Читать книгу "Социальная функция договора в гражданском праве Германии в конце XIX – первой трети XX века"

Принцип «справедливости», в том числе и в договорном праве Германии, анализируется и в уже упоминавшейся статье судьи Верховного Суда РФ, профессора В. В. Момотова «Принцип справедливости и целесообразности в институтах англо-американских и континентально-европейских правопорядков»[40]40
  Момотов В. В. Принцип справедливости и целесообразности в институтах англо-американских и континентально-европейских правопорядков // Российское правосудие. 2018. № 1 (141). С. 35–48.


[Закрыть].

По мнению В. В. Момотова, в отличие от англо-американских правопорядков, для которых более характерны принципы эффективности и целесообразности в качестве основы правового регулирования, именно в континентальной Европе принцип справедливости получил наиболее глубокое отражение в праве. Причиной этого стала рецепция римского права, где этот принцип (aequitas) также был детально проработан и получил правовое закрепление (прежде всего в рамках преторского права)[41]41
  Там же. С. 36.


[Закрыть].

Применительно к ГГУ 1896 г. в статье В. В. Момотов обращает внимание на особое значение для утверждения принципа справедливости в гражданском праве Германии так называемых «каучуковых норм» – норм с «морально-этическим» наполнением, – создающих основу для широкого судейского толкования, в том числе положений «о добросовестности участников гражданских правоотношений и о запрете злоупотребления правом»[42]42
  Там же. С. 38.


[Закрыть].

При этом В. В. Момотов подчеркивает, что в сфере обязательственно-правовых отношений наиболее ярким выражением принципа справедливости являются «механизмы защиты слабой стороны договора»[43]43
  Там же. С. 41.


[Закрыть].

Закрепление в ГГУ 1896 г. принципа запрещения злоупотребления правом – знаменитого принципа запрещения «шиканы» (нем. Schikaneverbot), – и практику его применения в современном праве Германии анализирует в своей уже упоминавшейся выше знаменитой монографии «Пределы осуществления и защиты гражданских прав» профессор МГУ имени М. В. Ломоносова В. П. Грибанов[44]44
  См.: Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 30–31.


[Закрыть]. При этом он обращает внимание на то, что если первоначально выражение осуществление своего права «исключительно с целью причинения вреда другому» понималось буквально, то в более позднее время его понимание значительно расширилось: в современном гражданском праве Германии допускается «возможность применения принципа шиканы и при наличии иных, кроме цели причинения вреда, интересов». «Все зависит лишь от того, какой из этих интересов будет признан определяющим». А это «всецело зависит от суда»[45]45
  Там же. С. 32–33.


[Закрыть].

Среди работ современных отечественных историков права, исследующих проблемы влияния идей социального государства на развитие отдельных отраслей права Германии в конце XIX – первой трети XX в., следует выделить работы К. В. Чилькиной[46]46
  См.: Чилькина К. В. Правовая идея социального государства в Германии в XIX в. // Актуальные проблемы истории государства и права, политических и правовых учений: Сборник материалов круглого стола. Саратов, 2012; Она же. Социальное страхование в Германии в период национал-социализма: изменения в законодательстве // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2014. № 5; Она же. Уголовное право в Германии XIX в. и принцип социального государства // Сборник РУДН. М., 2019 и др.


[Закрыть]. Однако вопросы договорного права в этих работах практически не затрагиваются.

Важные сведения о развитии договорного права Германии, в том числе в период Германской империи и Веймарской республики, содержатся в вышедшей в 2022 г. монографии К. В. Нама «Принцип добросовестности: развитие, система, проблемы теории и практики»[47]47
  Нам К. М. Принцип добросовестности: развитие, система, проблемы теории и практики. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2022.


[Закрыть], в которой подробно анализируются различные подходы к пониманию, проблемы толкования и практика применения тесно связанного с социальной функцией договора знаменитого принципа «доброй совести» (“Treu und Glauben») – одного из основополагающих принципов ГГУ 1896 г., закрепленного в § 242.

Отдельные аспекты истории развития договора личного найма и становления на его основе института трудового договора в праве Германии в конце в конце XIX – начале XX в., в том числе и проблемы усиленной защиты наемного работника в качестве «слабой» стороны в договоре, исследуются в работе известного дореволюционного российского правоведа Л. С. Таля «Трудовой договор. Цивилистическое исследование» (Ярославль, т. 1 – 1913; т. 2 – 1918)[48]48
  См.: Таль Л. С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. М., 2006. (Классика российской цивилистики.)


[Закрыть].

Проблемы развития договора найма услуг в Германии в конце XIX – начале XX в. затрагиваются и в диссертации А. В. Кузьменко «Предмет трудового права России: системно-юридический анализ» (СПб., 2002), а также в статье Ж. П. Осипцовой «Трудовой договор в ФРГ»[49]49
  Осипцова Ж. П. Трудовой договор в ФРГ // Государство и право. 1996. № 2. С. 119–128.


[Закрыть].

Отдельные вопросы истории возникновения и развития института индивидуального трудового договора как в России, так и в зарубежных странах, в том числе в Германии рассматриваются в двухтомном «Курсе трудового права» А. М. Лушникова и М. В. Лушниковой[50]50
  См.: Лушников А. М., Лушникова М. В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. М., 2009.


[Закрыть].

В гораздо большей степени проблема ограничения принципа «свободы договора» и формирование социально ориентированных норм в договорном праве Германии в конце XIX – первой трети XX в. исследованы в историко-правовой науке Германии. Тем не менее, как отмечают сами германские правоведы, проблемы развития в целом гражданского права, в том числе и договорного права Германии в период Первой мировой войны и Веймарской республики являются малоизученными. На это, в частности, указывает известный правовед из Геттингена В. Зеллерт[51]51
  Sellert W. Das BGB in der Weimarer Epoche // Das BGB im Wandel der Epochen. Hrsg. v. Duderichsen U. und Sellert W. Göttingen, 2002. S. 73.


[Закрыть].

К зарубежным, прежде всего германским, правоведам, в работах которых затрагиваются проблемы усиления социальной функции договора в гражданском праве Германии, относятся: К. Цвайгерт, Х. Кетц, Л. Эннекцерус, К. Кройшелль, Г. Коинг, К.-В. Канарис, Х. Шлоссер, В. Шлютер, П. Остманн, Ф. Виакер, Р. Циммерманн, Х. Хаттенхауер, Р. Шульце, К.-В. Нерр, К. Хейнрик, Т. Перген, С. Хофер, Т. Рамм, В. Шуберт, Р. Тринкнер, М. Вольфнер, И. Рюкерт, Х. Шульте-Нельке, П. Карони, И. Брювилер, Г. Граф, С. Савалль, У. Зеллир, И. Вайс, Ф. Фельтцер, М. Рот, Е. Ейхенхофер, М. Бекер, Р. Рихарди, М. Штолляйс и др.

Наиболее концептуально важными историко-правовыми исследованиями в области истории гражданского, в том числе договорного права Германии в период Веймарской республики, являются работы германского историка права К.-В. Нерра[52]52
  Nörr K.-W. Zwischen den Mühlsteine. Eine Privatrechtsgeschichte der Weimarer Republik. Tübingen, 1988; Nörr K.-W. Die Weimarer Nationalversammlung und das Privatrecht // Gedächtnisschrift für W. Kunkel. Hrsg.v. K.-W. Nörr und D. Simon. Frankfurt-am-Main, 1984.


[Закрыть].

Проблема ограничения действия принципа свободы договора в гражданском праве Германии в конце XIX в. рассматривается в работах германских историков права: К. Хейнрика «Формальная свобода и материальная справедливость»[53]53
  Heinrich Ch. Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit. Tübingen, 2000.


[Закрыть], Т. Пергена «Социальные задачи частного права»[54]54
  Pergen T. Die soziale Aufgabe des Privatrechts. Tübingen, 2001.


[Закрыть], С. Хофера «Свобода без границ»[55]55
  Hofer S. Freiheit ohne Grenze. Tübingen, 2001.


[Закрыть].

Тесно связанная с проблемой ограничения принципа «свободы договора» и формированием социально ориентированных норм в договорном праве проблема усиления «социальной» функции договора найма услуг в Германском гражданском уложении (ГГУ) 1896 г. и становления на его основе института индивидуального трудового договора в Германии в конце XIX – первой трети XX в., рассматривается как в трудах «отцов-основателей» германской науки трудового права: Отто фон Гирке, Филиппа Лотмара, Гуго Зинцхеймера, Вальтера Каскеля, Хейнца Поттхоффа, – так и в произведениях современных германских исследователей в области гражданского и трудового права Германии. Среди них можно выделить работы Ф. Гамильшега, Т. Маейра-Мали, В. Брокса, В. Шлютера, Р. Тринкнера, М. Вольфера и др.

Историко-правовой аспект в изучении института договора найма услуг и института индивидуального трудового договора в праве Германии наиболее ярко представлен в работах Т. Рамма, Х.-П. Бенера.

В ходе написания монографии автором были использованы статьи ведущих германских правоведов, опубликованные в современной юридической периодике Германии, в частности в следующих периодических изданиях: “Neue Juristische Wochenschrift (NJW)”, “Juristische Zeitung (JZ)”, “Neue Justiz”, “Der Betrieb” (DB), “Der Betriebsberater” (BB), “Juristische Rundschau”, “Juristische Schulung” (JuS), “Juristen Jahrbuch”, “Zeitschrift für das Arbeitsrecht” (ZfA), “Recht der Arbeit” (RdA), “Zeitschrift für Arbeits– und Sozialrecht”.

Значительную роль при написании данной монографии сыграли недавно вышедшие тома, посвященные обязательственному праву в ГГУ 1896 г., в многотомном издании “Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB” (HKK zum BGB)[56]56
  Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II Schuldrecht. Allgemeiner Teil (AT). 2. Teilband (§ 305–432). Hrsg. V. M. Schmöckel, J. Rückert, R. Zimmermann. Tübingen, 2007; Bd. III. Schuldrecht. Besonderer Teil (BT). 1. Teilband (§ 433–656). Tübingen, 2013.


[Закрыть].

Глава 1. Принцип «свободы договора» в гражданском праве Германии и начало его ограничения в период Германской империи в конце XIX – начале XX в.

§ 1. Принципы «автономии частной воли» и «свободы договора» в ГГУ 1896 г. и начало их ограничения в праве Германии в конце XIX – начале XX в.

Политическое объединение Германии и принятие в 1871 г. Конституции Германской империи явились важнейшей предпосылкой для развития внутреннего рынка, завершения промышленного переворота, ускоренного развития торговли и предпринимательства. Этому же способствовало и получение пятимиллиардной контрибуции от побежденной Франции после окончания франко-прусской войны 1870–1871 гг. В это время промышленность Германии, используя в том числе и новейшие достижения науки и техники, а также опыт других стран, совершает мощный рывок в развитии и выходит на мировую арену[57]57
  Новая история стран Европы и Америки. Второй период: Учебник по спец. «История» / Под ред. И. М. Кривогуза и Е. Е. Юровской. М., 1998. С. 27.


[Закрыть].

Одним из важнейших изменений в гражданском праве Германии в этот период было проведение в жизнь либерального принципа «свободы договора» в рамках общей политики свободного рынка и свободной конкуренции (laisser-faire)[58]58
  В переводе с французского laisser-faire означает «позволяйте делать». Данная доктрина, восходящая к французским экономистам XVIII в., отстаивала идею невмешательства государства в экономику. См.: Баренбойм П. Д., Гаджиев Г. А., Лафитский В. И. Конституционная экономика: проблемы теории и практики // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2005. № 2. С. 10.


[Закрыть].

Это в значительной мере было обусловлено реализацией либеральной концепции экономического развития общества, сформулированной французским экономистами XVIII в., а также английским (шотландским) экономистом и философом, основателем классической политической экономии Адамом Смитом (1723–1790) в его знаменитой работе «Исследования о природе и причинах богатства народов» (“Wealth of Nations”) (1776 г.)[59]59
  Wesel U. Geschichte des Rechts. Von den Frühformen bis zur Gegenwart. 2, überarbeitete und erweiterte Aufl. München, 2001. S. 448.


[Закрыть].

Оценивая главные достижения в области гражданского права Германии в XIX в., известный германский правовед Юстус Вильгельм Гедеманн писал: «Каждый может теперь заключать договоры, составлять завещания, основывать союзы в любом виде, в каком ему захочется»[60]60
  Hedemann J. W. Die Fortschritte des Zivilrechts im 19. Jahrhundert. Berlin, 1910. S. 3.


[Закрыть].

Анализ проводимой экономической политики и законодательства Германии второй половины XIX в. показывает, что периодом наивысшего расцвета либерализма, наибольшей свободы предпринимательства и конкуренции в Германии стало десятилетие – 1867–1878 гг. Для этого периода характерен союз правящих кругов, в лице общегерманского и прусского канцлера Отто фон Бисмарка, с представителями крупной и средней буржуазии, представленной в германском Рейхстаге в национал-либеральной партии[61]61
  Jecht H. Deutsche Wirtschaftsgeschichte seit dem Ausgange des 18. Jahrhunderts. Verlag für Rechtsß und Wissenschaft H. Freymark. Salzgitter, 1949. S. 25.


[Закрыть].

Наиболее ярким проявлением либерализма в указанный период в законодательстве Германии стали: Закон Северо-Германского союза об устанавливаемых договором процентах 1867 г., снимающий всякие ограничения для взимания процентов по займу; так называемая Акционерная новелла 1870 г. (поправки к положениям об акционерных обществах Общегерманского торгового уложения 1861 г.[62]62
  Подробнее об этой «новелле» см.: Лысенко О. Л. Реформирование акционерного права Германии в 70–90-е гг. XIX в. // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2009. № 4. С. 104–111.


[Закрыть]); Законы 1871 и 1873 гг. об объединении золотого запаса и о выпуске золотой марки в качестве единой денежной единицы Империи; а также Закон об Имперском банке 1875 г.[63]63
  Jecht H. Deutsche Wirtschaftsgeschichte seit dem Ausgange des 18. Jahrhunderts. Verlag für Rechts– und Wissenschaft H. Freymark. Salzgitter, 1949. S. 25.


[Закрыть]

Основополагающие принципы либерального общества и правопорядка – принцип свободы и принцип равенства всех перед законом, нашедшие конкретное выражение в гражданском праве в виде принципов «автономии частной воли» и «свободы договора», основанных на режиме равных возможностей, – определили и содержание норм первого в истории Германии Общегерманского Гражданского кодекса – Германского гражданского уложения (ГГУ) 1896 г. (работа над которым началась в 1874 г. и продолжалась более 22 лет).

Известный германский правовед Людвиг Эннекцерус отмечает, что «как в старом “общем” праве, в ГГУ в отношении гражданско-правовых договоров действует принцип “свободы договора”». Он пишет: «Таким образом, стороны, заключающие договор, могут согласовывать обязательственные отношения любого содержания, поскольку они не нарушают законодательных запретов или добрые нравы»[64]64
  Die Vertragschließende können also Schuldverhältnisse jeden Inhalts frei vereinbaren, soweit sie nicht gegen gesetzliche Verbote oder gegen die guten Sitten verstoßen“. Enneccerus L. Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. Bd. II. Recht der Schuldverhältnisse. 12 Bearbeitung (völlige Neubearbeitung von H. Lehmann). Marburg, 1932. S. 108.


[Закрыть].

На это же обращает внимание и германский правовед И. Колер, подчеркивающий, что в обязательственном праве в ГГУ «победоносно проведен великий принцип индивидуализации»[65]65
  См.: Колер И. Современное гражданское право Германии // Гражданское право Германии / Под ред. В. Н. Нечаева. СПб., 1910. С. 51; Цит. по: Савельев В. А. Гражданский кодекс Германии (история, система, институты): Учебное пособие. 2-е изд. перераб. и доп. М., 1994. С. 30.


[Закрыть].

Отличаясь высоким уровнем юридической техники, ГГУ полностью опирается на понятийный аппарат и систему науки пандектного права.

Дискуссия о том, насколько «современными» для своего времени были положения ГГУ, начавшаяся в ходе его разработки, продолжается и в настоящее время.

В то время как, по мнению ряда германских правоведов (У. Везеля, Ф. Виакера и др.), ГГУ 1896 г. – типичный «продукт» XIX в., закон, который направлен, скорее, в XIX, нежели в XX в., «поздний ребенок классического либерализма» и «плод пандектистики»[66]66
  Wesel U. Geschichte des Rechts. Von den Frühformen bis zur Gegenwart. 2, überarbeitete und erweiterte Aufl. München, 2001. S. 458–459.


[Закрыть], историк права Т. Рамм характеризует его как «компромисс между вышедшей на арену в 1848 г. буржуазией, с одной стороны, и короной и дворянством – с другой»[67]67
  Цит. по: Schlosser H. Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte. 7, völlig neuarbeitete und erweiterte Aufl. Heidelberg, 1993. S. 158.


[Закрыть]. Все это в полной мере относится и к сфере договорного права.

Положенный в основу ГГУ 1896 г. наряду с принципами «свободы собственности» и «свободы завещаний» классический буржуазный принцип «свободы договора» (Vertragsfreiheit) является одним из проявлений принципа «автономии частной воли», хотя в самом тексте Кодекса оба эти понятия отсутствуют.

Сам термин «автономия частной воли» (“Privatautonomie”) начал использоваться в правовой науке Германии уже в 1840-х годах так называемыми германистами в дискуссиях об «особых» исторически сложившихся «автономных» правах дворянских семей, городских общин и др.[68]68
  Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht. Allg.Teil. 1. Teilband (§ 241–304). Tübingen, 2007. Vor § 241. Das Prinzip Vertragsfreiheit. Rn. 4.


[Закрыть]

В качестве основополагающего принципа частного права рассматривает «автономию частной воли» и германский правовед Ернст Цительманн. В работах «Юридическое волеизъявление» (1878) и «Заблуждение и правовая сделка» (1879) он подчеркивает, что действия людей только тогда имеют юридические последствия, если они обусловлены их свободным волеизъявлением»[69]69
  Zitelmann E. Die juristische Willenserklärung (1878), Irrtum und Rechtsgeschäft (1879) // Ibid. Rn. 15.


[Закрыть].

Помимо активных сторонников, у принципов «автономии частной воли» и «свободы договора» с самого начала была масса противников. Так, по образному выражению французского писателя Анатоля Франса, закон, основанный на подобных принципах, закрепляет «равные возможности как для богатых, так и для бедных спать под мостом, просить милостыню на улице и воровать хлеб»[70]70
  Цит. по: Wesel U. Geschichte des Rechts. Von den Frühformen bis zur Gegenwart. 2, überarbeitete und erweiterte Aufl. München, 2001. S. 459.


[Закрыть]. Другой исследователь назвал проведение в жизнь принципа «свободы договора» – «свободой свободной лисы в свободном курятнике»[71]71
  Ibidem.


[Закрыть].

И зарубежной, и отечественной правовой науке хорошо известна жесткая критика Первого Проекта ГГУ 1888 г. ввиду закрепления в нем безграничной «свободы договора» и практического отсутствия «социально ориентированных» норм, известного «германиста», профессора германского права в университете Берлина, активного участника «Союза за социальную политику» (“Verein für Socialpolitik”), автора книги «Социальные задачи частного права» (“Die sociale Aufgabe des Privatrechts”) Отто фон Гирке[72]72
  См., например: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 265.


[Закрыть], а также сторонника социалистических идей Антона Менгера – профессора гражданско-процессуального права в Вене.

О. фон Гирке рассматривает «свободу договора» исключительно как «грозное оружие в руках сильных [мира сего]» и одновременно как «тупой (абсолютно негодный) инструмент в руках слабых», в силу чего «свобода договора» становится мощным «средством, позволяющим одним эксплуатировать других, беспощадным использованием духовного и экономического превосходства»[73]73
  Gierke O.v. Die soziale Aufgabe des Privatrechts. // Gierke O.v. Aufsätze und kleinere Monographien. Bd. 2. Hrsg. von W. Pöggner. Olms-Weidmann, Hildesheim, Zürich, New-Jork. 2001. S. 626–627.


[Закрыть].

На это же обращает внимание и А. Менгер. В своем знаменитом труде «Гражданское право и неимущие классы населения», вышедшем в 1890 г., он, в частности, указывает: «Никто не станет удивляться, что германское гражданское право остановилось во всех основных вопросах на том решении, которое подсказывается индивидуальным эгоизмом, если он примет во внимание историю возникновения германской системы частного права»[74]74
  Менгер А. Гражданское право и неимущие классы населения. СПб., 1906. Цит. по Антология мировой правовой мысли: В 5 т. Т. III: Европа, Америка XVII–XX вв. М., 1999. С. 458.


[Закрыть]. (Весьма показательно, что в годы революции 1905–1907 гг. в России были изданы почти все произведения А. Менгера[75]75
  Там же. С. 456.


[Закрыть].)

Следствием высокого уровня абстрактности правовых норм, а также проведения в жизнь принципов «автономии частной воли» и «свободы договора» стало отсутствие в ГГУ четких общих положений о возмещении ущерба в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договоров, об обстоятельствах, препятствующих исполнению договора и др. По меткому выражению современного германского правоведа Р. Штюрнера, «ГГУ знает пробелы и белые пятна, но оно редко создает баррикады»[76]76
  Stürner R. Der hundertste Geburtstag des BGB – nationale Kodifikation im Greisenalter? // Juristenzeitung (JZ) 1996. N 15/16. S. 742.


[Закрыть].

Общий «либеральный» тон положений ГГУ, опора на науку пандектного права (Pandektenwissenschaft), и в силу этого определенная «дистанцированность» первого общегерманского Гражданского кодекса от решения насущных социальных задач, четко обозначившихся во второй половине XIX в., в некоторой мере компенсировались благодаря включению в его текст положений с «морально-этическим наполнением» (так называемых каучуковых норм)[77]77
  Профессор М. Ф. Лукьяненко использует в отношении данных норм ГГУ термин «оценочные понятия» гражданского права. См.: Лукьяненко М. Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. М., 2010. С. 3, 13.


[Закрыть]. Эти нормы, в юридической литературе Германии известные под названием «общих» или «генеральных оговорок» (нем. Generalklauseln), содержат такие понятия, как «общественная нравственность», «добрая совесть», «обычаи гражданского оборота» и др. Речь идет о знаменитых § 138, 157, 226 и 242 ГГУ.

Согласно § 138 I все «сделки, нарушающие правила общественной нравственности, являются ничтожными». В ч. II данного параграфа ГГУ данное положение конкретизируется и указывается, что «ничтожна в особенности сделка, по которой одно лицо, пользуясь нуждой, легкомыслием или неопытностью другого, взамен каких-либо услуг со своей стороны выговаривает или заставляет предоставить себе или третьему лицу имущественную выгоду, размеры которой настолько превосходят ценность услуг, что выгода при данных обстоятельствах дела представляется явно несоразмерной оказанным услугам»[78]78
  “Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen”. Непосредственное влияние на содержание § 138 II ГГУ оказали антиростовщические Законы «О наживе» (Wuchergesetze) 1880 и 1893 гг. Подробнее об антиростовщическом законодательстве Германии конца XIX в. и об истории разработки данного параграфа в ГГУ см. § 3 главы 1.


[Закрыть].

Как отмечают известные германские правоведы-компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кетц, «во всем мире противоречия закону и добрым нравам считаются нарушением, ведущим к признанию договора недействительным», но только «в Германии нарушение закона и добрых нравов чревато признанием недействительности всех видов правовых сделок»[79]79
  Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. С. 80.


[Закрыть].

По мнению современного германского правоведа Я. Шаппа, «сделка нарушает добрые нравы в смысле § 138 I, если она противоречит минимальным требованиям социальной морали»[80]80
  Шапп Я. Основы гражданского права Германии: Учебник. М., 1996. С. 229.


[Закрыть]. При этом подобное попрание «социальной морали» или «общественной нравственности» может нарушать и «основополагающие правовые принципы». Применяя § 138 ГГУ в ходе рассмотрения споров в конце XIX – начале XX в., в своих решениях Имперский суд отмечал, что любая гражданско-правовая сделка не должна противоречить «чувству приличия всех справедливо и правильно думающих»[81]81
  RGZ 80, 219 (221). Цит. по: Шапп Я. Указ. соч. С. 229.


[Закрыть] (впоследствии данная формулировка была воспринята и современным Федеральным Судом Германии[82]82
  BGHZ 10, 228 (232). Там же.


[Закрыть]).

В современной правовой науке Германии факт нарушения «общественной нравственности» принято усматривать уже тогда, когда нарушен «этический минимум»[83]83
  Там же.


[Закрыть].

С точки зрения Я. Шаппа, в § 138 I ГГУ германский законодатель закрепил так называемую негативную редакцию правовой нормы: т. е. «проверка сделки осуществляется с точки зрения того, не нарушает ли она добрые нравы, а не с позиции ее соответствия им». В основу подобной «негативной редакции», по мнению Я. Шаппа, положена «ограничительная модель права», которая подразумевает, что «право определенным образом ограничивает свободу отдельного индивидуума лишь с внешней стороны» и «правопорядок обязан особо обосновать каждый случай ограничения». Можно согласиться с германским правоведом в том, что в этой «ограничительной модели права» присутствует особое соотношение частного и публичного права в регулировании гражданских отношений.

Особенность § 138 ГГУ, который германские правоведы назвали «королем параграфом», состоит в том, что в ходе его применения судами необходима конкретизация его содержания применительно к каждому конкретному случаю, при этом должны быть выявлены и объяснены «объективная» и «субъективная» стороны каждой конкретной сделки, «противоречащей общественной нравственности»[84]84
  Там же. С. 230.


[Закрыть].

С «объективной стороны» противоречие сделки общественной нравственности может проявляться в ее содержании (например, выплата вознаграждения за смену религии); ее цели (например, ростовщические сделки); а также мотиве ее заключения (примером последнего может служить расторжение договора аренды лишь в силу того, что арендатор не согласен на изменение договора, направленное на возникновение для него неблагоприятных последствий, и др.)[85]85
  Там же.


[Закрыть].

Наряду с раскрытием «объективной» стороны сделки, противоречащей общественной нравственности, применение § 138 ГГУ 1896 г. судами в каждом конкретном случае обязательно требует выявления и «субъективных» аспектов подобной сделки, а именно понимание и осведомленность сторон, или хотя бы одной из них, относительно ее антинравственного характера[86]86
  Там же. С. 230–231.


[Закрыть].

Нельзя не согласиться с мнением И. М. Хужоковой о том, что «на примере опыта Германии особенно очевидна гибкость доктрины добрых нравов, вытекающая из норм ГГУ»[87]87
  Хужокова И. М. Доктрина добрых нравов и публичного порядка в договорном праве: сравнительное исследование. М., 2011. С. 73.


[Закрыть].

§ 226 ГГУ содержит знаменитый принцип «запрещения злоупотребления правом» или «запрещения шиканы» (нем. Schikaneverbot): «Не допускается осуществление прав, если целью такого осуществления может быть только причинение вреда другому лицу»[88]88
  “Die Ausübung eines Rechts ist unzulässig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufügen”.


[Закрыть].

Действие данного параграфа, содержащегося в Общей части Германского гражданского уложения, распространяется на все институты гражданского права, в том числе и на институт договора[89]89
  Примечательно, что сам термин “Schikane”, переводимый как «придирка» (Spitzfindigkeit), «злонамеренное создание препятствий и затруднений» (böswillig bereitete Schwierigkeit) изначально имеет не немецкое, а французское происхождение (франц. chicane). История его появления в германском праве довольно плохо изучена. Известно лишь, что он начал использоваться в юридической литературе Германии примерно с конца XVII в. DUDEN. Etymologie. Herkunftswörterbuch der deutschen Sprache. 2, völlig neu bearbeitete und erweiterte Aufl. von G. Drosdowski. Mannheim; Wien; Zürich, 1989. S. 630.


[Закрыть].

Известный германский правовед Л. Эннекцерус, который, будучи депутатом Рейхстага, принимал участие в разработке Германского гражданского уложения (ГГУ) 1896 г., по поводу сущности принципа «злоупотребления правом» («запрещения шиканы»), в том числе и применительно к институту гражданско-правового договора, согласно § 226 ГГУ писал: «Запрещено не всякое осуществление права, причиняющего вред другому. Без нанесения вреда другим лицам при осуществлении некоторых прав даже нельзя обойтись, если вообще их осуществлять. Недостаточно также, чтобы осуществление права имело целью причинить вред. Требуется большее: из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершающего данное действие, не может иметь никакой другой цели, чем причинение вреда…»[90]90
  Цит. по: Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001.С. 32–33.


[Закрыть]

В отечественной литературе проблема запрещения шиканы подверглась анализу в монографии В. П. Грибанова «Пределы осуществления и защиты гражданских прав».

Профессор В. П. Грибанов выделяет два подхода германских правоведов к проблеме злоупотребления правом. Если представители первого подхода, являясь сторонниками юридического позитивизма, исходят из установки, что осуществление своего права априори не может являться противоправным (например, O.-W. Jakobs), и злоупотребление правом должно выходить за рамки субъективного права; то правоведы, относящиеся ко второму направлению – «социологической» школе права – призывают рассматривать злоупотребление правом («шикану»), исходя из «социальной цели» права, из необходимости «соблюдения “прав высшего порядка” (höherer Ordnung), возвышающихся над всеми формальными правами и предписаниями», из общих принципов права[91]91
  См.: Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 30–31.


[Закрыть].

Ограничению принципа «свободы договора» и утверждению принципа «справедливого договора» в гражданском праве Германии с самого момента принятия ГГУ 1896 г. (и вплоть до настоящего времени), во многом способствовало и содержание § 157, в котором устанавливается правило, что «договор следует толковать согласно требованиям доброй совести и принимая во внимание обычаи гражданского оборота»[92]92
  “Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf Verkehrssitte es erfordern”.


[Закрыть].

Согласно другому «знаменитому» параграфу ГГУ 1896 г., также вторгающемуся в либеральный принцип «свободы договора» и сыгравшему особо значимую роль в развитии всего гражданского права Германии в XX в. – § 242 – в любом обязательственном правоотношении «должник обязан производить исполнение добросовестно, сообразуясь с обычаями гражданского оборота»[93]93
  “Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern”.


[Закрыть].

В обоих вышеуказанных параграфах ГГУ речь идет об основополагающем принципе «доброй совести» (Treu und Glauben) в договорном и в целом в обязательственном праве Германии. В «Учебнике гражданского права: Кн. 2: Обязательственное право» Л. Эннекцерус отмечает, что эти два параграфа находятся в тесной взаимосвязи. По его мнению, если содержание § 157 ГГУ отвечает на вопрос «что» должно содержаться в договоре, то § 242 дает ответ на вопрос «как» должен исполняться договор и вытекающие из него конкретные обязанности. По мнению Л. Эннекцеруса, из этих двух параграфов вытекает «основополагающий принцип обязательственного права, определяющий как содержание правовой науки, так и судебной практики», поскольку «все виды обязательственных отношений, для любых участников и любого содержания подчинены действию этого господствующего принципа «доброй совести»[94]94
  Enneccerus L. Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. Bd. 2. Rechts der Schuldverhältnisse. Marburg, 1932. S. 16.


[Закрыть].

Прежде всего, как отмечает Л. Эннекцерус, этот принцип препятствует возникновению любых злоупотреблений, вытекающих как из формально обусловленных, так и из подразумеваемых правовых требований («правопритязаний» – нем. Rechtsansprüche)[95]95
  Ibidem.


[Закрыть].

По мнению российского правоведа К. В. Нама, принцип «добросовестности», восходящий к понятию «bona fides» римского права, определил содержание европейских частноправовых кодификаций XIX в. благодаря изучению и обобщению римско-правовых источников в период Средних веков и Новое время[96]96
  См.: Нам К. В. Принцип добросовестности: развитие, система, проблемы теории и практики. 2-е изд. перераб. и доп. М., 2022. С. 24.


[Закрыть]. В кодификационных актах Германии сам термин «добрая совесть» (Treu und Glauben) впервые был закреплен в § 858 ГК Саксонии 1863 г.[97]97
  Там же. С. 22.


[Закрыть]

Обращает на себя внимание, что принцип «доброй совести» содержался и в Первом Проекте ГГУ 1888 г.[98]98
  Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Erste Lesung. Berlin; Leipzig, 1888.


[Закрыть] Так, согласно § 344 «Если договор направлен на выполнение обязанности, которая невозможна или запрещена законом, или противоречит добрым нравам, то такой договор является ничтожным»[99]99
  “Ist ein Vertrag auf eine Leistung gerichtet, welche unmöglich oder durch Gesetz verboten ist oder welche gegen guten Sitten verstößt, so ist derselbe nichtig”.


[Закрыть]; а в § 359 устанавливалось, что «договор обязывает заключающие его стороны к выполнению того, что согласно положениям и природе договора в соответствии с законом и обычаями гражданского оборота, а также принимая во внимание требования доброй совести, составляет содержание обязанности [по договору]»[100]100
  “Der Vertrag verpflichtet den Vertragschließenden zu demjenigen, was sich aus den Bestimmungen und Natur des Vertrages nach Gesetz und Verkehrssitte sowie mit Rücksicht auf Treue und Glauben als Inhalt seiner Verbindlichkeit ergibt”.


[Закрыть].

По поводу ограничения принципов «автономии частной воли» и «свободы договора» в ГГУ 1896 г. и значении всех вышеуказанных параграфов с «моральным наполнением» в гражданском праве Германии профессор В. А. Савельев пишет: «В целом легальные ограничения свободы договоров в БГБ[101]101
  В работе Гражданский кодекс Германии (история, система, институты) профессор В. А. Савельев для обозначения ГГУ использует аббревиатуру БГБ (нем. BGB) – начальные буквы названия Гражданского кодекса Германии на немецком языке (Bürgerliches Gesetzbuch).


[Закрыть] немногочисленные и принципиально мало отличаются от аналогичных в Кодексе Наполеона… Однако для БГБ характерен особый вид внеюридических ограничений действительности договоров, малоизвестный французскому кодексу (выделено мной. – О.Л.). Речь идет о …социально-этических критериях “доброй совести” и “добрых нравов”… Этих норм немного в кодексе, но они занимают ключевые позиции (дают принципиально важные предписания для понимания однородных правил) (выделено мной. – О.Л.)»[102]102
  Савельев В. А. Гражданский кодекс Германии (история, система, институты): Учебное пособие. 2-е изд. перераб. и доп. М., 1994. С. 24, 32.


[Закрыть].

Вышеуказанные нормы ГГУ 1896 г. с «этическим наполнением», создающие основу для широкого судейского толкования, в том числе и в области договорного права, позволили впоследствии в рамках судебной практики приспособить ГГУ к изменившимся социально-экономическим и политическим условиям, сыграли значительную роль в формировании в праве Германии концепции «справедливого» («эквивалентного») договора. (Примечательно, что все вышеуказанные параграфы ГГУ 1896 г. продолжают действовать без изменений, в первоначальной редакции и в настоящее время.)

Наряду с закреплением вышеуказанных «оценочных понятий» («каучуковых» норм), создающих свободу для судейского усмотрения при рассмотрении споров, в том числе и в области договорного права, в книге I «Общая часть» и самом начале книги II «Обязательственное право», наиболее ярко тенденция к ограничению принципа «свободы договора» и к усилению социальной функции договора в первоначальной редакции ГГУ 1896 г. проявилась в разделе, посвященном договору найма услуг.

Так, в главе 6 книги II «Наем услуг» (§ 611–630) были закреплены те самые знаменитые статьи, которые, по образному выражению известного германского правоведа Отто фон Гирке, содержали «капли социального масла» (“Tropfen des sozialen Öls”)[103]103
  См.: Benöhr H.-P. Fast vier Tropfen sozialen Öls – zum Arbeitsrecht im BGB// Wirkungen europäischer Rechtskultur. Festschrift für K. Kroeschell zum 70. Beburtstag. München, 1997. S. 23–24. Подробнее об этом см. также: Лысенко О.Л. Становление института трудового договора в германском праве в конце XIX – начале XX в. // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2010. № 6. С. 34–35.


[Закрыть]. Речь идет о § 612, 616, 618, 624, 630 ГГУ, усиленно защищающих «слабую» сторону в договоре – наемного работника[104]104
  Подробнее о содержании указанных норм см. глава 3 § 1.


[Закрыть].

Появлению этих норм в ГГУ 1896 г. во многом способствовало принятие в Германии во второй половине – конце XIX в. ряда специальных законов, прежде всего в сфере регулирования трудовых отношений, усиленно защищающих наемных работников в различных сферах экономики, и действующих параллельно с ГГУ в качестве своеобразного дополнения к нему.

Наиболее ярко отход от буржуазного либерального принципа «автономии частной воли» и «свободы договора» проявился в содержании Промышленного устава Северо-Германского союза (Gewerbeordnung) 1869 г.[105]105
  Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund vom 21.06.1869 // RGBl. 1869. S. 245.


[Закрыть], затрагивающий договор найма услуг в отношении промышленных рабочих[106]106
  Более подробно об этом см. ниже – глава 3.


[Закрыть].

После тяжелого экономического кризиса 1870-х годов, эпохи «грюндерства» (от нем. gründen ‘учреждать’), связанного с неконтролируемым массовым созданием различных обществ и объединений («учредительством»), ставшего следствием резкой либерализации в области корпоративного права[107]107
  После принятия акционерной новеллы 1870 г., заменившей разрешительную систему создания АО на явочно-нормативную, в Германии произошел невиданный рост числа различных акционерных компаний, многие из которых представляли собой фиктивные объединения («мыльные пузыри»), учредители которых не преследовали никаких общественно-полезных целей, стремясь исключительно к быстрому личному обогащению путем мошенничества.


[Закрыть], в Германии произошел «серьезный внутриполитический поворот, позволивший перейти к протекционистской и социальной политике»[108]108
  Штолляйс М. История публичного права в Германии. Веймарская республика и национал-социализм. М., 2017. С. 58.


[Закрыть]. В 1878 г. в ходе реформирования Промышленного устава (получившего после создания Германской империи статус Имперского Закона) предусмотренное им создание на каждом предприятии фабричной инспекции в качестве факультативного органа, стало обязательным[109]109
  Gmür R., Roth A. Grundriss der deutschen Rechtsgeschichte. 15. überarb. Aufl. München: Verlag Franz Vahlen, 2018. S. 178.


[Закрыть].

В это же время Имперским правительством во время канцлерства Отто фон Бисмарка был принят целый блок законов о социальном страховании и о защите рабочих. В принятии этих законов Имперский канцлер Отто фон Бисмарк видел «первооснову» для построения так называемого государственного социализма – господствующей концепции политики, проводимой Правительством Германской империи во второй половине XIX – начале XX в.

К ним прежде всего относятся Имперские Законы «О страховании рабочих в случае болезни» (Gesetz, betreffend die Krankenversicherung der Arbeiter) 1883 г.[110]110
  Gesetz, betreffend die Krankenversicherung der Arbeiter vom 15.06.1883 // RGBl. 1883. S. 73.


[Закрыть], «О страховании от несчастных случаев» (Unfallversicherungsgesetz) 1884 г.

Впоследствии, в 1911 г. – подобное правовое регулирование будет создано и в отношении так называемых частных служащих, т. е. служащих частных предприятий, благодаря принятию Закона «О страховании служащих» (Versicherungsgesetz für Angestellte vom 20.12.1911).

«Благодаря введению социального страхования даже с изначально довольно слабым финансированием, – как отмечают современные германские историки права Р. Гмюр и А. Рот, – Имперское законодательство отошло от либерального принципа “laissez-faire”, согласно которому экономическая жизнь должна быть полностью освобождена от любых ограничительных государственных «оков» и должна лишь создавать частные формы (der privaten Gestaltung) с помощью производства товаров по желанию производителей, а также с помощью заключения договоров между ними, их рабочими и служащими и их клиентами»[111]111
  Gmür R., Roth A. Grundriss der deutschen Rechtsgeschichte. 15. überarb. Aufl. München: Verlag Franz Vahlen, 2018. S. 177.


[Закрыть].

Под мощным влиянием рабочего класса и социал-демократии в 1891 г. в Германии был принят и Закон о защите рабочих (Arbeiterschutzgesetz), содержащий в том числе положения о создании трудовых комитетов на предприятиях, а также о запрете выдавать зарплату наемным работникам не в денежном выражении, а в виде товаров (так называемый Truckverbot).

Особые интересы некоторых отдельных категорий наемных работников: рабочих горных предприятий, моряков, служащих торговых предприятий, лиц, занятых надомной работой, и др. – частично нашли отражение в отдельных нормативных правовых актах Германской империи, принятых между 1900 и 1911 гг.[112]112
  Ibid. S. 178.


[Закрыть]