Текст книги "Техническое регулирование. Правовые аспекты реформы (Комментарий к Федеральному закону «О техническом регулировании»)"

Основным этапом процесса оценки риска методом аналогий является сравнение риска, связанного с данным изделием, с риском применения аналогичного изделия с учетом следующих критериев:

– аналогичное изделие безопасно;

– технологии изготовления изделий сравнимы;

– опасность и элементы риска сравнимы;

– технические условия сравнимы;

– условия использования сравнимы.

При принятии решения о величине риска принимаются во внимание источники опасностей (виды опасностей) в категориях «много-мало» и эффективность защитных мер в категориях «слабо-хорошо». При этом если:

1) «много» источников опасностей и они «слабо» предотвращаются защитными мерами – больше оснований для признания степени риска причинения вреда высокой;

2) «много» источников опасностей, но они «хорошо» предотвращаются защитными мерами – больше оснований для признания степени риска причинения вреда повышенной;

3) «мало» источников опасностей, они предотвращаются защитными мерами – больше оснований для признания степени риска причинения вреда средней или низкой.

Этот метод одинаково пригоден как для промышленной продукции, так и для расходуемых изделий (пищевой продукции, лекарственных средств и др.).

Для промышленных изделий при использовании метода аналогий могут также учитываться дополнительные факторы, связанные с применением в изделии основных принципов обеспечения безопасности при проектировании, например, наличие эффективных систем безопасности, позволяющих «купировать» опасные события (тормоза, сбрасывающие клапаны, задвижки и т. п.); пассивных систем безопасности, действие которых не зависят от пользователя (ремни безопасности, мембраны и т. п.) и др.

В результате применения экспертного метода аналогий группа экспертов (эксперт) выдвигает суждение о том, что риск причинения вреда для рассматриваемой продукции выше (ниже или эквивалентен) риска для аналогичной продукции. При этом может быть дана более «тонкая» оценка риска, связанная со степенью его отличия от риска для аналогичной продукции.

Метод HAZOP (англ. – Hazard and Operability Study) – анализ (изучение) опасностей и функционирования систем предназначен для экспертного качественного анализа безопасности (риска) сложных технических систем. Обычно выполняется самостоятельно или предшествует ВАБ. Иногда и более точно его называют методом последовательной экспертизы, в рамках которой выполняется эвристический анализ того, что может последовать за тем или иным событием (отклонением) в работе системы.

При всей своей эффективности метод не позволяет даже в качественной форме оценить риск причинения вреда.

Когда речь идет о безопасности, выделяют два элемента отношений в процессе применения продукции: объект (продукция), обладающий определенными свойствами, и субъект (индивидуум, окружающая среда, имущество), на которого воздействует объект. Говорить о безопасности объекта (продукции) вне связи с субъектом нельзя, поскольку ущерб (вред) наносится субъекту при потреблении, применении, эксплуатации объекта. Именно поэтому термин «безопасность» в Руководстве ИСО/МЭК 51:1999 трактуется как отсутствие недопустимого риска, т. е. риска умаления или уничтожения права субъекта. Другими словами, можно констатировать следующее:

– имеется объект (продукция), обладающий определенными свойствами или характеристиками, которые можно обозначить как р₁, р₂…., р_к и которые закладываются в продукцию при проектировании и изготовлении;

– при применении этой продукции указанные свойства (характеристики) объекта реализуются (проявляются), в результате чего может оказываться негативное воздействие на субъект (т. е. субъекту наносится вред);

– вероятность причинения вреда определенного вида понимается как риск, который обозначим через R.

Как следует из приведенных рассуждений, риск причинения вреда R является некоторой функцией от характеристик р₁, р₂…., р_к, но при этом сам риск нельзя рассматривать просто как характеристику объекта, такую же, как, например, мощность, масса, удельный расход топлива и т. п., без наличия субъекта воздействия. Отсюда следует, что в техническом регламенте должны быть рассмотрены все возможные категории потребителей (субъектов причинения вреда), например, пожилые люди, инвалиды, дети и т. п.

Кроме того, следует подчеркнуть, что набор показателей, характеризующих безопасность, и их величин неоднозначен с точки зрения связи с риском причинения вреда. Формально это положение может быть выражено следующим образом: если f – это функция связи между риском R и показателями, характеризующими безопасность р₁, р₂…., р_к;

R = f (р₁, р₂…., р_к);

то за счет выбора другой функции связи g можно установить равенство

R = g (q₁, q₂…., q_n);

где q₁, q₂…., q_n – показатели, отличные от показателей р₁, р₂…., р_к также характеризующие безопасность рассматриваемого объекта регулирования.

Другими словами, для одного и того же риска причинения вреда можно построить разные наборы показателей (характеристик), формирующие этот риск. Например, риск разрушения несущей детали в зависимости от нагрузок и других факторов может быть связан с различными характеристиками (мерами) прочности: пределом текучести, временным сопротивлением, пределом усталости и т. д. Таким образом, технический регламент должен содержать все требования, базирующиеся на описании всех возможных ситуаций (всех возможных функций связи), влияющих на безопасность продукции.

Решение задачи выбора форм и схем обязательного подтверждения соответствия методически опирается на следующий принцип: чем выше риск причинения вреда при использовании продукции, тем жестче форма и схемы подтверждения соответствия этой продукции требованиям технического регламента или тем более полной должна быть доказательная база соответствия. Поэтому если разработчик технического регламента может оценить риск причинения вреда (при этом вред выражен в одних и тех же единицах и с одной и той же степенью неопределенности) для всех видов продукции, подпадающих под действие регламента, то он на основе указанного принципа может выбрать соответствующие формы и схемы обязательного подтверждения соответствия. Идея выбора форм подтверждения соответствия на основе указанного принципа поясняется простым примером:

– шкала риска причинения вреда делится на две части: левая, содержащая продукцию с невысокими значениями риска

причинения вреда, охватывает продукцию «под декларацию» (зона a1 на рис. 1), правая часть шкалы – содержит продукцию «под сертификацию» (зона а2 на рис. 1);

– на указанной шкале риска причинения вреда наносятся значения риска в зависимости от вида продукции, подпадающей под действие технического регламента;

– если значение риска для продукции попало в левую часть шкалы (зона a1), где для данной продукции наиболее адекватной формой подтверждения соответствия является декларирование;

– если значение риска для продукции попало в правую часть шкалы (зона а2), где для данной продукции наиболее адекватной формой является сертификация соответствия.

^{Рис. 1. Иллюстрация принципа выбора формы подтверждения соответствия}

Способ деления шкалы не может быть формализован и зависит от позиции ЛПР (лица, принимающего решение). При выборе варианта деления шкалы следует учитывать норму п. 2 ст. 23 Федерального закона, устанавливающую, что форма подтверждения соответствия должна учитывать риск недостижения целей технического регламента. Так, вариант деления шкалы риска, направленный на сокращение объема продукции, подлежащей обязательной сертификации, должен расширять левую шкалу риска (зона a1 «под декларацию»), но при этом может не достигаться цель технического регламента, связанная с защитой жизни или здоровья граждан.

Этот же подход может быть использован для установления схем подтверждения соответствия для уже выбранной формы подтверждения соответствия. С этой целью для выбранной формы подтверждения соответствия все применяемые схемы подтверждения соответствия должны быть классифицированы по степени «жесткости» в зависимости от числа схем подтверждения соответствия. Принятая зона подтверждения соответствия должна быть разделена на число классов в зависимости от числа схем подтверждения соответствия. Например, при декларировании соответствия часто применяют две схемы:

– на основе собственных доказательств заявителя;

– на основе собственных доказательств заявителя и доказательств, представленных «третьей» стороной (органом по сертификации или аккредитованной испытательной лабораторией).

При этом первая схема декларирования чаще используется для малоопасной продукции (является менее «жесткой» по сравнению со второй схемой). Для того чтобы обосновать выбор схем декларирования с учетом степени риска причинения вреда, целесообразно зону а1 разбить на два класса a11 (незначительный риск) и а 12 (более высокий риск). Продукция, степень риска причинения вреда которой попала в класс a11, подлежит декларированию по схеме декларирования на основе собственных доказательств продукция, степень риска причинения вреда которой попала в класс a12, подлежит декларированию по схеме декларирования на основе собственных доказательств и доказательств с участием «третьей» стороны.

При выборе схем сертификации можно пользоваться теми же принципами. Например, если считать, что число схем сертификации равно №, то зону «под сертификацию» следует разделить на № классов. Каждому классу должна соответствовать определенная схема сертификации. Для продукции, попавшей в соответствующий класс, надо использовать схему сертификации, связанную с этим классом.

1.10. Федеральный закон «О техническом регулировании»: роль и оценка

При разработке Федеральный закон вызвал активное сопротивление и непонимание многих субъектов технического регулирования, особенно со стороны министерств и ведомств. Наверное, ни один закон не вызывал столь бурного обсуждения и столь противоположных оценок, как анализируемый: от восхищенных откликов до повальной критики. Проект Федерального закона называли «радикальным», «чрезвычайно важным», «революционным», «имеющим исторические последствия и сравнимым по воздействию на Россию в XXI веке с Конституцией РФ». При этом некоторые представители министерств продолжали называть его «дамокловым мечом» для промышленности[11]11
  Гусева Т.А, Чапкевич Л.Е. Федеральный закон «О техническом регулировании»: достоинства и недостатки // Законодательство и экономика. 2004. № 5. Май.


[Закрыть].

Безусловно, трудно переоценить роль данного Федерального закона в реформе технического регулирования. Он заложил новую систему технического регулирования, существенно отличающуюся от сложившейся ранее.

Необходимость отмены старой системы технического регулирования была продиктована тем, что она фактически стала тормозом развития рыночных отношений в Российской Федерации, в связи с чем отказ от полного регламентирования продукции со стороны министерств и ведомств закономерен. Это позволило уменьшить вмешательство государства в дела бизнеса, ликвидировать избыточную обязательную сертификацию, а также должно было содействовать развитию предпринимательской инициативы и повышению конкурентоспособности российской продукции в мире.

Федеральный закон направлен на гармонизацию национального технического регулирования с международным техническим регулированием, в первую очередь с европейской моделью. Это должно позволить устранить технические барьеры в торговле, содействовать выходу отечественных товаров на мировой рынок, обеспечить равные условия для отечественных и зарубежных производителей на российском рынке.

С другой стороны, процессы вступления во Всемирную торговую организацию влекут для России принятие на себя дополнительных международных обязательств, в том числе в связи с Соглашением о технических барьерах в торговле.

Кроме того, многие ГОСТы просто устарели, не содержат необходимых требований или устанавливают избыточные требования, а зачастую и противоречат один другому. Поэтому для гармонизации национальных стандартов с международными стандартами нужны усилия бизнеса, а старая система исключала предпринимательское сообщество из процедур принятия решений в вопросах обеспечения качества продукции.

Федеральный закон предусматривает создание двух уровней регулирования с помощью:

– технических регламентов, которые будут содержать обязательные требования к продукции и связанным с нею процессам, в том числе по безопасности;

– рекомендательных стандартов, содержащих добровольные требования к продукции, работам и услугам.

До принятия Федерального закона все действующие в России ГОСТы были обязательны для исполнения.

Однако многочисленная критика Федерального закона, трудности с принятием технических регламентов, понятийная неопределенность стандартов и самой стандартизации в Российской Федерации позволяют сказать, что работы по реформированию технического регулирования, включая стандартизацию, еще очень много.

Регулирование безопасности объектов различной природы (не только продукции) существовало и до принятия Федерального закона Российской Федерации «О техническом регулировании» в отраслевом законодательстве. Поэтому в Федеральном законе необходимо четко разграничить сферы действия трудового, экологического законодательства, законодательства по защите прав потребителей, защиты населения и т. д. от сферы действия Федерального закона. В новой редакции Федерального закона была предпринята такая попытка, но, на наш взгляд, она была не достаточно результативной.

Данный Федеральный закон и законодательство о техническом регулировании в целом, безусловно, требуют совершенствования. Во многом это связано с тем, что Федеральный закон содержит множество отсылочных норм, большинство которых не реализовано в других актах. В частности, он содержит более 25 поручений Правительству РФ об установлении различных процедур, порядков, разработка которых весьма трудоемка. Для того чтобы реализовать нормы Федерального закона, следует внести изменения как минимум в 119 федеральных законов и около 600 постановлений Правительства РФ[12]12
  Гусева Т.А, Чапкевич Л.Е. Указ. соч.


[Закрыть].

Часть 2
Постатейный комментарий к Федеральному закону «О техническом регулировании»

Глава 1. Общие положения

1. Настоящий Федеральный закон регулирует отношения, возникающие при:

– разработке, принятии, применении и исполнении обязательных требований к продукции или к связанным с ними процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации;

– разработке, принятии, применении и исполнении на добровольной основе требований к продукции, процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг;

– оценке соответствия.

Настоящий Федеральный закон также определяет права и обязанности участников, регулируемых настоящим Федеральным законом отношений.

2. Требования к функционированию единой сети связи Российской Федерации и к продукции, связанные с обеспечением целостности, устойчивости функционирования указанной сети связи и ее безопасности, отношения, связанные с обеспечением целостности единой сети связи Российской Федерации и использованием радиочастотного спектра, соответственно устанавливаются и регулируются законодательством Российской Федерации в области связи.

3. Действие настоящего Федерального закона не распространяется на социально-экономические, организационные, санитарно-гигиенические, лечебно-профилактические, реабилитационные меры в области охраны труда, государственные образовательные стандарты, положения (стандарты) о бухгалтерском учете и правила (стандарты) аудиторской деятельности, стандарты эмиссии ценных бумаг и проспектов эмиссии ценных бумаг.

4. Настоящий Федеральный закон не регулирует отношения, связанные с:

– применением мер по предотвращению возникновения и распространения массовых инфекционных заболеваний человека, профилактике заболеваний человека, оказанию медицинской помощи (за исключением случаев разработки, принятия, применения и исполнения обязательных требований к продукции, в том числе лекарственным средствам, медицинской технике, пищевой продукции);

– применением мер по охране почвы, атмосферного воздуха, водных объектов курортов, водных объектов, отнесенных к местам туризма и массового отдыха.

1. Ст. 1 комментируемого Федерального закона закрепляет сферы действия настоящего Федерального закона и объекты технического регулирования.

Настоящий Федеральный закон имеет три сферы действия:

а) сфера разработки, принятия, применения и исполнения обязательных требований к продукции или к связанным с ними процессам;

б) сфера разработки, принятия, применения и исполнения на добровольной основе требований к продукции, процессам выполнения работ или оказания услуг;

в) сфера оценки соответствия.

В соответствии с положениями настоящего Федерального закона объектами технического регулирования являются:

– продукция;

– процессы (только связанные с продукцией);

– оценка соответствия (в данном случае сфера и объект регулирования совпадают).

Уточнение объектов технического регулирования (процессов) было осуществлено при внесении изменений в комментируемый Федеральный закон[13]13
  Федеральный закон от 1 мая 2007 г. № 65-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О техническом регулировании» // Собрание законодательства Российской Федерации (далее – СЗРФ). 2007. № 19. 7 мая. Ст. 2293.


[Закрыть]. Опыт экспертиз проектов технических регламентов показал, что многие из них были перегружены требованиями, связанными с процессами производства, транспортирования, хранения и т. д. (далее – процессы), не относящимся к безопасности продукции. Подобная ситуация имеет ряд существенных недостатков.

Во-первых, когда требования к безопасности процессов устанавливаются в регламентах безотносительно к продукции, возникают две системные ошибки:

а) как следует из анализа норм Федерального закона, услуги не являются объектами технических регламентов. Но если требования к процессам транспортирования, реализации устанавливаются в технических регламентах не в отношении конкретной продукции, то в таком случае приходится рассматривать эти процессы как соответствующие виды услуг;

б) нормирование в системе технического регулирования имеет универсальный характер в том смысле, что не зависит от страны происхождения, производителя и т. п. Это следует из норм ст. 3 комментируемого Федерального закона, согласно которой техническое регулирование осуществляется, в частности, исходя из принципа единства применения требований технических регламентов независимо от видов и особенностей сделок, а также норм ст. 7, в соответствии с которой технические регламенты применяются одинаковым образом и в равной мере независимо от страны и/или места происхождения продукции или осуществления процессов. Однако, устанавливая требования к процессам транспортирования, реализации не относительно конкретной продукции, в регламентах приходится делать оговорки, что эти требования относятся только к отечественным хозяйствующим субъектам, что нарушает введенный законом принцип универсальности норм.

Во-вторых, когда требования к безопасности процессов устанавливаются в регламентах не в отношении конкретной продукции, они часто затрагивают смежные отрасли права (трудового, экологического и др.), что ведет к дублированию норм.

В-третьих, проекты технических регламентов оказываются перегруженными излишними нормами, что тоже вряд ли корректно. Возможно, иногда удобно в одном документе сосредоточить все требования, относящиеся к определенным процессам. Но что хорошо для справочного материала, совершенно непригодно для нормативного правового акта, каковым является технический регламент.

Таким образом, объекты технического регулирования (процессы) были сведены только к процессам, связанным с продукцией. Данная формулировка соответствует также требованиям международного права. В частности, Соглашение по ТБТ определяет технический регламент как документ, устанавливающий характеристики продукта или связанные с ними (т. е. с характеристиками) процессы и методы производства., соблюдение которых обязательно.

Все процессы можно разделить на два вида: влияющие и не влияющие на характеристики конечного продукта. В указанном Соглашении говорится о процессах, связанных с характеристиками продукции. Это очень важное, принципиальное условие. Фактически устанавливая в техническом регламенте требования только к процессам, влияющим на безопасность продукции, удается обеспечить принцип универсальности задания требований: вне зависимости от страны происхождения процессы должны быть организованы таким образом, чтобы обеспечить безопасность выпускаемой (обращаемой) продукции. Это действительно минимально необходимые требования к процессам.

Такой подход как раз и реализован в п. 1 ст. 1, в ст. 2 и других статьях Федерального закона. Таким образом, с точки зрения закона, требования к процессу упрочнения оборудования в регламенте могут быть оправданными, т. к. он (процесс упрочнения) влияет на безопасность конечной продукции, а требования к металлургическим процессам в общем случае не являются предметом технических регламентов, несмотря на то что эти процессы значительно влияют на обеспечение жизни и здоровья граждан и на окружающую среду, т. е. как будто отвечают целям принятия технических регламентов. Но легко увидеть, что далеко не все, что отвечает целям принятия регламента, может быть предметом регламента. Например, нормы Уголовного кодекса также направлены на защиту жизни и здоровья граждан, однако эти нормы входят в другую отрасль права.

Следует отметить также несовершенство понятийного аппарата настоящего Федерального закона. В частности, использование категорий «объект», «объект технического регулирования», понятия которых в Федеральном законе не раскрываются. Только путем анализа норм можно понять, что под объектами технического регулирования подразумеваются продукция и процессы, в отношении которых устанавливаются обязательные требования. В таком случае использование по всему тексту формулировок «продукция или иные объекты, процессы проектирования и т. д.» также является некорректным. Не понятно, как соотносится с предметом Федерального закона, которым, по правилам законодательной техники, являются регулируемые им отношения.

К участникам регулируемых отношений Федеральный закон относит:

– органы власти, которые принимают участие в техническом регулировании;

– органы государственного контроля (надзора) за соблюдением требований технических регламентов;

– органы по сертификации, аккредитованные испытательные лаборатории (центры), органы по аккредитации, а также субъекты, претендующие на получение вышеуказанных статусов (полномочий);

– субъекты хозяйственной (предпринимательской) деятельности, в частности, исполнители, продавцы, физические лица, осуществляющие обязательное подтверждение соответствия;

2. Федеральный закон выделил область связи, в которой часть требований устанавливается и регулируется специальным законодательством Российской Федерации (требования к функционированию единой сети связи Российской Федерации и к продукции, связанные с обеспечением целостности, устойчивости функционирования указанной сети связи и ее безопасности, отношения, связанные с обеспечением целостности единой сети связи Российской Федерации и использованием радиочастотного спектра). Однако это не означает, что в области связи не могут устанавливаться обязательные требования технических регламентов: вопросы, не связанные с обеспечением целостности, устойчивости и безопасности единой сети связи (например, вопросы безопасности устройств связи для потребителей) попадают в сферу действия Федерального закона «О техническом регулировании». Данное решение явилось результатом компромисса с одним из согласующих проект настоящего Федерального закона органов (Министерством связи Российской Федерации), который не хотел терять рычаги управления в данной сфере[14]14
  <http://eng.nitr.ru/book/lawcomment/area.htm>.


[Закрыть].

В случае если бы положения п. 4 настоящей статьи Федерального закона были сформулированы по принципу п. 2, тогда бы имелось более или менее четкое разграничение сфер действия технического законодательства от экологического законодательства, законодательства по защите населения и охране труда.

Обязательные требования устанавливаются также в отношении документации, содержащей информацию об объекте регулирования. Данная информация отображает товарные, потребительские свойства продукции, сведения об исключительных правах на продукцию в целях предотвращения с ее помощью введения в заблуждение приобретателей относительно действительных свойств продукции, касающихся безопасности или иных обязательных показателей.

3. Лингвистический анализ п. 3 настоящей статьи может привести к выводу, что меры в области охраны труда не являются объектами технического регулирования ни применительно к обязательным требованиям регламентов, ни к добровольным требованиям. Однако сопоставление ее со ст. 209 Трудового кодекса Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ[15]15
  СЗ РФ. 2002. № 1 (часть I). 7 января. Ст. 3.


[Закрыть], в которой определено, что охрана труда является системой сохранения жизни и здоровья работников в процессе трудовой деятельности, включающей в себя правовые, социально-экономические, организационно-технические, санитарно-гигиенические, реабилитационные и иные мероприятия, приводит к выводу, что определенные технические мероприятия (меры) входят в сферу технического регулирования. Во всяком случае технические нормы в области охраны труда, относящиеся к продукции и процессам, включаются в сферу технического регулирования.

Требования к производственным процессам в части обеспечения жизни и здоровья работающих не могут составлять предмет технических регламентов, т. к. это противоречит положениям п. 1 ст. 1 настоящего Федерального закона и определению понятия «технический регламент», поскольку они (процессы) не влияют на характеристики продукции. Однако требования к этим процессам должны входить в сферу трудового законодательства Российской Федерации.

4. П. 4 настоящей статьи ограничивает сферу регулирования настоящего Федерального закона. Отношения, исключенные из его сферы регулирования, регулируются специальным законодательством Российской Федерации (табл. 4). В отличие от сферы технического регулирования, находящейся в исключительном ведении Российской Федерации, регулирование указанных отношений относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.

Таблица 4

Смежные вопросы в сфере технического регулирования

Особое внимание следует обратить на отграничение сферы регулирования Федерального закона от Федерального закона от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды»[16]16
  СЗ РФ. 2002. № 2. 14 января. Ст. 133.


[Закрыть].

Формально сферы действия данных законов не пересекаются. Однако анализ возможных требований в области охраны окружающей среды включает такое понятие, как технологический норматив, под которым, согласно Федеральному закону «Об охране окружающей среды», понимают «норматив допустимых выбросов и сбросов, который устанавливается для стационарных, передвижных и иных источников, технологических процессов и оборудования…». Следовательно, технологические нормативы применительно к стационарным, передвижным и иным источникам и оборудованию, если они имеют универсальный характер (не зависят от страны происхождения и территории), могут быть предметом технических регламентов.

Технологические нормативы применительно к технологическим процессам, не следует включать в регламенты, т. к. в экологическом нормировании нагрузка на окружающую среду рассчитывается исходя из особенностей хозяйственной и иной деятельности для конкретной территории с учетом возможного эффекта накопления.

Целесообразность норм п.п. 3 и 4 настоящей статьи может быть обоснована стремлением к снижению уровня административных барьеров для производителей в связи со вступлением ВТО.