Текст книги "Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. Материалы XIX Международной научно-практической конференции г. Москва, 20–21 января 2022 г."

Criminal law of the republic of kazakhstan: gaps and collisions

А. Т. Кабжанов

канд. юрид. наук, профессор

(Академия «Bolashaq»,

г. Караганда, Республика Казахстан)

[email protected]

Д. К. Жанабаев

(Академия «Bolashaq»,

учитель иностранных языков КГУ «Лицей № 9»,

г. Темиртау, Республика Казахстан)

[email protected]

А. Е. Мерденов

(Академия «Bolashaq»,

г. Караганда, Республика Казахстан)

[email protected]

Criminal law, as a set of norms established in the text of the law, is subject to aging and, therefore, loses its effectiveness. The need to modernize criminal legislation can, in addition, be explained by the not quite clear characterization of the signs of corpus delict in the text of the law.

Obviously, one of the reasons for these frequent changes in criminal legislation should be considered its lack of completeness and certainty, which are an important factor in the functioning of any branch of legislation. Failure to comply with these requirements in the field of criminal law objectively contributes to the appearance of defects in it, among which a gap should be highlighted. The gap testifies, in particular, to the imperfection of criminal law and can lead to errors in the right to apply and, as a result, to a significant infringement of the rights and freedoms of citizens, the interests of society and the state, and uncontrolled judicial discretion, which turns into arbitrariness.

Professor Yu. Lyapunov believes: “that the improvement of legal norms in accordance with objectively emerging social needs is one of the important regularities of the progressive development of criminal law legislation and, as a consequence, the most urgent problem of criminal law doctrine” [1,49].

Gaps in criminal law are expressed:

a) in the absence of a direct indication of the criminal wrongfulness of certain socially dangerous acts (a gap in the proper sense of the word or a complete gap);

b) in uncertainty, insufficient formalization of criminal law regulations (lack of specificity);

c) in the absence of regulation of the application of criminal law (incompleteness).

The reasons for the emergence of gaps in criminal law are:

1) the emergence and development of new social relations;

2) imperfection of legislative technique;

3) legislative miscalculations of a logical-formal and intrasystemic nature;

4) discrepancies (conflicts) between the norms of criminal and other branches of law;

5) inconsistency of criminal legislation with the norms of international law.

Let’s list the most noticeable collisions and gaps of the Criminal Code of the Republic of Kazakhstan:

1. There are cases when the norms governing criminal law relations are contained in the laws of a different branch. Such legislative decisions contradict the wording of part 1 of article 1 of the Criminal Code of the Republic of Kazakhstan “The criminal legislation of the Republic of Kazakhstan consists exclusively of this Criminal Code of the Republic of Kazakhstan. Other laws providing for criminal liability shall be applied only after their inclusion in this Code. “

2. Criminal liability for tax evasion by individuals and organizations involves different amounts of unpaid funds. Thus, tax evasion by an individual is a criminal offense if the amount of unpaid funds exceeds five hundred monthly calculation indices (MCI), tax evasion from organizations is considered a crime if the unpaid funds exceed two thousand MCI.

If a similar act is committed by a private entrepreneur, then he is subject to criminal liability and, moreover, what he has done constitutes a qualified crime – the upper limit of punishment is five years in prison. It would seem that the general logic of differentiating responsibility presupposes stricter punishment for tax evasion from organizations, but it turns out the other way around.

3. The Criminal Code of the Republic of Kazakhstan for fraud that caused significant damage to the victim (art. 177 part 3) provides for punishment in the form of imprisonment for a term of 5 to 10 years, and for deliberate infliction of grievous bodily harm (art. 103 part 3) – from 5 to 10 years. If we, not in words, but in deeds recognize human life as the highest value, then the criminal sanctions for any theft should be lower than those, say, for intentional infliction of grievous bodily harm, especially since in part 3 this article provides for liability intentional infliction grievous bodily harm resulting in the death of the victim.

4. The range of crimes for which criminal responsibility occurs in a minor is vaguely defined (parts 1 and 2 of article 15 of the Criminal Code). Of course, the position formulated in Part 1 of Art. 15 of the Criminal Code, that a person who has reached the age of sixteen by the time the crime was committed is subject to criminal liability, is convenient from the point of view of saving legislative material and law enforcement.

5. In criminal codes, along with precisely defined ones, evaluative concepts are also used (special cruelty, a generally dangerous method, grave consequences, special audacity, exceptional cynicism, etc.). The scope of such concepts is wide, the forms of manifestation of the displayed objects are diverse, the signs are not exhaustive. According to Demidov Yu.A. the social danger of a crime consists of the social danger of the act (action or inaction), the social danger of the consequences of this act and the social danger of the perpetrator’s personality [2, 68].

6. Identity of the translation of the norms of the Criminal Code of the Republic of Kazakhstan from Russian into the state language [3]. In its resolution, the Constitutional Council of February 14, 2007 recognized that the discrepancy between the texts of the law in the Kazakh and Russian languages, conceptually distorting the content of a legal norm and making it impossible to unambiguously understand it, is an independent basis for recognizing a legislative act as unconstitutional.

Summing up this work, it should be noted that the new Criminal Code adopted in 1997 is a noticeable progressive phenomenon in the development of Kazakhstani law. The norms of the Criminal Code reflected the strategy of the state’s criminal law policy in the field of combating crime at the present stage. However, despite the fact that the Criminal Code of the Republic of Kazakhstan is considered the most perfect, systemic and error-free, unlike most regulations, in our opinion, the legislator was still unable to fully prevent conflicts and gaps in the new criminal law.

II. Современные подходы к реализации уголовной ответственности и освобождению от нее

Система мер правовой сферы уголовной ответственности

Н. А. Бабий,

канд. юрид. наук, доцент

(Институт правовых исследований

Национального центра законодательства и правовых исследований Республики Беларусь)

[email protected]

Меры, предусмотренные нормами правовой сферы уголовной ответственности⁵¹⁴ или законодательством об уголовной ответственности, применяются к лицам, совершившим уголовно-противоправные общественно-опасные деяния. Эти меры могут именоваться уголовно-правовыми мерами (без указания на характер и воздействие) и первоначально подразделяются на два вида: 1) меры уголовной ответственности (применяются за совершение преступления); 2) меры безопасности и лечения (применяются в отношении невменяемых лиц).

Далее речь пойдет только о мерах уголовной ответственности, каковыми являются предусмотренные законодательством об уголовной ответственности и применяемые государством для достижения целей общего и частного предупреждения преступлений и восстановления социальной справедливости средства воздействия на лиц, совершивших преступление.

Общепринятым в научной литературе является понимание системы мер уголовной ответственности как некоей их совокупности. Отчасти это так, но это «отчасти» искажает представление о системе мер уголовной ответственности в целом, что наиболее ярко проявляется в понимании родовидового соотношения уголовной ответственности и наказания. Подобное сравнение уголовной ответственности и наказания, сродни, если воспользоваться мнением А. П. Козлова, сравнению дерева и березы⁵¹⁵. В такой интерпретации уголовная ответственность понимается как родовое понятие (дерево), объединяющее в себе определенное видовое разнообразие из наказания и иных мер уголовно-правового характера (березу, ель, сосну и т.п.). Иными словами, уголовная ответственность полагается абстракцией, обозначающей совокупность родственных видов мер воздействия на лиц, совершивших преступление. Весьма многочисленны в науке и следы синонимии уголовной ответственности и наказания вкупе с иными мерами.

Подобное сравнение объясняет и подход законодателя к систематизации уголовно-правовых мер на наказание и иные меры уголовно-правового характера. Но такой подход уместен только в том случае, если словом «иные» заменяют множество одновидовых предметов одного рода.

В действительности же уголовная ответственность, если воспользоваться заданной темой сравнения, представляет собой не дерево, а лес как сложное системное образование взаимосвязанных представителей флоры и фауны, существующих в определенной природной среде обитания.

Следовательно, не родовидовое соотношение свойственно уголовной ответственности и ее мерам, а соотношение целого и его структурно-функциональных частей. Сравнивать же целое со своими частями все равно что сравнивать автомобиль с двигателем.

В указанном соотношении в качестве целого выступает уголовная ответственность, а наказание и иные уголовно-правовые меры являются составными частями целого.

Будучи функциональной составляющей механизма правового регулирования поведения людей в социальной системе, уголовная ответственность возникает как ответная реакция на совершение преступления и далее последовательно развивается по заданному правовому алгоритму, проходя определенные этапы, на каждом из которых решаются свои конкретные задачи, для чего используются строго определенные меры воздействия на преступника – меры уголовной ответственности.

И как составная часть единого механизма уголовно-правового воздействия меры уголовной ответственности занимают в этом механизме свои строго определенные места. Вид, место и ролевое назначение указанных мер определяются структурно-функциональным построением названного механизма уголовно-правового воздействия – уголовной ответственности как деятельной функции системы правосудия. В рамках реализации уголовно-правового отношения ответственности меры воздействия применяются в фиксированной последовательности в соответствии с этапами развития данного правоотношения.

При этом нельзя забывать, что все выделяемые группы мер уголовной ответственности являются единственными в своем роде, ибо обладают спецификой, которая определяется решаемыми с их помощью задачами на конкретном этапе развития правоотношения уголовной ответственности. И хотя названные меры различаются своей значимостью, функциональным назначением, конкретным проявлением, характером оказываемого воздействия и т.д., нельзя забывать, что все вместе они образуют единый комплекс взаимосвязанных и последовательно реализуемых мер.

Именно эти меры уголовной ответственности как составные части единой структурно-функциональной системы образуют анализируемую систему мер уголовной ответственности.

Классификация мер уголовной ответственности должна производиться на основе анализа объективно-правовой структуры и функционирования системы правосудия по защите порядка общественных отношений посредством привлечения преступников к уголовной ответственности. Методологической основой такого анализа должны выступать теория функциональных систем П. К. Анохина⁵¹⁶ и системно-диалектический подход Э. В. Винограя⁵¹⁷.

Обращение к уголовному законодательству свидетельствует о пребывании института уголовной ответственности в положении правовой Золушки: выполняет основную работу, но… Исходя из ч. 2 ст. 2 УК России данный нормативный правовой акт «устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений». Нет в УК ни раздела, ни главы, ни статьи, ни части статьи, разъясняющих хотя бы принципиальные положения об уголовной ответственности, ее мерах и их систематизации. Даже наказание, которое всеми авторами однозначно воспринимается как основа уголовной ответственности, не названо ни мерой, ни формой уголовной ответственности. Но есть в УК РФ разд. II «Преступление» и разд. III «Наказание», что создает впечатление о пребывании науки и законодательства во временах и проблематике произведения Ф. М. Достоевского «Преступление и наказание»⁵¹⁸.

В структуре уголовно-правового отношения ответственности следует обратить внимание на его содержание и объект, поскольку и образующие содержание права и обязанности государства, и объект рассматриваемого правоотношения состоят в оказании воздействия на подвластного субъекта, что априори предполагает применение определенных мер, предусмотренных правовой сферой уголовной ответственности.

Обязанность государства осуществить уголовное преследование сопровождается полномочием на применение обеспечительных процессуальных мер принуждения для предания преследуемого лица суду и исполнения приговора. Осужденному за совершение преступления лицу суд назначает исправительную меру ответственности – наказание в одной из форм его реализации, по отбытии субъектом наказания к нему применяются меры профилактирования – превентивный надзор, профилактическое наблюдение и обременения судимости. Уголовным и уголовно-исполнительным законодательством также предусмотрены меры корректирующего и охранительного характера в зависимости от послепреступного поведения лица, совершившего преступление. На протяжении реализации уголовного правоотношения также применяются меры восстановления социальной справедливости.

В итоге к числу мер уголовной ответственности могут быть отнесены: меры уголовно-процессуального принуждения; исправительные меры; меры профилактирования; меры уголовно-исполнительного воздействия; меры восстановления социальной справедливости.

Изначально меры уголовной ответственности по основанию применения могут быть разделены на два вида: 1) основные и 2) вспомогательные.

1. Основные (базовые или первичные) меры – это предусмотренные уголовным законом для достижения целей уголовной ответственности меры, применяемые к виновному в совершении преступления лицу непосредственно за сам факт совершения преступления (меры уголовной ответственности за преступление).

К числу основных мер относятся:

1.1. Исправительные меры, в качестве которых в настоящее время выступает только наказание в различных формах его реализации (реальное исполнение, условное неприменение, отсрочка исполнения, осуждение без назначения наказания) и различные суррогаты наказания, наподобие сомнительных уголовно-правовых новаций – судебного штрафа в российском законодательстве или уголовно-правовой компенсации в законодательстве белорусском;

1.2. Меры профилактирования (административный надзор в российском варианте или превентивный надзор и профилактическое наблюдение – в белорусском, а также в обоих вариантах – обременения судимости, к которым относятся угроза усилением ответственности за совершение нового преступления в течение сроков судимости и правоограничения или иноотраслевые запреты в связи с судимостью и пребыванием под уголовным преследованием);

1.3. Меры восстановления социальной справедливости – компенсационно-восстановительные меры: возмещение ущерба потерпевшему, специальная конфискация, восстановление нарушенных прав и т.п.

Основные меры уголовной ответственности являются основными постольку, поскольку функционально они непосредственно предназначены для достижения целей уголовной ответственности – общей и частной превенции, а также восстановления социальной справедливости. Именно в этих мерах отражается основная или главенствующая содержательная реакция государства на факт совершения лицом преступления. В этом отношении основные меры находятся в ряду явлений отраслеопределяющих. Основные меры уголовной ответственности должны предусматриваться только в уголовном законе, хотя данное положение в настоящее время не соблюдается.

2. Вспомогательные (вторичные или производные) меры – это предусмотренные нормами правовой сферы уголовной ответственности меры, применяемые к виновному в совершении преступления лицу за его послепреступное поведение с целью обеспечения назначения и эффективного исполнения основных мер уголовной ответственности.

Функциональное назначение вспомогательных мер состоит в обеспечении как самой возможности применения основных мер, так и в содействии достижению эффективности их применения. На вспомогательный характер таких мер указывает и основание их применения, каковым является не само по себе преступление, а послепреступное поведение, которое непосредственно связано с реализацией основных мер.

Послепреступное поведение совершившего преступление лица учитывается государством с позиции влияния такого поведения на достижение целей и решения задач уголовной ответственности. Изначально в процессе уголовного преследования решается вопрос об обеспечении самой возможности применения к виновному лицу основных мер уголовной ответственности, для чего могут быть применены меры процессуального принуждения. В дальнейшем с учетом вектора направленности послепреступного поведения (социально-позитивное или социально-негативное) государство соответствующим образом реагирует на него путем применения к виновному лицу мер соответственно поощрения или взыскания.

В зависимости от функциональной направленности или от того, чему оказывается содействие, вспомогательные меры могут быть разделены на три вида:

2.1. Обеспечительные меры – это меры обеспечения возможности назначения и реализации основных мер уголовной ответственности (меры уголовно-процессуального принуждения – разд. IV УПК РФ);

2.2. Корректирующие меры – это меры дифференцированного реагирования на поведение субъекта ответственности в послепреступный период с целью обеспечения эффективной реализации основных мер уголовной ответственности;

2.3. Охранительные меры – это привлечение к уголовной ответственности за уклонение от исполнения назначенных уголовно-правовых мер.

В силу дефицита объема тезисов и достаточной очевидности обеспечительные (2.1) и охранительные (2.3) меры далее не рассматриваются, все внимание мерам корректирующим (2.2).

Послепреступное поведение виновного в совершении преступления лица может по своему содержанию существенно отличаться от типового поведения, учтенного при законодательном установлении и судебном назначении мер уголовной ответственности. В связи с этим и с целью обеспечения эффективности реализации основных мер уголовной ответственности законодатель предусмотрел возможность корректировки основных мер воздействия на виновного сообразно вектору отклонения его поведения. Такая корректировка осуществляется посредством применения специальных мер усиления строгости условий реализации основных мер уголовной ответственности в случае социально негативного поведения виновного, а также мер смягчения строгости основных мер уголовной ответственности в случае социально позитивного поведения виновного лица. Тем самым обеспечивается дифференцированное реагирование на поведение субъекта ответственности в послепреступный период.

Схема 1. Основные меры уголовной ответственности

Схема 2. Вспомогательные меры уголовной ответственности

Корректирующие меры в зависимости от социальной значимости поведения виновного в послепреступный период (позитивное или негативное) разделяются на две группы:

1) меры ответственности за нарушение порядка исполнения применяемых мер уголовной ответственности;

2) исправительно-поощрительные меры – исправительные меры поощрения за особо значимые социально позитивные акты послепреступного поведения.

Исходя из разнонаправленности изменения основных мер уголовной ответственности (как смягчения, так и усиления), корректирующие меры обобщенно могут называться мерами изменения строгости применяемых мер уголовной ответственности.

К мерам ответственности за нарушение порядка исполнения назначенных мер относятся:

– замена наказания более строгим;

– уголовно-правовые меры усиления строгости применяемых мер уголовной ответственности;

– уголовно-исполнительные меры ответственности.

Исправительно-поощрительные меры:

– прекращение уголовного преследования или в современном законодательном прочтении – освобождение от уголовной ответственности по различным основаниям;

– уголовно-правовые меры смягчения строгости применяемых основных мер уголовной ответственности;

– уголовно-исполнительные меры поощрения.

Понимание уголовной ответственности как воздаяния за преступление не позволяет относить меры поощрения к основным мерам уголовной ответственности, назначаемым за преступление. Однако данное положение никак не препятствует пребыванию исправительно-поощрительных мер в арсенале вспомогательных корректирующих мер воздействия на субъектов уголовной ответственности с целью стимулирования их позитивного послепреступного поведения.