Читать книгу "Социальная функция договора в гражданском праве Германии в конце XIX – первой трети XX века"

К специальным законам, ограничивающим принцип «свободы договора» и закрепляющим принцип «справедливого» («эквивалентного») договора, усиленно защищающего «слабую» сторону в договоре, действующим параллельно с ГГУ, относятся также антиростовщические Законы «о наживе» (Wuchergesetze) 1880 и 1893 гг.[113]113
  Gesetz, betreffend den Wucher vom 24.05.1880 // RGBl. 1880. S. 109–110; Gesetz, betreffend Ergänzung der Bestimmungen über den Wucher // RGBl. 1893. S. 197–199. Об этом см. § 3 гл. 1.


[Закрыть] и Закон о сделках с платежом в рассрочку (Abzahlungsgesetz) 1894 г.[114]114
  Gesetz, betreffend die Abzahlungsgeschäfte vom 16.05.1894 // RGBl. 1894. S. 450. Впоследствии его положения были развиты в ФРГ в Законе о потребительском кредите (Verbraucherkreditgesetz) от 17.12.1990 // Sammlung des Zivil-, Straf– und Verfahrensrechts. Begründet von Dr. H. Schönfelder. 84. Aufl. München, 1994. Подробнее об этом см. § 4 главы 1.


[Закрыть]

Следует согласиться с рядом германских правоведов, которые полагают, что благодаря принятию вышеуказанных специальных законов, а также возникшей на основе применения «каучуковых норм» ГГУ 1896 г. обширной судебной практике уже в конце XIX – начале XX в. в Германии параллельно с нормами ГГУ начал формироваться своеобразный «второй частноправовой порядок» (“zweite Privatrechtsordnung”) или «особое» частное право (Sonderprivatrecht)[115]115
  См., например: Stürner R. Der hundertste Geburtstag des BGB – nationale Kodifikation im Greisenalter? // Juristenzeitung (JZ) 1996. N 15/16. S. 742; Zimmermann R. Schuldrechtsmodernisierung? // JZ 2001. N 4. S. 174.


[Закрыть]. (Позднее, в начале XXI в., многие из указанных положений были включены в текст ГГУ в рамках широкомасштабной реформы обязательственного права (Schuldrechtsmodernisierung) 2001 г.[116]116
  Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrecht. Hrsg. v. R. Schulze und H. Schulte-Nölke. Tübingen: Mohr Siebeck, 2001.


[Закрыть])

* * *

Таким образом, тенденция к усилению социальной функции договора в виде некоторого ограничения действия либеральных принципов «автономии частной воли» и «свободы договора» в гражданском праве Германии наметилась уже во второй половине XIX в. – в период правового и политического объединения Германии – и была усилена в Кайзеровскую эпоху в конце XIX в. Это нашло отражение как в самом тексте Германского гражданского уложения (ГГУ) 1896 г., несмотря на общий либеральный тон его положений, так и в содержании целого ряда специальных законов, принятых в это время и действующих параллельно с ГГУ[117]117
  См.: Лысенко О.Л. К вопросу о «социализации» договорного права в Германии во второй половине XIX в. // История государства и права. 2018. № 1. С. 16.


[Закрыть]. В первой трети XX в., в период Первой мировой войны и Веймарской республики, данная тенденция не только сохранится, но и будет усилена.

§ 2. Доктринальные основы ограничения принципа «свободы договора» и становление принципа «справедливого» («эквивалентного») договора в гражданском праве Германии. Понятия «социализации» и «материализации» договорного права (“Sozialisierung” und “Materialisierung” des Schuldvertragsrechts)

Принцип «справедливости» в частном праве, в том числе принцип «справедливого» («эквивалентного») гражданско-правового договора, в котором должно учитываться не только формальное, но и фактическое равенство сторон (достигаемое, в том числе с помощью усиленной защиты «слабой» стороны в договоре), и для которого должна быть характерна соразмерность прав субъектов договорных правоотношений, является одним из основополагающих принципов современной правовой науки Западной Европы.

Уходя «корнями» в античную философию, а также классическое и постклассическое римское право, этот принцип получил свою значительную разработку в период Средних веков, главным образом в рамках канонического права Католической церкви – в трудах средневековых правоведов и богословов (Августина, Амвросия Медиоланского, Фомы Аквинского, испанских «вторых схоластов» и др.), а также мыслителей Нового времени.

Известный российский историк права, профессор В. А. Савельев рассматривает категорию “aequitas” в качестве «наиболее универсальной и базисной для римского частного права»[118]118
  Савельев В. А. Справедливость (aequitas) и добросовестность (bona fides) в римском праве классического периода // Государство и право. 2014. № 3. С. 63.


[Закрыть]. Анализ римских первоисточников, таких как Институции Гая и Дигесты Юстиниана показывает, что категория “aequitas” в римском праве в своем исконном значении, по всей видимости, понималась как «равенство»[119]119
  Там же.


[Закрыть]. Применяя же понятие «справедливости» (“aequitas”) непосредственно к институтам договорного права, позднеклассические римские юристы исконное понимание ее как «равенство» часто представляли в качестве «соразмерности» прав субъектов правоотношений[120]120
  Там же. С. 65.


[Закрыть].

В «Никомаховой этике» Аристотель, придавая особое значение идее справедливости в рамках человеческого обмена материальными благами, выделяет два ее вида: «распределяющую справедливость» и «уравнивающую справедливость». В то время как «распределительная (дистрибутивная) справедливость» покоится на геометрической пропорции и понятии заслуги, в основе так называемой уравнивающей справедливости лежит арифметическое соотношение «много – мало». В договорных отношениях это может проявиться, например, в том, что при нарушении «эквивалентности» обмена одна из сторон договора, получившая излишние материальные блага, должна вернуть излишки контрагенту[121]121
  См.: Аристотель. Никомахова этика. V. 4. 1131 b – 1132 b; Полдников Д. Ю. Фома Аквинский как теоретик договорного права // История государства и права. 2011. № 11. С. 25.


[Закрыть].

В связи с этим нельзя не согласиться с точкой зрения профессора Д. Ю. Полдникова о том, что «потенциал этического учения Аристотеля для правового регулирования договорных отношений связан прежде всего с особым взглядом философа на этику по сравнению с предшествующей традицией»[122]122
  Полдников Д.Ю. Формирование учения о договоре в правовой науке Западной Европы (XII–XVI вв.): Монография. М., 2016. С. 99.


[Закрыть].

Учение римских юристов об aequitas, а также идеи Аристотеля о справедливости и двух ее видах («распределительной» и «уравнивающей»), в том числе и применительно к договорным отношениям, получили свое дальнейшее развитие и детальную проработку в учении знаменитого католического богослова XIII в. Фомы Аквинского. По мнению Д. Ю. Полдникова, «именно томистская интерпретация этики отношений обмена значительно приблизила ее применение к договорному праву по сравнению с первоначальным замыслом Аристотеля»[123]123
  Там же.


[Закрыть].

В работе «Сумма теологии» представлено более глубокое обоснование деления справедливости на «распределительную» и «уравнивающую». Ф. Аквинский указывает, что «частная справедливость упорядочивает (отношения) некоего отдельного лица, которое относится к сообществу как часть к целому. Упорядочивать же часть можно двояко. Во-первых, часть к части, что напоминает соотношение двух частных лиц. Это соотношение регулирует компенсаторная справедливость, которая заключается в том, что стороны делают друг для друга. Иное соотношение касается целого к части, которому соответствует порядок соотношения общего к отдельным лицам. Это соотношение регулирует распределительная справедливость, то есть пропорциональное распределение общего. Таким образом, существуют два вида справедливости: компенсаторная и распределительная»[124]124
  Цит. по: Полдников Д.Ю. Фома Аквинский как теоретик договорного права // История государства и права. 2011. № 11. С. 25.


[Закрыть].

В отличие от «щедрости», выражающейся согласно учению Аристотеля, прежде всего в передаче «того, что следует, тому, кому следует», «компенсаторная справедливость» в договорных отношениях, по мнению Ф. Аквинского, предполагает равноценный обмен. Таким образом, нарушением «уравнивающей» или «компенсаторной» справедливости станет, например, продажа или передача вещи контрагенту по заведомо завышенной цене или под проценты[125]125
  См.: Полдников Д.Ю. Фома Аквинский как теоретик договорного права // История государства и права. 2011. № 11. С. 25.


[Закрыть].

В ходе рецепции римского права в средневековой Западной Европе в развитии идеи о «справедливом» («эквивалентном») договоре средневековые правоведы неоднократно обращаются к римским правовым источникам. Именно на изучении Дигест и Кодекса Юстиниана основываются, например, рассуждения Ф. Аквинского о справедливой цене, о явных и скрытых недостатках товара, о взимании процентов по «человеческому праву», о передаче имущества на основании купли-продажи, узуфрукта, займа, аренды, в залог и др. (Aquinas. Sth. II–II. q. 61. a.3)[126]126
  Там же.


[Закрыть].

Наивысшей разработки учение Католической церкви о «справедливости» в договорных отношениях получило в трудах испанских канонистов XVI в. (поздних или «вторых схоластов») – представителей так называемой Саламанской школы (Ф. Суареса, Л. Лессия, Л. де Молины, Ф. де Виториа, Д. де Сото и др.).

Так, «красной нитью» через все учение испанского «второго схоласта», доминиканца Франциско де Виториа (Francisco de Vitoria) (1483–1546) проходит идея недопущения ростовщичества, любых способов получения неправедной выгоды, «наживы» (usura) в гражданско-правовых и торгово-правовых договорах. (По мнению ряда современных правоведов, этот мыслитель из Испании значительно опередил свое время. Профессор Д. Ю. Полдников называет его «великим юристом среди теологов»[127]127
  Полдников Д.Ю. Договорные теории классического ius commune (XIII–XVI вв.). М., 2011. С. 343.


[Закрыть].)

Новаторство идей Ф. де Виториа состоит в том, что в своем учении о добродетели и естественном порядке вещей он подробно анализирует происходящие в тот период бурные экономические процессы и торговую деятельность с точки зрения морально-нравственных установок Католической церкви. Рассматривая различные виды договоров (договор займа, договор о создании коммандитного товарищества, договор купли-продажи, в том числе в кредит, договор заклада, договор страхования, вексельные сделки и др.), связанные, в том числе и с получением прибыли, Ф. де Виториа тем не менее осуждает получение ростовщических процентов и любой неправедной выгоды и «наживы» как грех лихоимства (usura).

Анализируя учение Ф. де Виториа о добродетели и естественном порядке вещей можно сделать вывод о том, что он допускает получение процентов и любого другого имущественного «приращение», дополнительных платежей в гражданско-правовых и торгово-правовых договорах лишь в следующих случаях: если они выступают в качестве своеобразной компенсации рисков (возможных убытков) в виде «аммортизации» выданного капитала; либо если данный платеж является платой за оказанную услугу (в виде пользования вещью, обмена одной валюты на другую, транспортировки денег в другую местность и др.); либо если повышение цены товара (при купле-продаже в кредит) вызвано объективными обстоятельствами[128]128
  Otte G. Das Privatrecht bei Francisco de Vitoria. Köln: Graz, 1964. S. 102–117.


[Закрыть].

Проблема «справедливости» в гражданско-правовом договоре продолжала интересовать европейских философов и правоведов и в Новое время, в том числе правоведов-гуманистов, на фоне распространения и утверждения идей протестантизма.

В работе «К христианскому дворянству немецкой нации» (1520) основоположник протестантизма Мартин Лютер отдельно останавливается на проблеме ростовщичества в Германии, называя его «величайшим несчастием немецкой нации»[129]129
  Мартин Лютер. К христианскому дворянству немецкой нации // Мартин Лютер. 95 тезисов / Сост., вступ. ст., примеч. и коммент. И. Фокина. СПб., 2002. С. 83.


[Закрыть]. «…Если оно просуществует еще сто лет, то в Германии не останется, должно быть ни одного гроша и, наверное, нам придется пожрать друг друга… и пусть император, князья, владетели и города, содействуют тому, чтобы лихоимство было осуждено и запрещено отныне…», – взывает Лютер[130]130
  Там же.


[Закрыть]. По его мнению, следует ограничить и установить контроль над деятельностью «дома Фуггеров» и других подобных коммерческих объединений и товариществ.

Проблема «справедливого» гражданско-правового договора довольно подробно рассматривается и в знаменитой работе «О праве войны и мира. Три книги» нидерландского философа XVII в. Гуго Гроция.

В его понимании «справедливый» договор – это прежде всего «эквивалентный» договор, т. е. договор, в котором соблюдено не только формальное, но и фактическое равенство сторон. В книге 2 главе XII «О договорах» Г. Гроций отмечает: «Природа договоров предписывает соблюдение равенства сторон и именно так, чтобы из неравенства возникало право в пользу лица, извлекшего из сделки меньшую выгоду. Такое равенство требуется как в действиях, так и в предмете заключаемой сделки; в предварительных действиях наравне с основными (выделено мной. – О.Л.)»[131]131
  Гуго Гроций. О праве войны и мира. Репринт. изд. 1956 г. М., 1994. С. 344.


[Закрыть]. При этом к предварительным действиям Г. Гроций относит, например, обязанность договаривающихся сторон предупредить об известных им недостатках товара, являющегося предметом договора.

По мнению Г. Гроция, соблюдение принципа равенства участников договорных отношений должно проявляться во всех существенных элементах договора: в волеизъявлении, в содержании договора (предмете договора, условиях исполнения договора) и др.

Он отмечает: «…Но необходимо соблюдение некоторого равенства не только в знании вещей, но и в изъявлении воли у договаривающихся сторон (выделено мной. – О.Л.)». В силу этого любой «порок воли» делает договор «несправедливым» и должен вести к признанию такого договора недействительным. «…Недопустимо, чтобы применялось незаконное устрашение в целях принуждения к заключению сделки или чтобы устрашение применялось для склонения к уступке»[132]132
  Там же. С. 345.


[Закрыть].

Что касается проведения принципа «справедливости» («равенства» сторон) в предмете договора, то, по мнению Г. Гроция, в этом неотъемлемом элементе любого гражданско-правового договора также «необходимо равенство, чтобы ничего не истребовалось свыше справедливого», причем наиболее важно соблюдать это правило в «обменных договорах» (к последним Г. Гроций относит все двусторонние возмездные договоры). Он указывает: «Остается равенство в самом предмете сделки, состоящее в том, чтобы хотя бы не было скрыто ничего из того, что следует сказать, и не было потребовано больше, чем полагается с должника, тем не менее, если, однако же, обнаруживается неравенство в сделке, даже возникшее не по вине сторон, например, когда имеется скрытый недостаток в вещи или допускается ошибка относительно цены, то такое неравенство должно быть исправлено, и у получившего излишек следует отнять его и передать потерпевшему ущерб; ибо в договоре с обеих сторон или предполагается, или должно предполагаться, что каждый получает столько же, сколько другой (выделено мной. – О.Л.)»[133]133
  Гуго Гроций. О праве войны и мира. С. 346.


[Закрыть].

Примечательно обращение Г. Гроция в этом вопросе к римскому праву, которое не допускало, в частности, заключать договоры купли-продажи, в которых продавец получал бы менее половины реальной стоимости товара, а также к идее Цицерона о разумности и доброй совести. В то же время, несмотря на значительные достижения древних римлян в развитии идеи «справедливости» и «доброй совести», принцип «естественной справедливости», по мнению Г. Гроция, восходит к «естественному праву», «потому что то же можно найти также у других народов»[134]134
  Там же.


[Закрыть].

Рассматривая в своем произведении проблему непосредственно ростовщичества, Гроций также опирается во многом на мнение римских юристов, однако, как протестантский философ, отмечает: «…Какого бы мнения ни угодно было держаться об этом предмете, для нас достаточно закона, данного Богом евреям, запрещающего евреям давать деньги евреям же в рост. Содержание этого закона, хотя и не является обязательным, тем не менее отличается нравственным достоинством… Соответствующие заповеди обязательны и для христиан… но ныне должны соблюдаться каждым человеком, так как Евангелием уничтожены все различия между людьми и понятие ближнего получило распространительное толкование»[135]135
  Гуго Гроций. О праве войны и мира. С. 351.


[Закрыть].

Тем не менее, учитывая бурное развитие предпринимательства и торговли, в том числе колониальной, в XVII в., Гроций, подобно Ф. де Виториа, выделяет некоторые доходы, которые не следует рассматривать как ростовщические проценты и лихоимство. Он пишет: «Необходимо, однако же, иметь в виду, что бывает некоторое подобие процентов, признаваемое в народе за проценты, хотя это и относится к договорам иного рода, как например, соглашение о возмещении убытка, который терпит дающий деньги взаймы, будучи долго лишен денег или вследствие ускользнувшей выгоды по причине дачи взаймы, конечно, за вычетом некоторой суммы за неуверенность в ее получении и понесенные лишения. Также если тот, кто дает многим взаймы и для этого держит деньги наготове, требует плату в возмещение расходов или за риск потери капитала, поскольку не дано достаточное обеспечение, то это на самом деле не есть требование процентов»[136]136
  Там же.


[Закрыть].

В работе Гуго Гроций ссылается на опыт голландцев, устанавливающий возможность получать 8 % годовых, а коммерсантам – 20 %. Подобные правила Гроций вполне оправдывает: поскольку «эти деньги на самом деле служат возмещением отсутствующей суммы или могущей отсутствовать», то они, с его точки зрения, не противоречат ни естественному, ни божественному праву[137]137
  Там же.


[Закрыть].

Анализ учения голландского философа и правоведа Г. Гроция о «справедливом» гражданско-правовом договоре позволяет сделать вывод о том, что оно также во многом базируется на понятии aequitas в римском праве, на идеях о «справедливости» Аристотеля, Ф. Аквинского и в целом на договорной доктрине канонического права Католической церкви, развивая отдельные его положения с точки зрения протестантского учения и теории «естественного права» в условиях становления капитализма в Западной Европе.

Благодаря рецепции римского права, через каноническое право Католической и Протестантской церквей, принцип «справедливости» в договорном праве вошел в так называемое «общее право» Германии (das Gemeine Recht), а также в партикулярное законодательство отдельных германских земель и в целом в правовую науку Германии.

Известный германский правовед Ф. Виакер по этому поводу пишет: «Учение Гроция о договорной справедливости (II 12 sqq.) основывается на “аристотелевско-томистской” традиции, которая оказала влияние уже на постглоссаторов (комментаторов). Эта традиция требовала в качестве критерия справедливого содержания договора равного объема взаимных услуг [сторон в договоре] (aequalitas) и их эквивалентности: ne plus exigatur quam par est (выделено мной. – О.Л.). Это требование господствовало в старом «общем» праве (das ältere Gemeine Recht) наряду с естественно-правовым учением вплоть до конца XVIII в. …»[138]138
  Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Göttingen, 1967. S. 295–296.


[Закрыть] (В связи с этим особый научный интерес представляет вывод Ф. Виакера о том, что данная традиция, вытесненная на время в эпоху господства либеральных идей, вновь возобладала после Первой и Второй мировых войн и стала одним из важнейших симптомов активного внедрения указанной «этики» договорного права в современное частное Германии.)

Несмотря на временное господство либеральных идей в середине XIX в., уже в конце XIX – начале XX в. в частном праве Германии происходит определенный возврат и дальнейшее утверждение принципа «справедливого» («эквивалентного») договора, чему во многом способствовали произошедшие в этот период общие глобальные изменения, в правовой науке и судебной практике, характерные не только для Германии, но и для всей Европы.

В условиях становления индустриального общества, мощного развития промышленности и аграрной сферы, жесткий позитивизм перестал удовлетворять в решении насущных задач, начинают утверждаться новые подходы к праву, происходит усиление роли судьи. «Это было обусловлено стремлением ряда юристов и государствоведов найти внешние по отношению к государству и праву факторы, ссылками на которые можно глубже идеологически обосновать представительное государство. Поиск этих факторов вел к соединению политико-правовых теорий с социологическими, психологическими и иными концепциями»[139]139
  История политических и правовых учений: Учебник для вузов / Под ред. д.ю.н., проф. О. Э. Лейста. М., 2006. С. 423.


[Закрыть].

Наибольшее влияние на развитие институтов частного права в Германии в этот период, в том числе института договора, на становление принципа «справедливого» договора как в законодательстве, так и в судебной практике оказала «социологическая» школа права (работы Р. фон Йеринга «Дух римского права на разных стадиях его развития», «Интерес и право», «Цель в праве», «Борьба за право»; учение О. Конта; доктрина «солидарности» Л. Дюги и др.).

Можно полностью согласиться с мнением современного германского компаративиста и историка права Х. Шлоссера о том, что, в качестве определенной альтернативы позитивистской «юриспруденции понятий» (“begriffsjuristischer Positivismus”), «поворот к естественному прагматизму, к усилению социальной функции права» в Германии во второй половине – конце XIX в. по существу определили два выдающихся правоведа, представители как «романского», так и «германского» направлений в германском правоведении – Рудольф фон Йеринг и Отто фон Гирке[140]140
  Schlosser H. Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte. 7. Aufl. Heidelberg. C.F. Müller Juristischer Verlag. 1993. S. 138. Более подробно о значительной роли О. фон Гирке в усилении социальной функции договора найма услуг и возникновении института трудового договора см. § 1 главы 3.


[Закрыть].

Большое практическое значение для развития институтов частного права в Германии, в том числе института гражданско-правового договора, в конце XIX – начале XX в. получило и учение о «юриспруденции интересов» (“Interessenjurispudenz”). Это понятие было введено под влиянием идей Р. Фон Йеринга цивилистом из г. Тюбинген Филиппом Хеком (1858–1943)в его работе «Толкование закона и юриспруденция интересов» (“Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz”) (1914), что привело к возникновению так называемой тюбингенской школы права, к которой относились также Макс Рюмелин (1861–1931), Генрих Штолль (1891–1937) и др. К представителям данной «школы» можно отнести также германских правоведов из г. Геттинген: известного цивилиста Пауля Оертманна[141]141
  Пауль Оертманн является автором современной теории «нарушения основания сделки» (Wegfall der Geschäftsgrundlage). Об этом см. § 2 главы 2.


[Закрыть] и Рудольфа Мюллера-Ерцбаха[142]142
  Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Göttingen, 1967. S. 574.


[Закрыть].

Критикуя позитивизм, позитивистскую «юриспруденцию понятий» (“technische Begriffsjurisprudenz”), приведшую к принятию ГГУ 1896 г. и других Общегерманских кодексов, представители «школы» «юриспруденции интересов» (“Interessenjurisprudenz”), указывали в качестве главной задачи правовой науки «поиск и изучение интересов» (“Interessenforschung”), а более конкретно – «изучение связи между содержанием правовых норм и реально существующими интересами» (“Untersuchung des Zusammenhanges zwischen den Rechtssätzen und den Interessenlagen”)[143]143
  Schlosser H. Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte. 7. Aufl. Heidelberg, 1993. S. 228–229.


[Закрыть].

Это сближает данное учение с возникшей примерно в это же время школой «свободного права» (“Freirechtslehre”, представителями которой являются: австрийский профессор Евгений Эрлих (1862–1922), Эрнст Фукс (1859–1929), Герман У. Канторович (1877–1940)[144]144
  Подробнее о школе «свободного права» см.: История политических и правовых учений: Учебник для вузов / Под ред. д.ю.н., проф. О. Э. Лейста. С. 516–519.


[Закрыть]. Для обоих указанных учений характерна идея о решающем значении деятельности судей в развитии права, в их поиске социальной справедливости и оптимальных решений, с учетом реальной социально-экономической и политической ситуации, в процессе толкования и применения правовых норм.

Тем не менее современные германские правоведы отмечают и существенные различия этих двух «школ». В отличие от школы «свободного права» (“Freirechtslehre”), делающей акцент на свободном толковании судьями норм закона, исходя из их свободных убеждений, на «свободном нахождении права», представители «школы» «юриспруденции интересов» (“Interessenjurisprudenz”) никоим образом не допускали «свободного толкования», настаивая на «принципиальной связанности судьи нормой закона в поиске его «духа», а именно того «глубинного смысла», который вложил в правовую норму законодатель, для решения насущных, реально существующих социальных задач и предотвращения возможных социальных конфликтов»[145]145
  Цит. по: Schlosser H. Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte. 7. Aufl. Heidelberg, 1993. S. 229.


[Закрыть]. Это во многом объясняет, почему указанные идеи, которые выдвигали в своем учении о праве сторонники данной «школы», оказали столь серьезное влияние на развитие судебной практики Германии в области договорного права, способствуя усилению «социальной» функции договора, в первой трети XX в.[146]146
  Подробнее об этом см. главы 2 и 3.


[Закрыть] (и в значительной мере продолжают оказывать и сегодня)[147]147
  Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Göttingen, 1967. S. 575–578.


[Закрыть].

Существенное влияние на формирование новых доктринальных основ гражданского, в том числе договорного, права Германии в конце XIX – начале XX в. оказала и «неокантианская» доктрина так называемой марбургской школы права (учение об «истинном праве» (“Die Lehre von dem richtigen Rechte”) и о «естественном праве с меняющимся содержанием» Р. Штаммлера [148]148
  Впоследствии эти идеи Р. Штаммлера были восприняты и развиты представителем так называемой баденской школы, германским философом и политическим деятелем Г. Радбрухом.


[Закрыть]).

В работе «Сущность и задачи права и правоведения», изданной в 1906 г., Рудольф Штаммлер (1856–1938), делая основной акцент на «социальном идеале», который в его учении неразрывно связан с понятием справедливости, отмечает: «Я называю основную идею социальным идеалом. В своем методическом осуществлении его можно определить… с помощью разделения его на два класса, справедливое и несправедливое право… Справедливое право есть особенно построенное действительное право. Сюда относятся те правовые положения, которые обладают формальным свойством “справедливости”. Это качество принадлежит отдельной правовой норме в том случае, если ее условное содержание соответствует общей идее человеческого общения – «социальному идеалу»[149]149
  Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения // Антология мировой правовой мысли в пяти томах. Т. III: Европа, Америка XVII–XX вв. / Отв. ред. О. А. Жидков. М., 1999. С. 612–613.


[Закрыть].

Далее он указывает, что «различие между справедливым и несправедливым правом является исчерпывающим и исключающим… “всегда только одно может быть справедливым”». «Однако, конечно, может случиться, что решительный выбор представит затруднение и возникнет сомнение, какое решение в данном особенном условном положении в действительности соответствует основной идее права»[150]150
  Там же. С. 614.


[Закрыть].

Оценивая положения ГГУ, в том числе уже упоминавшийся § 138, с точки зрения их соответствия «социальному идеалу», Р. Штаммлер отмечает, что «предписания Германского гражданского уложения [о том], что ростовщические договоры ничтожны, не только имеет свойство действия в Германской империи, но и требует в каждом отдельном случае применения принципиально справедливого способа решения, так как каждый должен быть уважаем другим в качестве сочлена общежития и не может быть односторонне используем им»[151]151
  Там же. С. 613.


[Закрыть].

Понятие «социализации» гражданско-правового договора наряду с понятием «социализации» собственности, рассматриваемые в качестве одной из основных новых тенденций в развитии институтов гражданского права появляется в работе французского правоведа Леона Дюги (1859–1928) «Общие преобразования гражданского права со времени Кодекса Наполеона».

«Социализация» договорного права рассматривается здесь в контексте доктрины «социальной функции права». Л. Дюги связывает ее с реализацией идеи «социальной солидарности», создания «корпоративного» (синдикалистского) государства. В подобном государстве отсутствует классовая борьба, и наоборот, как отмечает Дюги, господствует «общественная солидарность или, скорее, взаимозависимость» как «факт социальной структуры»[152]152
  Примечательно, что подобная идея «солидаризма» не воспринималась либеральной юридической наукой в России в XIX – начале XX в., в частности С. А. Котляревским, причем главным объектом критики в учении Л. Дюги стала именно его идея необходимости умаления «автономии частной воли» и «субъективного права» индивида. См.: Лаптева Л.Е. Солидарность как условие реализации права // Социальные основания права и политики: история, теория, практика. IV Мальцевские чтения: Материалы Международной научно-практической конференции / Под ред. Л. Е. Лаптевой, Е. Г. Лукьяновой. М., 2018. С. 205.


[Закрыть]. В связи с этим, по мнению Дюги, на современном этапе развития государства индивидуальная воля субъекта, принцип «автономии частной воли» должны уйти на второй план. «Современное право, – отмечает он, – теперь все больше и больше стремится защищать только волю, изъявленную внешним образом… Появляется большая судебная практика, в которой к великому удивлению наших цивилистов-классиков, выдвигается на первый план элемент цели и социальное значение этого элемента… Но этого недостаточно: нужно еще, чтобы… эта цель была целью общественной солидарности, целью, имеющей социальное значение, согласно с объективным правом данной страны. И это опять-таки очевидное последствие социализации права (выделено мной. – О.Л.)»[153]153
  Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времени Кодекса Наполеона // Антология мировой правовой мысли: В 5 т. Т. 3. М., 1999. С. 585–586.


[Закрыть].

Понятие «социализация» договорного права, применительно к гражданскому праву Германии конца XIX – начала XX в. активно использует и известный русский правовед Иосиф Алексеевич Покровский (1868–1920) в своей знаменитой работе «Основные проблемы гражданского права».

Анализируя развитие института договора в гражданском праве Германии и Швейцарии в данный период, И. А. Покровский указывает: «Мы пересмотрели общее положение принципа договорной свободы в современном праве. Мы видели, что если в некоторых отношениях (например, в вопросе обязательствах на действия неимущественные) содержание этого принципа расширяется, то в общем итоге, наоборот, основной тенденцией времени является стремление к его ограничению. Стремление это имеет своим источником экономические язвы современного капиталистического строя и потому ярче всего оно сказывается именно в области договоров имущественных, даже «добрые нравы» и «добрая совесть» привлекаются в жизни главным образом для наиболее желательного урегулирования этих последних. Ограничительная тенденция по адресу договорной свободы является бесспорным отражением этого смутного общественного сознания, что исключительное господство индивидуалистических начал в экономической области не может привести к такому регулированию общественной жизни, которого требует развивавшаяся социальная этика. Чувствуется, что здесь необходима не только «индивидуализация», но и «солидаризация» или «социализация»[154]154
  Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 272.


[Закрыть].

В этом же контексте использует понятие «социализация» или «социальность» права, рассматривая основные тенденции развития гражданского права Германии в конце XIX – начале XX в. и видный российский историк права, профессор О. А. Жидков (1931–2005). В работе «История буржуазного права (до периода общего кризиса капитализма»), изданной в 1971 г., анализируя нормы Германского гражданского уложения (ГГУ) 1896 г., он отмечает влияние на содержание ГГУ «новых концепций права», в частности «буржуазной идеи «социальности» права (выделено мной. – О.Л.)», которая находит, в частности, свое выражение в § 226, содержащем знаменитый принцип «запрещения шиканы» (Schikaneverbot): «Не допускается осуществление права, если целью такого осуществления может быть только причинения вреда другому»[155]155
  Жидков О. А. История буржуазного права (до периода общего кризиса капитализма) // Жидков О. А. Избранные труды. М., 2006. С. 104–105.


[Закрыть]. О. А. Жидков обращает внимание на то, что «хотя пределы действия этого положения были весьма ограничены (вред должен составлять единственную цель незаконного действия), его закрепление в буржуазном праве было весьма симптоматичным». «Такого рода забота о «справедливости», – пишет он далее, – проходит через все книги Уложения…»[156]156
  Там же.


[Закрыть]

Таким образом, вслед за Л. Дюги, О. А. Жидков весьма положительно оценивает возникновение в европейском и, в частности, в германском праве конца XIX – начала XX в. подобной новой для буржуазного права концепции «социализации» или «социальности» права, поскольку, по его мнению, «расплывчатость и гибкость многих положений ГГУ отнюдь не мешала законодателю реализовывать в гражданском праве важнейшие требования буржуазии – обеспечение прочности гражданского оборота, надежную защиту собственнических прав и интересов»[157]157
  Там же. С. 105.


[Закрыть].

* * *

В современной правовой литературе Германии при рассмотрении проблемы усиления социальной функции гражданско-правового договора в виде ограничения принципа «свободы договора» и становления принципа «справедливого» («эквивалентного») договора чаще используют понятие не «социализации», а «материализации» договорного права (“Materialisierung” des Vertragsrechts). (Для современных германских правоведов указанные понятия имеют принципиально разный смысл, и это необходимо учитывать при переводе данных терминов на иностранные языки, в том числе на русский язык!)

В современной правовой науке Германии термин «социализация» договорного права (“Sozialisierung” desVertragsrechts) имеет явно выраженный негативный оттенок, неразрывно ассоциируясь с подчинением частного права интересам государства (государственному диктату) в эпоху национал-социализма[158]158
  Данный термин был введен в 1941 г. германским правоведом Вальтером Шмидтом-Римплером. В статье «Основные вопросы обновления договорного права» автор проводит четкую грань между принципом «свободы договора» и принципом «законности». Он, в частности, указывает на необходимость «ликвидации господства свободной воли [в договорах] в целях включения института договора в единый «народный» правопорядок (Abbau des Willensherrschaft zugunsten der Einordnung des Vertrages in die völkischen Gemeinschaftsordnung)». Schmidt-Rimpler W. Grundfragen einer Erneuerung des Vertragsrechts // AcP. Bd. 147 (1941).


[Закрыть].

Понятие «материализация» договорного права (“Materialisierung” des Vertragsrechts), и в целом частного, права возникает в правовой науке Германии уже после Второй мировой войны. Его появление было связано с серьезными изменениями в экономике страны и формированием новых подходов к ее правовому регулированию после 1945 г.

В этих условиях новое «звучание» получила и концепция «автономии частной воли». По мнению ряда германских экономистов и правоведов того времени, неограниченное действие принципа «свободы договора» могло привести к возникновению монополий и ограничению конкуренции, что стало бы прямым нарушением новых либеральных экономических реалий. В итоге была сформулирована теория, согласно которой «принцип свободы договора» может быть гарантирован только в условиях полноценной конкуренции, и он не может быть использован для заключения таких соглашений, которые каким-либо образом устраняют или ограничивают «свободу договора» для других лиц[159]159
  Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht. Allg. Teil. 1. Teilband (§ 241–304). Tübingen, 2007. Vor § 241. Das Prinzip Vertragsfreiheit. Rn. 33.


[Закрыть].

В отличие от Конституции Германской империи (Веймарской) 1919 г., Основной Закон ФРГ 1949 г. не закрепил «принцип свободы договора» в ряду конституционных прав человека и гражданина. Тем не менее он выводится из ст. 2 абз. 1 Основного закона, посвященной «свободе личности»: «Каждый имеет право на свободное развитие своей личности, поскольку он не нарушает прав других и не посягает на конституционный строй или нравственный закон»[160]160
  Основной Закон Федеративной Республики Германии (23 мая 1949 г.) // Конституции зарубежных стран: Сборник / Сост. В. Н. Дубровин. М., 2003.


[Закрыть].