правовых режимов, исследование благоприятности или неблагоприятности правового регулирования ограничилось бы данным начальным этапом. Однако для реалистического восприятия правовых режимов полученные результаты являются промежуточным итогом в изучении реального климата реализации права или законного интереса. Иными словами, здесь имеется в виду формирование представления об идеальных моделях максимально нормативно-благоприятного (режим наибольшего благоприятствования) и нормативно-неблагоприятного правовых режимов. Однако, как уже отмечалось выше, при всей своей значимости анализ нормативных правовых актов и иных формальных источников права позволяет определить лишь наличие или отсутствие предоставленных государством (или сконструированных самими субъектами права в пределах их правотворческих полномочий) наборов правовых средств, характер направленности правового регулирования в зависимости от того, какие средства доминируют в структуре правового режима, а следовательно, и степень жесткости юридического регулирования, допустимый уровень активности субъектов, пределы их правовой самостоятельности5555
  См.: Алексеев С. С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве // Собр. соч. Т. 2. С. 383.


[Закрыть], не предоставляя возможности для выявления реальных различий в действии норм права в регионах. Такой анализ – необходимое, но недостаточное условие для познания правовых режимов.

Некоторое своеобразие имеет и методика сбора информации, фиксирующая «метод или сочетание методов, используемых для сбора и сопоставления информации, необходимой для расчета количественных показателей», по той причине, что оценке подлежит и область «сущего», что предполагает изучение субъективного восприятия каждого реализующего свои права и законные интересы условий и иных заслуживающих внимания обстоятельств правореализационного процесса. По этой же причине определенной спецификой отличаются и источники фактических данных, под которыми необходимо понимать средства передачи и хранения информации, фиксирующие исходные данные, подлежащие измерению и оценке: реалистический подход при оценке правовых режимов предполагает анализ прежде всего тех источников фактических данных, которые позволяли бы понимать реальное положение дел в той или иной области, а не информацию, содержащуюся в нормативных правовых актах и иных формальных источниках права. Такими источниками выступают публикации в СМИ, печатные издания, Интернет, специальная литература, жалобы, сообщения и пр.

Отдельного внимания заслуживает процесс выработки универсальной системы критериев, индикаторов и показателей5656
  См., напр.: Автономов А. С., Гаврилова И. Н. Критерии оценки прав человека для уполномоченных по правам человека: методические рекомендации по мониторингу прав человека на доступ к суду, на митинг и на доступ к образованию. М.: Юрист, 2011; Кондрашев А. А., Пикулева И. В. Правовые режимы конституционного права на бесплатную юридическую помощь: подходы к пониманию и методика оценки // Евразийский юридический журнал. 2014. № 10. С. 119–129.


[Закрыть], в результате использования которой становится возможным определить реальную степень обеспеченности прав и законных интересов субъектов права и меру благоприятности (неблагоприятности) для удовлетворения этих интересов, тем самым отмечая общие тенденции развития реальной правовой деятельности, юридической практики. Критерий представляет собой наиболее общую характеристику того или иного аспекта реализации права, предопределяющую предметную сферу вопроса. Индикаторы – это узкие тематические параметры какого-либо аспекта реализации права или законного интереса, сформулированные в форме закрытых вопросов, формирующие своей наиболее однородной совокупностью укрупненный блок критерия. Показатель выражает точное, конкретное значение того или иного параметра (индикатора), с помощью которого и становится возможным измерить правовой режим в количественном выражении. При этом критерии и индикаторы, по которым определяется правовой режим, должны позволять выявить не только формальные особенности правового регулирования соответствующей сферы общественных отношений, но и объективно существующие, практические условия реализации права, которые могут быть выражены в фактическом содействии или воспрепятствовании реализации прав и законных интересов субъектов права.

Разрешения требуют и такие практические задачи, как разработка единой шкалы оценки благоприятности и неблагоприятности, формы отчета для полученных результатов, применимой для различных правовых возможностей, и пр.

Таким образом, оценка правовых режимов представляет собой процесс сопоставления реально имеющихся данных правовой действительности для составления представления относительно действительной благоприятности правового климата определенного участка правовой жизни и подведения некого итога, имеющего модальный характер.

Регулярная оценка состояний правовых режимов реализации тех или иных прав, свобод и законных интересов5757
  Динамический аспект функционирования правовой системы государства и всего комплекса институтов, участвующих в правовой жизни общества, достижении целей правовой политики, переопределяет возможность трансформации по мере изменения условий и средств реализации прав и законных интересов, правовых процедур и проч. из одного вида в другой – из неблагоприятного в благоприятный и наоборот.


[Закрыть] (которая, в отличие от мониторинга, всегда сопровождается выводами, направленными на совершенствование правового регулирования) позволяет установить тенденции и закономерности изменения юридически значимого поведения при изменении в системе нормативно-регулятивных средств и корректировать последнюю в направлении наибольшего благоприятствования реализации прав и законных интересов. Соответствуя современным задачам и потребностям правового регулирования, теория правовых режимов в реалистическом понимании содействует модернизации и совершенствованию правового регулирования в интересах личности, гражданского общества и правового государства.

Конечным результатом оценочной деятельности является моделирование режима наибольшего благоприятствования реализации того или иного права и выработка конкретных рекомендаций и требований к деятельности различных субъектов (законодателя, правоприменителя, общественных организаций и т. д.) для стимулирования правовой активности субъектов, устранения препятствий, использования доступных и разумных правовых процедур, иными словами, обеспечения максимального содействия в реализации прав и законных интересов. Так, в частности, методики оценки правовых режимов могут использоваться органами публичной власти, правозащитными организациями в целях обнаружения конкретных путей решения правореализационных проблем для оценки состояний обеспеченности различных прав и свобод человека и гражданина, формирования право-творческих инициатив, осуществления на их основе проектно-нормативных работ и т. д.

Обозначенная проблема оптимизации правового регулирования, рассматриваемая через призму правового режима, предстает прежде всего как проблема преодоления препятствий; на пути наиболее полного удовлетворения интересов субъектов права могут появляться разнообразные препятствующие, затрудняющие правореализационный процесс факторы, которые снижают эффект юридических инструментов, увеличивают затраты в различных сферах социальной деятельности5858
  Малько А. В. Оптимизация правового регулирования как проблема преодоления препятствий // Правоведение. 1993. № 3. С. 58.


[Закрыть]. Теория правовых режимов в реалистическом понимании и методика их оценки направлена на преодоление, устранение и предупреждение юридических препятствий в реализации прав и законных интересов, независимо от их «среды обитания» (нормативные или деятельностные), специфики и проч. Всестороннее познание условий и средств процесса реализации прав и законных интересов посредством оценивающей деятельности в рамках правовых режимов позволяет изобличить факторы, осложняющие процесс осуществления правовых возможностей субъектами права, и преодолеть их посредством внесения изменений и коррективов в правовую форму.

1.5. Препятствия в формировании единой судебной политики и их преодоление путем формализации неправовых факторов, влияющих на вынесение решения
(Д. С. Шинкевич)

Вынесение судебного решения всегда осуществляется уполномоченным субъектом – судьей. Данное лицо наделяется особой компетенцией в силу того, что является представителем судебной ветви государственной власти. Кроме того, это лицо – человек, и более удачных вариантов пока придумано не было, хотя некоторые альтернативы и обсуждались.

В апреле 2015 г. в своем выступлении5959
  Название представленного доклада звучало следующим образом: «О значении принципов права в модернизации правовых систем».


[Закрыть] в Российском государственном университете правосудия в г. Москве профессор Тартуского университета Р. Х. Наритс затронул вопрос, который уже не раз обсуждался на юридических форумах, – он заговорил о футуристической перспективе замены судей роботами. Вкратце осветив технические сложности такого процесса, он перешел к тем возможным сбоям в системе, которые эти перемены могут за собой повлечь. И его вывод был однозначным – функции судьи должен выполнять человек.

Безусловно, можно попытаться загрузить весь нормативный массив в механическую коробку, создать более-менее отлаженный алгоритм правоприменения6060
  У многих практикующих юристов предложение о замене судей роботами даже не вызовет особого сопротивления: согласно широко распространенному мнению, судьи в РФ и так руководствуются одной лишь нормой закона, не беря в расчет иные факторы. А потому никаких существенных изменений, по мнению этих юристов, в правоприменении с заменой людей роботами не произойдет. Однако, это совсем не так – каждый современный судья невольно руководствуется в своей деятельности рядом неправовых, но весомых импульсов. Вопрос о том, почему так происходит, будет рассмотрен более подробно чуть позже.


[Закрыть] и запрограммировать машину на его осуществление. И у этого даже будут свои плюсы – экономия человеческого ресурса, времени, финансовых затрат на содержание судейского корпуса и пр. В конце концов, подобное совершенствование отвечало бы и динамике прогресса: так мануфактуры сменились фабриками, так человечество обнаружило неведомые ему ранее преимущества разделения труда в процессе производства, так стало использовать конвейер. И во всех случаях обновления в итоге пошли человечеству на пользу, сколько бы недоверия они ни вызывали на первых порах. Почему же в сфере судейского правоприменения должно быть иначе? Причин для иного исхода несколько.

Судья выполняет совершенно особую работу, практикует совершенно особое искусство – тонкое, если не ювелирное. И каждый представитель этой профессии является носителем определенных ценностей, что позволяет ему осуществлять правоприменение достойно, вершить правосудие справедливо. Что же придет на смену этим ценностям в конструкции робота? Даже если предположить, что Айзек Азимов был прав и заменить эти ценности можно, отфиксировав в конструкции машины три знаменитых закона робототехники6161
  Первый закон робототехники: «Робот не может причинить вред человеку или своим бездействием допустить, чтобы человеку был причинен вред». Второй закон робототехники: «Робот должен повиноваться всем приказам, которые дает человек, кроме тех случаев, когда эти приказы противоречат Первому закону». Третий закон робототехники: «Робот должен заботиться о своей безопасности в той мере, в которой это не противоречит Первому и Второму законам» См. подр.: Азимов А. Я, робот, Конец вечности. URL: https://www.artlebedev.ru/everything/deich/Deich-Azimov.pdf (дата обращения: 10.05.2015).


[Закрыть] (или даже больше, приняв во внимание специфику судебной деятельности) и тем самым содержательно заполнив «разум» робота, у нас все равно возникнут сомнения относительно того, удастся ли каким-нибудь образом обеспечить соблюдение этих законов6262
  Каждый человек является носителем определенных ценностей, которыми он руководствуется в своей деятельности. Эти идеалы и образы формируют его как личность, а потому и действовать в отрыве от них он не может. Поведение инстинктивно (на подсознательном уровне) сообразуется с его ценностно-ориентационным блоком. Существующие в его сознании абстрактные образы конкретизируются применительно к окружающей действительности, и субъект начинает вести себя по определенной модели. Как создать подобный механизм в искусственно созданной системе – большой вопрос.


[Закрыть] на том уровне, на котором это происходило с судьей-человеком. К примеру, первый из этих законов гласит: «Робот не может причинить вред человеку или своим бездействием допустить, чтобы человеку был причинен вред»6363
  См.: Азимов А. Указ. соч.


[Закрыть]. Разумеется, это положение применимо и к судьям – их правоприменительная деятельность направлена на то, чтобы приносить субъектам пользу там, где никто другой сделать этого не способен, и уж никак не ставит своей целью (и не допускает в качестве средства достижения иных целей) нанесение вреда людям. Но как этот закон робототехники будет проявлять себя на практике? Он настолько абстрактен, настолько неопределенен, что его применение должно быть поставлено под большой вопрос. По сути, он звучит как «непричинение вреда», сводится к тому, что недопустимо причинять людям зло и неудобства. Но такая формулировка звучит еще более неопределенно, чем действующие в современных правовых системах принципы – верховенства права, добросовестности, разумности, справедливости, которые и так часто подвергаются критике по причине высокого уровня абстракции. И даже если предположить, что технологии будут развиваться необычайно стремительно и каким-то образом кому-либо удастся сконструировать нечто механическое и при этом способное действовать согласно категориям нравственным и моральным6464
  К примеру, конкретизировав эти абстрактные положения внедрением огромного количества алгоритмов действия судьи в частных ситуациях.


[Закрыть], мы все равно придем к тому, что такая машина через некоторое время столкнется с неизбежностью своего отставания от прогресса: возникнут ситуации, в которых она не будет знать, как действовать, возникнут обстоятельства6565
  В качестве примера возникновения пробела в праве в результате опережающего законодательство развития общественных отношений Е. Ю. Тихонравов называет изобретение самолетов и развитие гражданской авиации (см.: Тихонравов Е. Ю. Способы восполнения пробелов в законодательстве: вопросы теории и истории: дис. … канд. юрид. наук. М., 2013. С. 45). Здесь тоже изначально не существовало никакого правового регулирования, т. к. не было изобретено самих самолетов. Теперь же в развитых правопорядках существуют правила, регламентирующие эксплуатацию воздушных судов.


[Закрыть], квалифицировать которые в соответствии с текущими источниками права будет невозможно, и т. д.6666
  Недаром многие ученые пишут о том, что все урегулировать правом невозможно, да и, по сути, не нужно.


[Закрыть]. И выбор, сделанный роботом, может оказаться с позиций тех же нравственных категорий, которые когда-то легли в его основу, чудовищным, аморальным6767
  Проводя аналогию с уже произошедшими в истории человечества событиями, можно привести в качестве примера знаменитый спор Герберта Харта и Лона Фуллера о том, какое же законодательство подлежит применению в отношении преступников времен фашистской Германии. Сугубо позитивистский подход (как если бы судья был робот) вел именно к тому, чтобы признать действовавший в Германии и установленный нацистами закон Правом. В то же время содержательный подход требовал обращения к здравому смыслу – да как же можно назвать Правом то, что безосновательно повергло жизни многих тысяч людей в хаос? А здравый смысл всегда требует обращения к социальному контексту, к человеческой природе, человеческому восприятию действительности (см. подр.: Харт Г. Л. А. Позитивизм и разграничение права и морали; пер. с англ. В. В. Архипова; под ред. И. В. Мироновой, Н. С. Лосева // Правоведение. 2005. № 5. С. 104–136).


[Закрыть]. И чего будет такое правоприменение стоить? И насколько в таком случае будет оправданна экономия ресурсов, времени и денежных средств?

Очевидно, что цели правоприменения в большей степени достигаются в том виде, в котором это происходит сейчас, в нашем веке. И человек, осуществляющий полномочия судьи, не должен стать историзмом – омнибусом, уступившим место конке. На данный момент именно человек из всех имеющихся вариантов является самым удачным концептом, способным осуществлять правоприменение.

Но то, что этот вариант самый лучший, еще не значит, что, выбирая его, нам не придется пренебречь некоторыми вещами. В частности, именно человечность позволяет судьям принимать справедливые решения, но именно человечность закладывает в судей потенциальную возможность следовать иным линиям аргументации («человеческим» линиям – свойственным самым обыкновенным членам социума). Именно в эту «человеческую» часть правового субъекта поступают неправовые импульсы – факторы, природа которых не является в чистом виде юридической. И именно эта часть судьям и необходима, чтобы поддерживать контакт с обществом, текущими историческими, социальными, экономическими, политическими процессами и метаморфозами, чтобы получать информацию из внешней среды, а затем после обработки доставлять ее обратно, «на выходе» существующей системы правоприменения. А потому все неправовые, внеюридические влияния, которыми неизбежно «охватывается судья»6868
  Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998 (по изданию 1916 г.). С. 98.


[Закрыть], являются необходимым, вынужденным выхлопом – и все, что мы можем сделать с этими факторами, это попытаться их измерить, формализовать, оценив степень их влияния на процесс вынесения решения в целом.

Соответственно, вне зависимости от того, насколько высок уровень профессионального мастерства того или иного судьи, он, так или иначе, подвержен влияниям извне. Применение тех или иных источников права сопровождается соображениями (традиционной или инновационной) судебной политики, которой придерживается судья6969
  Михайлов А. Возможна ли кодификация прецедентного права? URL: http://blog.pravo.ru/blog/theory/5633.html (дата обращения: 07.02.2015).


[Закрыть]. Анализируя словосочетание «судебная политика», мы сталкиваемся как минимум с двумя его неотъемлемыми составляющими: во-первых, становится очевидным, что мы имеем дело с политикой; во-вторых, что эта политика каким-то образом связана с судейской (судебной) деятельностью. Отсюда и берут свое начало теории выбора судьями различной аргументации – некоторые из них концентрируются на политическом аспекте (и пытаются рассматривать предпочтение одного обоснования решения другому в рамках исключительно политических координат), некоторые – на судебной специфике.

В иерархической системе судов США существует негласное разграничение функций между ними: те, что находятся на нижнем уровне, применяют правила судейского выбора7070
  Что это за правила, станет яснее чуть позже.


[Закрыть], сформулированные судами более высоких уровней, судами, занимающимися созданием таких правил7171
  Lax J. R. The New Judicial Politics of Legal Doctrine // The Annual Review of Political Science. Vol. 14. 2011. P. 131.


[Закрыть]. Последние содержат в себе следующие разъяснения:

1) какие факты учитывать в процессе вынесения решения;

2) к какому результату ведет учет каждого из этих фактов какая сторона судебного разбирательства в том или ином случае победит, а какая проиграет.

Существует Оценочная модель Сигала и Спэса7272
  Ibid.


[Закрыть], утверждающая, что федеральные судьи в Штатах могут беспрепятственно творить политику: в большинстве случаев они абсолютно свободны голосовать так, как будет уместнее в соответствии с их политическими целями. Джеффри Т. Лакс с этим спорит7373
  Ibid. P. 132.


[Закрыть], говоря о том, что свобода в принятии тех или иных судебных решений сама по себе не является достаточным условием для проведения созданной ими политики в жизнь – для достижения этого результата нужно как минимум, чтобы нижестоящие звенья судебной системы «подхватили» созданные ими правила и стали применять их добровольно7474
  Проще говоря, форма и содержание таких правил должны достигнуть такого уровня мастерства и убедительности, чтобы другие суды сами захотели их применять.


[Закрыть]. Он соглашается с Джеффри А. Сигалом и Гарольдом Дж. Спэсом в том, что судьи Верховного суда США действительно свободны от каких бы то ни было соображений вышестоящих инстанций7575
  Хотя бы потому, что выше некуда.


[Закрыть], от электоральной и политической подотчетности7676
  Судьи не избираются на свои посты населением, следовательно, не несут никакой ответственности перед избирателями – не обязаны проводить чьи-либо интересы в жизнь. Отсутствие политической подотчетности выражается в независимости этой ветви власти от двух других.


[Закрыть], от переживаний, связанных с тем, что вышестоящий суд в порядке апелляции по этому же делу вынесет другое решение. Но даже если голосует коллегиальный состав судей в высшей степени свободно, сути это не меняет – «финальное голосование это еще не конец игры»7777
  Lax J. R. The New Judicial Politics of Legal Doctrine // The Annual Review of Political Science. Vol. 14. 2011. P. 132. Концом оно является только для конкретного истца и ответчика, а не для глобальных устремлений проведения судебной политики.


[Закрыть], нужно посмотреть, как это правило воспримут нижестоящие суды, что требует временных затрат в процессе проведения специальных исследований. Выражают они эти правила в своих «мнениях», которые служат двум основным задачам: 1) обоснованию итоговой позиции по делу правовыми аргументами; 2) приданию праву формы (они разрешают и формализуют применение правовых правил другими субъектами).

Ситуация с наличием альтернативных правил судейского выбора наталкивает на определенные вопросы. Ведь если правило, сформулированное Верховным судом, обладает меньшим содержательным авторитетом, чем сформулированное каким-то другим, значит и сам Верховный суд, обеспокоенный своим положением в глазах общественности, может «перенять» чужое правило взамен собственного или позаимствовать из него определенные элементы. Отсюда выходит, что применение таких правил (доктрин) на нижних слоях иерархии судов влияет на сам процесс их создания и формулирования в верхних. Вопрос только в том как.

Более детальное изучение неправовых факторов, влияющих на правоприменение, в сравнительно-правовом аспекте стало возможным благодаря ряду работ американских исследователей. Следует обратить внимание в первую очередь на политические соображения (а потому обратиться к ряду положений политологии7878
  Одним из основных подходов, используемых в рамках этой работы, будет «политико-доктринальный». Он является логическим продолжением дискуссии о том, что такое право – нечто фундаментальное для политики, ее основа, или же ширма для ее прикрытия (и права – самого предмета дискуссии – как такового вообще не существует). Для того чтобы определить, какой из этих факторов более всего сказывается на правоприменении – политика или доктрина (т. е. непосредственно право в смысле каких-либо правил), акцент предлагается сделать именно на них, немного абстрагируясь от иных неправовых характеристик (нравственных, моральных, этических и пр. в чистом виде). См. подр.: Lax J. R. The New Judicial Politics of Legal Doctrine // The Annual Review of Political Science. Vol. 14. 2011. P. 131–157.


[Закрыть], пытаясь адаптировать их к праву), нравственные, социальные и проч. Профессор Колумбийского Университета Джеффри Р. Лакс утверждает, что все эти неправовые влияния вполне возможно отследить и рационализировать7979
  См. подр.: Lax J. R. Political Constraints on Legal Doctrine: How Hierarchy Shapes the Law // Journal of Politics. Vol. 74. Issue 3. 2012.


[Закрыть]. Он исследует влияние всех этих факторов на судейский выбор между так называемыми доктринами8080
  Под доктриной понимается некоторое правило, «правовой инструмент, состоящий из принятых законодателем положений и разработанных судами норм общего права» (Ларо Д. Опыт США: доктрины экономической сущности и деловой цели // Налоговед. № 1. 2010. С. 64).


[Закрыть], которых выделяет два вида – более определенные «ясно очерченные» правила (bright-linerules)8181
  Т. е. строго определенные доктрины. Примером могут послужить правила, установившиеся в результате рассмотрения следующих дел: «Miranda v. Arizona» (1966), «Berghuis v. Thompkins» (2010), «Davis v. United States» (1994).


[Закрыть]и более гибкие доктрины – стандарты (standards)8282
  Т. е. более подвижные доктрины. Основная разница между ними и brightlinerules состоит в том, что «в “standards” инкорпорировано то фактическое обстоятельство, которое носит качественно другой характер – ему недостает полной ясности или конкретности, в отличие от тех обстоятельств, которые можно предсказать с высокой степенью точности, конкретности и ясности» (см. подр.: Lax J. R. Political Constraints on Legal Doctrine: How Hierarchy Shapesthe Law // Journal of Politics. Vol. 74. Issue 3. 2012). Например, существует стандарт уровня зрелости и ясно очерченное правило, устанавливающее необходимость учета календарного возраста для незамужних женщин в возрасте до 18 лет, планирующих сделать аборт без согласия родителей. Указанный стандарт более мягкий, и его можно применить в тех же случаях, что и названное выше ясно очерченное правило (в котором заключается более строгий правовой режим для девушек, делающих аборты), все зависит от того, какого результата судья планирует достичь, какую аргументацию привлечь.


[Закрыть]. Оба вида доктрин разрешается и даже поощряется использовать в качестве аргументации судебного решения. Но чем судьи руководствуются, делая выбор между ними? Если удастся выявить факторы, влияющие на эту ситуацию, и хоть немного их рационализировать, значит, удастся сделать это и в более широких масштабах – масштабах судебной политики.

Джеффри Т. Лакс приводит две основные модели измерения судебной политики, от которых все иные презюмирует производными – «case space model» и «political space model»8383
  Легко догадаться, что «political space model» делает акцент на политике, рассматривает правоприменение в «политическом пространстве», а «case space model» – на судебной специфике.


[Закрыть]. «Political space» является более примитивной формой иллюстрации судейского правосознания, не учитывающей многих особенностей последнего и не привносящей ничего качественно нового в изучение ментальных предпосылок право-применения. Однако она заслуживает внимания, так как ее постулаты легли в основание другой модели – «case space». Для удобства восприятия каждую из них предлагается отразить на одном рисунке (рис. 1).

Рис. 1. Сравнение политических идеалов и судебных решений как инструментов для исследования судебной политики8484
  График составлен автором самостоятельно, а отложенные значения приведены в качестве примера.


[Закрыть]

Итак, вот в чем состоит суть этих моделей. Если представить модель «political space» в декартовской системе координат (см. рис. 1), то она будет иметь на каждой оси определенные политические аспекты. Значения, отмеренные по осям, будут варьироваться от 0 до 1. Это сделано для того, чтобы избежать необходимости измерять в численном выражении все то, что оказало влияние на принятие того или иного решения: например, как измерить либеральность в любой другой системе счисления, кроме двоичной? Каждый судья (разумеется, абстрактно) ставит точку в этом очерченном пространстве, и эта точка суть его политический идеал (для судьи A – х₁, судьи B – х₂, судьи C – х₃ ). Именно в соответствии с ним и принимаются те или иные решения8585
  Судья пожилого возраста, консервативен и бесповоротен в своих взглядах и суждениях – вероятность, что он проявит понимание, допустим, к реакционным выходкам современных неформальных течений, совершенным во имя идеи (что при определенных условиях стало бы проявлением либерализма), минимальна.


[Закрыть]. Дело не обязательно в политике в традиционном смысле, дело в идеологиях и даже тех доктринах, в унисон с которыми судья рассуждает, с теми, которые затем использует на практике. Эта модель может быть также представлена и в одномерном пространстве, тогда х₁ (политический идеал) будет находиться между, скажем, либеральностью и консервативностью, а эти критерии, в свою очередь, уже будут тяготеть к Y (yes) / N (no)8686
  Y (yes) – правило (доктрина и пр.) подлежит применению, N (no) – не подлежит.


[Закрыть] при принятии того или иного решения. Но нет смысла сужать масштаб пространства до одномерного – очевидно, что даже рассмотрение объекта в двумерном дает совсем немного сведений. Например, по x отложена «либеральность – консервативность8787
  Либеральность и консервативность, как факторы, способные повлиять на правоприменение, могут выражаться, например, в субъективной склонности судей признавать за женщинами право на аборт или не признавать (см. решение по делу Roe v.Wade), за однополыми партнерами – возможности вступления в брак и воспитания детей или невозможности подобных действий.


[Закрыть]», а по y – «умеренность – радикальность». Предполагается, что идеал судьи (х₁) будет, к примеру, тяготеть к либерализму и умеренности. Помимо этих критериев нам выяснить ничего и не удастся – чтобы достичь этой цели, придется вводить все новые и новые оси и бесконечно увеличивать количество измерений (трехмерное, четырехмерное и т. д.), и итогом станет только чрезмерное усложнение механизма оценивания предпочтений судьи во время правоприменения при переносе основных этапов его протекания на бумагу8888
  Следовательно, нужно менять не сами критерии, но объекты, оцениваемые с помощью этих критериев. Закономерности судейского правоприменения (как объект) также будут исследоваться при разумной смене предметов отображения в системе координат. Потому и логичнее обратиться к моделям«case-space», где центр исследования – не политические идеалы, а судебные дела, которые как бы имплицитно содержат в себе характеристики по всем этим критериям (т. е. судебная политика как следствие правоприменения, воплощенная в правилах, – «rules and dispositions»).


[Закрыть]. Именно потому наиболее адекватно и интересно отражающей воздействие неправовых влияний на правоприменение является другая модель – «case space»8989
  Берет свое начало в работах профессора Нью-Йоркского Университета Льюиса Корнхаузера.


[Закрыть].

Она отличается от «political space», хотя и имеет с ней много общего. Здесь, в частности, на осях отражаются показатели, которые к политике уже не сводятся. Здесь за х₁ , х₂ , х₃ (см. рис. 1) и проч. принимаются уже существующие судебные дела9090
  «Со времен римского права правоположение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями» (Богдановская И. Ю., Эволюция судебного прецедента в «общем праве» // Право. Журнал Высшей школы экономики. № 2. 2010. С. 76).


[Закрыть], и те факты и обстоятельства, имевшие место в них, выборочно учитываются судьей на этой системе координат по интересующим исследователя критериям. Р. Лакс пишет, что мы можем разумно объяснить предпочтение одной доктрины другой9191
  См. подр.: Lax J. R. Political Constraints on Legal Doctrine: How Hierarchy Shapes the Law // Journal of Politics. Vol. 74. Issue 3. 2012.


[Закрыть], делая это в рамках так называемого «доктринального инструментализма» – небезынтересного течения, предметом которого охватывается все судейское правотворчество-правоприменение: оно как бы сглаживает противоречия между утверждающими, что существует чистое, не подвергающееся никаким влияниям право (стратегисты [strategists]), и теми, кто уверен, что любое правоприменение преследует политические цели9292
  «Все то, чем занимались юристы, судьи, профессоры годами, изучая, практикуя и строя теории, бесполезно… любое исследование права – иллюзия» (см. Friedman B. Taking law seriously // New York University Public Law and Legal Theory Working Papers. Paper 21. 2006. P. 266).


[Закрыть] (аттитьюдиналисты [attitudinalists]). В рамках «доктринального инструментализма» утверждается, что результатом правоприменения всегда будет какое-либо влияние на политику (само пространство «case space» суть судейская политика), и что достигаться оно будет «правовыми» инструментами, «доктринальными»9393
  Т. е. суть такова: право – инструмент судебной политики, влияющей, в свою очередь, на политику в целом.


[Закрыть].